105年度訴字第32號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 05 月 13 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第32號105年度訴字第33號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　莊千祥林志遠上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18493 號）暨追加起訴（104 年度偵字第19747 號、第25001 號），本院判決如下：主文乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶沒收。又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油貳瓶均沒收。甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶沒收。又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油壹瓶沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之按摩油貳瓶均沒收。事實一、甲○○係址設桃園市平鎮區○○路000 號「小蘋果養生館」（下稱養生館）之實際負責人，並於民國104 年5 月18日起以月薪新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價，僱用乙○○擔任現場負責人，由乙○○負責店內清潔、接待客人、安排按摩小姐及收取按摩費用等事宜，渠等竟共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在養生館內，媒介並容留店內按摩小姐與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以手按摩男客生殖器至射精）之猥褻行為，並收取1 小時1,000 元之代價，渠等所收得之代價由店內小姐分得600 元，餘歸養生館所有，而以此方式從中獲取利益。嗣於㈠104 年8 月18日下午4 時20分許，桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所員警丙○○便衣喬裝男客進入養生館佯裝消費，由乙○○接待並媒介小姐胡秋如為丙○○服務，胡秋如替丙○○按摩約30分鐘後，胡秋如先以手撫摸丙○○生殖器附近挑逗丙○○，隨後即褪去丙○○所穿著之養生館短褲，並以按摩油塗抹在丙○○生殖器上，欲準備進行半套性交易之際，經丙○○表明身分，而查悉上情，並扣得按摩油1 瓶及短褲1 件。㈡復於104 年9 月3 日晚間6 時25分許，桃園市政府警察局平鎮分局建安派出所員警丁○○便衣喬裝男客進入養生館佯裝消費，由乙○○接待並媒介小姐裴草源為丁○○服務，裴草源在替丁○○按摩一段時間後，裴草源先以手撫摸丁○○生殖器附近部位挑逗丁○○，並以手勢比劃套弄暗示可提供半套性交易，經丁○○佯以同意，裴草源遂褪去丁○○所穿著之養生館短褲，並以按摩油塗抹在丁○○生殖器上，欲進行半套性交易之際，丁○○隨即表明身分，而當場查獲，並扣得潤滑油1 瓶及工作單1 張。二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○對於本院認定被告乙○○關於事實欄所載犯行所引用之傳聞證據，於本院準備程序中表示「同意有證據能力」（見本院104 年度審訴字第1913號卷第27頁，下稱審訴字第1913號卷、本院104 年度審訴字第2055號卷第25頁，下稱審訴字第2055號卷），且被告甲○○對於本院認定被告甲○○關於事實欄所載犯行所引用之傳聞證據，亦表示「同意有證據能力」（見審訴字第1913號卷第27頁、審訴字第2055號卷第25頁），且渠等迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌認定有關被告乙○○、甲○○就事實欄所載犯行之各項證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為認定被告乙○○、甲○○關於事實欄所載犯行之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、認定事實之理由及依據一、訊據被告甲○○固坦承於104 年5 月18日起擔任養生館之實際負責人，並以每月3 萬5,000 元之代價僱用被告乙○○擔任現場負責人，負責店內清潔、向客人介紹消費方式、安排按摩小姐並收錢，養生館之消費方式是按摩1 小時收取1,000 元，小姐分得600 元，餘歸養生館所有，而養生館一樓通往二樓包廂的樓梯確有裝設鐵門及遙控鎖，需被告乙○○或小姐以鑰匙開啟才能上樓，養生館內之包廂是以木板隔間，無法上鎖，店內在應徵小姐時，都有告知若有發現不法情事，將會遭到開除等情（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第19747 號卷第71頁至第72頁，下稱偵字第19747 號卷、臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第18493 號卷第82頁，下稱偵字第18493 號卷、審訴字第1913號卷第26頁、審訴字第2055號卷第24頁及其反面、本院105 年度訴字第32號卷第12頁反面至第13頁、第56頁至第57頁，下稱本院卷），然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：其有要求店內小姐不得從事性交易，且其問過店內小姐，小姐都說沒有從事不法性交易云云；被告乙○○雖坦認案發當時受僱於被告甲○○，負責店內清潔、向客人介紹消費方式、安排按摩小姐及收錢，偶爾由其發放薪資給小姐，104 年8 月18日、同年9 月3 日其確有接待喬裝男客之員警丙○○、丁○○，並安排小姐胡秋如、裴草源替渠等按摩，向渠等分別收取按摩費用1,000 元，養生館一樓通往二樓包廂的樓梯確有裝設鐵門及遙控鎖，養生館之包廂是木板隔間，是活動拉門，無法上鎖，按摩費用是由養生館與小姐六四分帳，其平常都有告知小姐，若發現不法情事，養生館會直接將小姐開除等情（見偵字第18493 號卷第8 頁至第12頁、第55頁至第56頁、偵字第19747 號卷第7 頁至第11頁、第47頁至第48頁、第75頁至第76頁、本院卷第55頁反面至第56頁），惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：其不知道小姐有無提供半套性交易，而且店內已有規定不得提供不法性交易，那是小姐個人的行為云云。