臺灣桃園地方法院105年度易字第1500號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度易字第1500號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳俊霖

選任辯護人

錢裕國律師

上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16101 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳俊霖係址設桃園市○○區○○○路00號之小蠻牛餐飲事業有限公司（下稱小蠻牛公司）股東，於民國99年9 月間，與告發人安明忠及小蒙餐飲有限公司（下稱小蒙公司）合資成立小蠻牛公司，並於上址2 樓開設「小蒙牛頂級蒙古麻辣鍋」（下稱小蒙牛火鍋店林口店），由被告陳俊霖擔任現場負責人，處理小蒙牛火鍋店林口店現場經營管理事宜，為從事業務之人。詎被告陳俊霖明知小蒙牛火鍋店林口店之各項支出均係由小蒙公司統一支付，又小蠻牛公司股東會未同意其以小蠻牛公司支票領取紅利，且過鍋癮餐飲有限公司（下稱過鍋癮公司）非屬小蠻牛公司業務，過鍋癮公司所屬過鍋癮火鍋店中和景安店、土城中央店、新店中正店等加盟店經營所需費用不得以小蠻牛公司支票支付等情，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100 年2 月至同年3 月間（下稱案發期間），乘擔任小蒙牛火鍋店林口店現場負責人，因而利用持有小蠻牛公司於中國信託商業銀行板橋分行開設之帳號000000000000號支票帳戶空白支票本、小蠻牛公司及負責人安明忠印鑑章之機會，未經全體股東同意或授權，擅自開立如附表所示支票，用於如附表所示非屬小蠻牛公司業務用途，而以此方式侵占業務上持有如附表所示支票及附表編號1 至7 受款人持票兌現後之款項。因認被告涉犯刑法第336 條第1 項業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。次按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照），苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即難遽以該罪相繩。

三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪，無非係以證人安明忠、蔡銘正、黃智威、張元寶、游曜聰等人證述、小蠻牛公司變更登記表影本及如附表所示之支票影本為其論據。訊據被告固坦承有於案發期間，持有小蠻牛公司上開支票帳戶大小章，並開立如附表所示支票等事實，惟堅詞否認有何業務侵占之罪嫌，並辯稱：因股東每個月底會開會決定小蠻牛公司紅利分配，編號1 、2 、3 支票是其可分得之小蠻牛公司營運紅利，其用來償還其向盧世芳、楊國蘭之借款及支付向黃智威購買房屋之價金；編號4 、9 之支票，則係支付張元寶之過鍋癮火鍋店新店中正店工程款；編號5 之支票係支付王華容之小蠻牛公司裝潢工程款；編號6 、7 之支票，係支付游文賢之過鍋癮火鍋中和景安店房租；編號8 之支票，係支付永煜肉商之貨款，但因後來改用現金支付，故該支票並無實際交付；上開支出都有經過小蠻牛公司股東的同意等語。

五、經查：

㈠被告於案發期間，持有小蠻牛公司上開支票帳戶之大小章，並開立如附表所示支票等情，業據被告坦認在卷，與證人即小蠻牛公司於案發期間之負責人安明忠證述情節相符，並有中國信託商業銀行股份有限公司104 年7 月9 日、104 年7月24日回函暨所附支票影本在卷可稽，此情首堪認定。

㈡附表編號5 支票部分：

1.查證人安明忠於偵查中證稱：他不知道被告是否實際支付給水電包商王華容，因為他沒有經手，要問蔡銘正，蔡銘正應該知情等語（他卷第280 、281 頁），於本院審理時證稱：案發時期小蠻牛公司的大小章，是由被告保管。因為被告管帳，很多地方都要蓋章，他當時非常信任被告，這些支付款項的蓋章的事情都交給被告辦，因為不能每件要付款的事情都跑來找他蓋章，而他不認識王華容，被告也沒提過該支票的開票過程等語（本院卷二第17頁、第19頁反面）。證人即小蒙公司股東蔡銘正於偵查中證稱：被告在小蒙牛火鍋店林口店餐廳一開始就有參與建構，因為一樓是被告與其前妻開設的85度C 飲料店，100 年5 月前小蒙牛火鍋店林口店都由被告經營，帳務、財務、公司大小章都是由被告管理等語（他字卷第67頁）。綜上可知，小蒙牛火鍋店林口店於100 年5 月前係由被告經營，該店之帳務及公司大小章係由被告管理使用乙情，亦足認定。

