臺灣桃園地方法院105年度訴字第241號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第241號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡正利

選任辯護人

林翰榕律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第800 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡正利明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，其友人邱致誠於民國104 年11月15日下午3 時51分許、同日下午4 時51分許，以其所使用之0000000000號行動電話撥打蔡正利所使用之門號0000000000號行動電話，詢問蔡正利有無甲基安非他命，並以「一加一」表示要購買新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命，蔡正利竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意販賣甲基安非他命予邱致誠，並與邱致誠相約在桃園市中壢區環中東路自立新村附近之某大樓進行交易，邱致誠復於同日下午4 時58分許到達上開與蔡正利約定之地點後，由蔡正利交付1 小包重量約1 點多公克之甲基安非他命予邱致誠，邱致誠亦當場交付2, 000元予蔡正利，蔡正利則以此方式販賣甲基安非他命1小包予邱致誠。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。查證人邱致誠於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項、第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認適當有證據能力。

二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人邱致誠於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護人亦未聲請傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人邱致誠之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於前揭偵查中之證述採為證據。

三、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁）；是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

貳、事實認定

一、上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第40至42、54至55頁），核與證人邱致誠於警詢、偵訊所述大致相合（見偵卷一第271 至274 頁、偵卷二第9 至15、61至63頁），並有104 年11月15日通訊監察譯文、0000000000號申登資料查詢結果附卷可憑（見偵卷一第78至79、81頁、本院卷第44頁），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性，上情本堪認定。

二、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查被告亦供承如果跟邱致誠一起吃，邱致誠也會請，多多少少會有一些好處（見本院卷第54頁），則由此情，足認被告就該次犯行確實有販賣甲基安非他命營利之意圖。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款款所定之第二級毒品。是核被告蔡正利所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第5029號判決判處有期徒刑4 月確定，並於104 年5 月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟參酌查獲販賣之次數僅有1 次，且毒品數量、交易金額均非鉅，又查無其他販賣對象，以及被告犯後終能坦承犯行之態度，復參諸被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

三、沒收

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。查被告就本次犯行之販賣第二級毒品之所得為2,000 元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡查本件被告用以與證人聯繫之如附表編號1 所示之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM 卡），其門號係被告是自行購買的易付卡，並搭配自行去中古行買的HTC 牌行動電話等節，經被告於本院審理時供述無誤（見本院卷第54頁），是上開門號SIM 卡及行動電話均為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，應依該條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之，惟上開行動電話並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢又被告於104 年12月15日於桃園市○○區○○路0000號地下室2 樓為警查獲時，扣得如附表編號2 、3 所示之物，而扣案如附表編號2 所示之物，被告雖坦承為其所有，惟與本案無關；而扣案如附表編號3 所示之物，被告表示非其所有而是原本就在車上之物，車子是向他人借的（見本院卷第51頁反面），故無證據足認係被告所有，又與本案無關；是扣案如附表編號2 、3 所示之物均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。