資料來源：司法院裁判書系統
臺灣桃園地方法院105年度聲字第3021號
臺灣桃園地方法院刑事裁定 105年度聲字第3021號
- 聲明異議人
- 即受刑人
- 陳慧敏
上列聲明異議人即受刑人聲明異議案件，以臺灣新北地方法院檢
察署檢察官執行之指揮（104 年度執助鞠字第2013號）為不當，
聲明異議，本院裁定如下：
主文
臺灣新北地方法院檢察署於中華民國一○四年六月九日所為一○四年度執助鞠字第二○一三號之執行指揮處分應予撤銷。
其餘聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人前因涉犯附表所述各罪，經向執行檢察官聲請：
㈠、依刑法第51條第10款（本款於民國105 年11月30日修正，已移列第9 款）規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：「十、依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，而附表編號12案件與附表編號2 至9 案件其中一者，合併定應執行刑時，則合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依刑法第51條第10款但書規定，應不執行編號12案件之拘役50日。
㈡、將附表編號10、11、13至15案件合併定應執行後應有3 年2月，再據此與附表編號12案件，依刑法第51條第10款定應執行刑之結果，亦合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，且符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役，故依刑法第51條第10款但書規定，應不執行編號12案件之拘役50日。然上開㈠、㈡所聲請事項，分別經臺灣桃園地方法院檢察署予以駁回，爰提出聲明異議等語。
二、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。經查：本案聲明異議人係對執行檢察官就臺灣桃園地法院101 年度桃簡字第1901號判決之執行指揮處分不服聲明異議，依前開規定，本院自得聲明異議人之聲明事項加以審酌，先予敘明。
三、次按修正前刑法第51第10款規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」徵之該條文於94年2 月2 日修正之立法理由「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要。」；另徵諸現行刑法第51條第9 款規定「依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9 款，是現行刑法第51條第9 款規定，應認係採吸收主義；又司法裁量，屬法律效果之選擇，其影響受裁量者之權益甚大，自應以合於刑事法規範目的之裁量準則為據，而受一般法律原則之拘束，是就受刑人依法定其應執行或免除執行其刑後，再與他罪重新定刑時，前所為裁定固失確定之效力，然就受刑人而言，其所為之各個犯罪行為既無不同，則重定之刑仍應為合於刑事法規範目的之裁量，自屬當然，此觀新修正刑事訴訟法第370 條第3 項之立法理由所載「為保障被告上訴權，第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。」足見此項不利益變更禁止原則，不僅適用於二審法院自為判決之情況，於另以裁定定其應執行刑時亦併適用之，合先敘明。
四、查：本件聲明異議人犯附表所示數罪，分別經最高法院、臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院判處罪刑、裁定應執行刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號2 至編號9 案件均係於101 年8 月30日確定，而受刑人所犯附表編號12案件之犯罪日期為100 年12月11日，則附表編號12案件係在附表編號2 至9 案件判決確定之前，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依現行刑法第51條第9 款但書規定，不執行附表編號12案件之拘役50日。是附表編號12案件既經吸收而不執行，縱受刑人所犯之附表編號2 至9 案件再與他罪定應執行刑，然受刑人所為之各個犯罪行為既無不同，揆諸前揭說明，自不應將此不利益之結果歸於受刑人，始符上開吸收主義之立法本旨、不利益變更禁止原則及定應執行刑之恤刑目的。另聲明異議人所指之附表編號10、11、13至15案件，尚未經合併定應執行刑，自核與現行刑法第51條第9 款但書規定不符，此部分聲明異議自屬無據，應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ │ │（施用第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑6 月，如易│ 有期徒刑3年10月 │ 有期徒刑3年10月 │ │ │科罰金，以新臺幣 │ │ │ │ │1,000 元折算1 日。│ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │ 98年11月12日 │ 97年7月17 日 │ 98年5月11日 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│99年度桃簡字第1556│100 年度上訴字第 │100 年度上訴字第 │ │ 實 │ │號 │819號 │819號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│ 99年9月14日 │ 101 年4 月27日 │ 101 年4 月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│ 臺灣桃園地方法院 │ 最高法院 │ 最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│99年度桃簡字第1556│101 年度台上字第 │101 年度台上字第 │ │ 判 │ │號 │4489號 │4489號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│ 99年10月18日 │ 101年8月30日 │ 101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1 至9 業經臺灣高等法院於101 年9 月28日以101 年度聲字第│ │ │3211號裁定應執行有期徒刑7 年4 月（編號2 至9 先經台灣高等法│ │ │院於101 年4 月27日以100 年度上訴字第819 號判決定應執行有期│ │ │徒刑7 年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │ 有期徒刑3年8 月 │ 有期徒刑3年8 月 │ 有期徒刑3年8 月 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │ 98年7月11日 │ 98年7月14日 │ 98年7月21日 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│100 年度上訴字第 │100 年度上訴字第 │100 年度上訴字第 │ │ 實 │ │819號 │819號 │819號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│ 99年9月14日 │ 101 年4 月27日 │ 101 年4 月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│ 最高法院 │ 最高法院 │ 最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│101 年度台上字第 │101 年度台上字第 │101 年度台上字第 │ │ 判 │ │4489號 │4489號 │4489號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│ 101年8月30日 │ 101年8月30日 │ 101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1 至9 業經臺灣高等法院於101 年9 月28日以101 年度聲字第│ │ │3211號裁定應執行有期徒刑7 年4 月（編號2 至9 先經台灣高等法│ │ │院於101 年4 月27日以100 年度上訴字第819 號判決定應執行有期│ │ │徒刑7 年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │ 有期徒刑3年8 月 │ 有期徒刑3年8 月 │有期徒刑3年10月 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │98年7 月上旬某日 │98年10月下旬某日 │98年6月上旬某日 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│100 年度上訴字第 │100 年度上訴字第 │100 年度上訴字第 │ │ 實 │ │819號 │819號 │819號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│ 101年4月27日 │ 101 年4 月27日 │ 101 年4 月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│ 最高法院 │ 最高法院 │ 最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│101 年度台上字第 │101 年度台上字第 │101 年度台上字第 │ │ 判 │ │4489號 │4489號 │4489號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│ 101年8月30日 │ 101年8月30日 │ 101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1 至9 業經臺灣高等法院於101 年9 月28日以101 年度聲字第│ │ │3211號裁定應執行有期徒刑7 年4 月（編號2 至9 先經台灣高等法│ │ │院於101 年4 月27日以100 年度上訴字第819 號判決定應執行有期│ │ │徒刑7 年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 偽造有價證券 │ 失火燒毀他人之物 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │ 有期徒刑7月 │ 有期徒刑1年8月 │ 拘役50日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │ 100 年11月10 日 │ 100 年10月6日 │ 100年12月11日 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署101 年度毒偵字│察署101年度偵字第 │察署101年度偵字第 │ │ │第522號 │9286號 │5654號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│101 年度審易字第 │104 年度訴緝字第38│101 年度桃簡字第 │ │ 實 │ │529號 │號 │1901號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│ 101年5月11日 │ 104年9月23日 │ 101 年9 月12日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│101 年度審易字第 │104 年度訴緝字第38│101 年度桃簡字第 │ │ 判 │ │529號 │號 │1901號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│ 101 年6 月4 日 │ 104 年10月19日 │ 101 年10月8 日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┼─────────┤ │ │編號10、11業經本院於104 年12月3 日以10│ │ │ │4 年度聲字第4972號裁定應執行有期徒刑2 │ │ │ │年 │ │ └───────┴───────────────────┴─────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 偽造文書 │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑6 月，如易│有期徒刑6 月，如易│有期徒刑4 月，如易│ │ │科罰金，以新臺幣 │科罰金，以新臺幣 │科罰金，以新臺幣 │ │ │1,000 元折算1 日。│1,000 元折算1 日。│1,000 元折算1 日。│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │101 年9 月6 日上午│102年1月4日 │102 年1 月7 日凌晨│ │ │8時許 │ │3時許 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣板橋地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署101 年度毒偵字│察署104 年度毒偵緝│察署104 年度毒偵緝│ │ │第5857 號 │字第208 號、104 年│字第208 號、104 年│ │ │ │度偵緝字第1025號 │度偵緝字第1025號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│102 年度簡字第776 │104 年度審訴字第 │104 年度審訴字第 │ │ 實 │ │號 │1152號 │1152號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│ 102 年2 月19日 │ 104年10月7日 │ 104年10月7日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│102 年度簡字第776 │104 年度審訴字第 │104 年度審訴字第 │ │ 判 │ │號 │1152號 │1152號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│ 104年3月18日 │ 104 年11月2 日 │ 104 年11月2 日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號13至15業經本院於104 年12月8 日以104 年度聲字第4973號裁│ │ │定應執行有期徒刑1 年2 月 │ └───────┴─────────────────────────────┘