臺灣桃園地方法院105年度簡上字第226號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第226號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉德成

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年5 月31日105 年度審簡字第77號第一審簡易判決（起訴案號：103 年度調偵字第1029號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

劉德成明知位於新北市○○鄉○○段○里○○段○000 ○00○00地號土地所有權應有部分各36分之32（下稱本件土地），為旭日國際育樂股份有限公司投資人大會管理委員會（下稱旭日公司）於民國79年間所購買，並信託登記於郭阿圳名下，嗣於91年7 月10日再移轉登記為旭日公司主任委員陳興岳所有，其自身並非本件土地之所有權人，亦無處分之權利，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於97年7 月24日，在謝美月位於桃園市○○區○○○○街0 號之住處，向謝美月佯稱：本件土地係其借名登記在陳興岳名下，伊才係實際所有人，且可出售云云，致謝美月陷於錯誤，進而同意簽立本件土地之買賣契約，並交付新臺幣（下同）280 萬元，後因發現本件土地又再過戶予梁明本，始知受騙。

理由

一、謝美月、陳興岳、梁明本於檢察事務官詢問時所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟因被告於準備及審判程序，對該審判外陳述之證據能力，均表示沒意見，迄至言詞辯論終結，復未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項等規定，已視為同意作為證據。且以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，又無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦要係出於自由意志，自應認均有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實已坦承不諱，核與謝美月、陳興岳於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時之證述，梁明本於檢察事務官詢問時之證述相符，復有卷內付款簽收簿、本票、新北市淡水地政事務所102 年12月20日新北淡地資字第1023670672號函暨檢附之本件土地公務用謄本、新北市地籍異動索引、農地買賣契約書、陳興岳與梁明本之土地登記申請書、郭阿圳與陳興岳之土地登記申請書、本件土地登記第二類謄本、彰化商業銀行東林口分行103 年8 月26日彰東林字第1030137 號函暨被告背書之支票可稽，可認被告出於任意之自白與事實相符，上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按詐欺行為之成立，以行為人對被害人施行詐述，而表示與實際不符之事實，使被害人陷於錯誤，並因此錯誤交付財物。此與單純出賣土地後翻悔不賣，僅係違反契約之民事問題者，並無表示錯誤之事實或因之陷於錯誤情形並不相同（並參照最高法院47年台上第1448號判例）。本件土地歷來之所有權人，甚而相關設定其他權利之主體，均無被告劉德成在內，此有卷內上開新北市淡水地政事務所102 年12月20日新北淡地資字第1023670672號函暨檢附之本件土地公務用謄本、新北市地籍異動索引可稽，且亦無其他可得認定被告有相關處分權限之事證，足見被告所為如事實欄之表示與事實不符，則被告以此話術，使謝美月誤信而陷於錯誤並交付上開款項，核屬詐欺無疑。

四、被告行為後，刑法第339 條第1 項規定業於103 年6 月18日公布，於同年月20日生效。查該規定修正前、後之構成要件均相同。但修正前之法定刑為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1 千元（即新臺幣3 萬元）以下罰金」；而新法之法定刑則為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」。比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之舊法。

五、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查刑法於104 年12月17日修正第2 條第2 項條文，及增訂同法第38條之1 、2 及刑法施行法第10條之3 條文，規定104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。是本件被告犯罪所得之沒收事項，即應適用修正後之刑法第38條之1 、2 規定（詳如下述），原審未及適用，尚有未洽。至於檢察官上訴意旨，雖以被告本件詐欺所得高達280 萬元，而指謫原審判處被告有期徒刑5 月，且可易科罰金，量刑實在過輕，被告上訴意旨，雖另以事後業已賠償謝美月之損失在案（詳如下述），而指謫原審上開量刑亦失之過重，而均請求撤銷原判決云云。但查：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指謫為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照），今檢察官及被告上開所指，既均為原審關於刑之量定所得審酌裁量事項，上訴自難認為有理由，然原判決因有上揭可議之處，尚屬無法維持，應由本院撤銷改判。

七、爰審酌被告不思循正當管道獲取財物，竟因貪圖己利，以上開方式詐取謝美月之錢財，顯然缺乏尊重他人整體財產法益之觀念，殊無足取，但考量被告事後業已將坐落新北市○○區○○段○里○○段○000 ○000 ○0 地號之其他土地應有部分各36分之32移轉登記於謝美月名下，謝美月並已表示不再追究被告之刑事責任，有卷內土地所有權狀及謝美月提出之刑事陳報狀可稽，可認業已彌補所造成之法益實害，再兼衡被告犯罪動機、目的、手段，及本件犯罪所生之危害，生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

八、本件被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其第1 項前段、第3 項、第4 項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括‧‧‧財產上利益‧‧‧」，並同時增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告沒收在個案運用時「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要」者，得不宣告或酌減之。又依增訂之刑法施行法第10條之3 規定，「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，且「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然參諸上開條文，即應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。本件被告前雖詐欺謝美月而得款280 萬元，事後亦未返還，但如今被告既已透過過戶其他土地之方式，彌補謝美月之損失，謝美月並已因此表示不再追究被告之刑事責任，均如上述，若再宣告沒收或追徵該280 萬元之犯罪所得，顯屬過苛，而不利於被告之矯正與社會化，參照上開規定，爰不再就此諭知沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項（修正後）、第339 條第1 項（修正前）、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官戎婕到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。