2.再查，證人王華容本院審理時證稱：該支票是被告開給他，他記得小蒙牛火鍋店林口店有做了很多項目，而23萬元的費用是林口店要向電力公司申請大電的錢，且當時他開給小蠻牛公司的發票有帶來法院等語（本院卷三第45頁），並有該發票影本在卷可稽（本院卷三第50頁）。觀以該發票記載內容，買受人為小蠻牛公司、品名為配管線工程、金額總計為23萬元、發票日期為100 年2 月10日，與附表編號5 所示支票票載發票金額23萬元、票載發票日100 年3 月26日、受款人王華容等內容互核後，並無矛盾不合理之處，證人王華容之證述堪以採信，是以，被告因小蠻牛公司發包證人王華容承作工程後，並因而開立附表編號5 支票等情，應堪認定，被告辯稱將該支票用於支付小蠻牛公司工程，顯非子虛，足見被告主觀上並無何易持有為所有之業務侵占犯意。

㈢附表編號1、2 、3之支票部分：

1.查，證人安明忠雖於偵查中證稱：公司經營的紅利，應該是事後經股東會後派發，不能私自開立支票當成自己的紅利，他跟其他股東都不知情，也不同意等語（他字卷第280 頁），然有關小蒙牛火鍋店林口店之紅利分配乙事，偵查中除證人安明忠證詞外，並無其他證詞可資佐證，能否逕以證人安明忠之證詞作不利被告之認定，已屬有疑。

2.次查，本院調閱2 張支票存根記載係發放「安董紅利」之支票，該2 張支票分別為支票號碼BL0000000 、票載發票日99年12月27日、金額162,375 元、受款人安明忠及支票號碼BL0124941 、票載發票日100 年1 月26日、金額192,865 元、受款人安明忠，並均經提示兌現等情，有中國信託商業銀行股份有限公司106 年2 月16日、7 月12日中信銀字第10622483917921號函、000000000000000 號函在卷可稽（本院卷一第37至38頁、第85至87頁）。又證人安明忠於本院審理時亦證稱：被告曾以小蠻牛公司之支票分別支付他99年10月、11月紅利共192,865 元，同年12月的紅利162,375 元，他有提示這2 張支票等語（本院卷二第21頁正反面）。而證人蔡銘正亦於另案民事事件中證稱：小蠻牛公司一開始是被告在經營，到100 年5 月左右改為小蒙公司代為經營，而一開始股利分配是由被告去分配，後來才改為小蒙公司代表人高溢男去分配等語（他字卷第269 頁）。又觀諸上開2 張支票之票載發票日分別為99年12月27日、100 年1 月26日，其發票日均在月底等情，堪認證人安明忠確係以小蠻牛公司開立之支票於月底領取紅利等情無訛。從而，被告辯稱案發期間有以小蠻牛公司支票在月底股東會後支付給自己紅利等語，非無可能。

3.另查，證人安明忠於本院審理時證稱：整個公司實際出資的是他跟被告，小蒙公司是提供技術，因為他跟被告的股份加起來是百分之七十，實際上是他和被告2 個人來營運、管帳，而蔡銘正派一位資深的店長來店裡面協助開店事宜等語（本院卷二第15頁），並有小蠻牛公司99年10月18日之變更登記表在卷可稽（他字卷第50頁正反面），是以，小蠻牛公司之出資比例，被告占四成股份，證人安明忠占三成股份，小蒙公司占三成股份，並實際上由被告及證人安明忠出資，小蒙公司係以技術抵充出資等情，應堪認定。而證人蔡銘正於本院審理時證稱：他字卷第272 頁的文件是他手寫的，在100 年1 、2 月時，被告可以分配的盈餘有335,181 元，安明忠可以分配251,384 元等語（本院卷一第72頁），並有證人蔡銘正手寫之文件在卷可稽（他字卷第272 頁）。是證人安明忠之三成股份既於99年12月前即可分得上開2 張支票合計355,240 元，被告之四成股份應可分得之紅利約473,653 元（計算式355240÷3 ×4=473653），且100 年1 、2 月間被告尚且仍有紅利約335,181 元可分配，被告可分配之紅利應超過附表編號1 、2 、3 之3 張支票金額總合364,553 元，由此足見被告辯稱附表編號1 、2 、3 支票是其能取得之紅利部分等語，即非全然無據。

4.再查，證人黃智威於本院審理時證稱：附表編號2 這張支票應該是當初他跟高溢男、蔡銘正還有被告合資，投資購買板橋建案F1的錢，被告拿這張支票付款給他，因為當初這間房子是用他的名義出面購買的，但支票背面提示的「黃智威」並不是他自己簽名，且所記載的電話和地址是蔡銘正的等語（本院卷三第34至36頁），而觀諸附表編號2 該支票背面記載之電話和地址確與證人蔡銘正於偵查庭作證時所留之電話、地址相符，有該支票影本、詢問筆錄在卷可稽（他字卷第73、243 頁），是以，被告開立附表編號2 所示支票交付證人黃智威後，係由證人蔡銘正持該支票前往提示等情，應堪認定。則證人蔡銘正既為小蒙公司股東，並參與經營小蠻牛公司，苟其不同意被告以小蠻牛公司名義開立附表編號2 所示支票用於非屬小蠻牛公司業務，則在證人黃智威取得該支票交由證人蔡銘正提示時，證人蔡銘正應拒絕提示該支票，且應立刻質疑被告開立公司支票之舉方符常情，而其未為如此，由此可見被告辯稱證人蔡銘正知悉其以小蠻牛公司支票支付自己紅利，而開立附表編號1 、2 、3 支票等語，應非虛妄。

5.復查，證人蔡銘正於本院審理時證稱：他不瞭解附表編號2支票開立原因，只有聽說被告和黃智威之前有房屋的交易云云（本院卷一第69頁反面），然證人安明忠自己有收受小蠻牛公司開立支票方式領取紅利、證人蔡銘正將附表編號2 支票提示等情，已如上述，上開2 證人不利被告之陳述與客觀事證不符，且證人蔡銘正未提及亦參與房屋投資乙情，核與證人黃智威證述及被告辯稱不符，顯見證人安明忠、蔡銘正之證詞尚難遽信，其等上開證述，均難逕為不利被告之認定。

㈣附表編號4、9支票部分：

1.查，證人張元寶於本院審理時證稱：他是小蒙牛火鍋店的裝修廠商，也有投資小蒙牛火鍋店天母店，案發期間裝修小蒙牛火鍋店天母店、過鍋癮火鍋店新店中正店，因為被告是小蒙牛火鍋店天母店和過鍋癮火鍋店新店中正店的股東，而被告開這2 張支票給他，是要支付裝修天母店工程款，當時收款不太順利，而且因為被告說沒錢，要他不要提示附表編號9 這張，所以只有提示附表編號4 這張支票，因為只能兌現一張，所以後來過鍋癮火鍋店新店中正店工程就不做了等語（本院卷三第99至104 頁）。被告雖辯稱該2 張支票係用於支付過鍋癮火鍋店新店中正店工程等語，而與證人張元寶上開證述不盡相符，然因上開2 店之工程時間接近，又時間距今久遠，上開2 店之工程又均由證人張元寶承作，被告之記憶可能有誤。

2.又查，證人張元寶於本院審理時證稱：小蒙牛火鍋店天母店股東有小蒙牛總公司，就是高溢男、蔡銘正他們，還有黃智威、安明忠、被告等人，又小蒙牛總公司有將錢匯給被告作為投資天母店的股款，股款就包含工程款等語（本院卷三第99至106 頁），而如上述，小蠻牛公司股東為被告、證人安明忠與小蒙公司，被告因認與證人安明忠與小蒙公司共同經營小蒙牛火鍋店林口店及天母店，遂以如附表編號4 、9 所示之小蠻牛公司支票支付小蒙牛火鍋店天母店之工程款項，其並非將該支票款項侵吞為個人私用，就此難認被告此舉主觀上有何不法所有意圖之業務侵占犯意。

㈤附表編號6 、7 部分：

1.查證人游曜聰於偵查中及本院審理時均證稱：該2 支票係被告支付過鍋癮火鍋店中和景安店之房租等語，並經被告供認在卷，此情已堪認定。

2.又查過鍋癮餐飲有限公司（下稱過鍋癮公司）於100 年1 月設立登記時，董事為證人黃智威，股東有證人張元寶、被告、呂玉英、小蒙牛餐飲有限公司，此有過鍋癮餐飲有限公司設立登記表在卷可稽（見過鍋癮公司登記卷），而過鍋癮公司之帳務為蔡銘正在管理等情，經證人黃智威於本院審理時證述在卷（本院卷三第33頁），是見證人蔡銘正亦實際參與經營過鍋癮公司。

3.觀諸小蠻牛公司與過鍋癮公司之股東組成，均有被告，而證人蔡銘正則代表小蒙牛餐飲有限公司及小蒙公司分別參與過鍋癮公司、小蠻牛公司經營，參諸證人游曜聰於本院審理時證稱：來承租店面的人說，過鍋癮和小蒙牛是同一個集團，一個比較平價，一個比較高價等語（本院卷三第29頁），是被告因認與證人蔡銘正共同經營小蠻牛火鍋店林口店及過鍋癮公司，遂以如附表編號6 、7 所示支票支付過鍋癮公司中和景安店之房租，其並非將該支票款項侵占入己私用，則被告主觀上究有無不法所有意圖之業務侵占犯意，即非無疑。

㈥附表編號8部分：

1.此張支票尚未兌現，且未曾有持票人持以向銀行提示該支票等情，有中國信託商業銀行股份有限公司104 年7 月9 日中信銀字第10422483907233號函及該支票帳戶存款交易明細在卷可稽（他字卷第71頁、本院卷二第48頁）。是以，該支票現在究在何人持有中，並無任何證據可資認定，且是否有實際開立交付給相對人，亦屬有疑，又依該支票存根上所載之票載發票日為100 年2 月28日，迄今已有8 年餘，顯已超過提示期限及付款請求權時效，衡情，若有實際執票人，早該有提示付款或起訴請求票款等行為。故被告辯稱原係開立此張支票給進貨廠商，但改以現金交付，並未實際交付此支票等語，非無可能。

2.查，證人安明忠於偵查中證稱：該支票被告是否有侵占要問蔡銘正，蔡銘正應該知情等語（他字卷第281 頁）。證人蔡銘正於本院審理時證稱：不知道該支票用途，不確定存根上所記載的永煜是什麼廠商等語（本院卷一第70頁）。顯見該2 證人就該支票是否開立或開立給何持票人亦均不知情，且該支票亦無經人提示而兌現領走小蠻牛公司款項，被告是否實際持有該支票亦無證據證明，尚難僅憑該張支票存根（他字卷第30頁），逕認被告有何業務侵占犯行。

六、綜上所述，公訴意旨認被告所涉業務侵占犯行之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。揆之首開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官許致維到庭執行職務。