經查：㈠、被告甲○○於104 年5 月18日起為養生館之登記及實際負責人，被告乙○○則受僱於被告甲○○，擔任養生館之現場負責人，小姐胡秋如、裴草源均為養生館之員工，養生館內之按摩消費方式是1 小時1,000 元，養生館於104 年8 月18日、同年9 月3 日為警查緝時，均是由被告乙○○接待並安排小姐胡秋如、裴草源為員警丙○○、丁○○服務，並向渠等分別收取1,000 元等情，業據被告甲○○、乙○○二人自承在卷（見偵字第18493 號卷第6 頁至第12頁、第55頁至第56頁、第81頁至第82頁、偵字第19747 號卷第7 頁至第11頁、第47頁至第48頁、第71頁至第73頁、第75頁至第77頁），核與證人胡秋如、裴草源於警詢、偵查中證述相符（見偵字第18493 號卷第20頁至第22頁、第73頁至第74頁、偵字第19747 號卷第12頁至第14頁、第61頁至第62頁），亦經證人丙○○、丁○○於偵查及本院審理中證述綦詳（見偵字第18493 號卷第77頁至第78頁、偵字第19747 號卷第57頁至第58頁、本院卷第45頁及其反面、第47頁、第48頁及其反面），復有桃園市政府104 年5 月18日府經登字第0000000000號函暨商業登記抄本、現場照片、案件現場臨檢紀錄表等資料在卷可參（見偵字第19747 號卷第30頁至第37頁、偵字第18493 號卷第35頁、第38頁至第43頁），是上開事實，首堪認定。㈡、依證人丙○○於偵查及本院審理中證稱：104 年8 月18日，其因執行取締色情勤務而前往養生館，其進入養生館後，乙○○詢問其有無消費過，有無認識的小姐，其表示沒有後，乙○○向其收取1,000 元，並帶其到2 樓包廂，養生館1 樓通往2 樓的樓梯間設有中控鎖，需要透過乙○○才可以開啟，包廂是木板隔間，使用無法上鎖的拉門，隔音效果不是很好，在包廂內就可聽見外面人在走動或說話的聲音，乙○○是安排胡秋如替其按摩，胡秋如進入包廂時，穿著清涼，胡秋如先是替其按摩背部，但不時隔著內褲按摩其大腿內側，並觸碰、挑逗其生殖器，其詢問胡秋如半套性交易多少錢，胡秋如雖不明講，但手還是一直觸碰其生殖器，後來胡秋如褪去其內褲，直接將按摩油塗在其生殖器上，準備從事半套性交易時，其即表明身分等語明確（見偵字第18493 號卷第77頁至第78頁、本院卷第48頁至第50頁反面），經本院當庭提示查緝現場錄音光碟內容之勘驗筆錄與證人丙○○閱覽，並詢以是否是其主動詢問店內有無半套性交易，證人丙○○證稱：其探訪時，都會有試探性的話語，雖然胡秋如說沒有提供半套性交易，但手上的動作確實是在幫其打手槍，也就是握著其生殖器上下套弄等語綦詳（見本院卷第49頁至第50頁），酌以證人丙○○前開證述內容，尚稱詳盡明確，且證人丙○○係基於勤務安排前往養生館查訪，其身為員警，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告二人並無仇恨怨隙，於偵查及本院審理時又依法具結，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告二人於罪之動機；至證人胡秋如雖於警詢中否認替證人丙○○提供半套性交易云云（見偵字第18493 號卷第21頁及其反面），然其於警詢、偵查中明確證稱：其幫丙○○按摩大腿時，其有將丙○○的褲子脫下一些，有看到丙○○的生殖器，其並有稍微壓一下丙○○之生殖器等語明確（見偵字第18493 號卷第21頁及其反面、第74頁），苟證人胡秋如並無藉此挑逗以提供半套性交易之意，其何以會有主動以手按壓證人丙○○生殖器之舉，基上，足認證人丙○○所述證人胡秋如於104 年8 月18日確實有提供半套性交易乙情，應屬實在。㈢、另依證人丁○○於偵查及本院審理中具結證稱：104 年9 月3 日，其是前往養生館執行取締色情勤務，其進入養生館後，是乙○○接待並詢問其有無認識的小姐，經其表示沒有後，乙○○就替其安排小姐，並向其收取1,000 元，帶其上2 樓包廂，該養生館1 樓往2 樓的樓梯間設有電子中控鎖，需要乙○○替其開門，其才能上樓，2 樓包廂是以木板隔間，無法上鎖，隔音效果不佳，在包廂內便能夠聽得見外面人說話或走動的聲音，裴草源進入包廂替其服務時，穿著清涼，裴草源起先都是正常按摩，後來其將身體轉為正面，裴草源故意按摩其鼠蹊部，詢問其「要嗎」，並以手比劃套弄，做出打手槍的姿勢，其詢問裴草源是何意思，裴草源沒有說，只是以手勢告知其半套性交易的事，其佯裝同意，裴草源便褪去其穿著的短褲，並在其生殖器上抹按摩油，欲進行半套性交易時，其立即表明身分等語詳實（見偵字第19747 號卷第57頁至第58頁、本院卷第45頁反面至第47頁），核與本院當庭勘驗證人丁○○所提出之查緝現場錄音光碟內容，證人裴草源確有主動詢問證人丁○○「要嗎」等情相符，此有本院勘驗104 年9 月3 日查緝現場光碟內容筆錄1 份在卷可參（見本院卷第19頁至第22頁），足證證人丁○○上開證述，堪以採信。至證人裴草源固於警詢中證稱其向證人丁○○詢問「要嗎」，是詢問證人丁○○腿部是否需要抹油，其並未提供半套性交易云云（見偵字第19747 號卷第15頁），然倘證人裴草源所提供的是正常按摩服務，其何須在按摩期間再次詢問證人丁○○「要嗎」等語，顯見證人裴草源應有提供半套性交易服務無疑，再者，參以證人裴草源受僱於被告甲○○，又係為警當場查獲涉有違反社會秩序維護法之嫌疑人，其所為之證述，攸關被告二人是否涉有刑責，亦涉及自身是否觸法，彼此利益與共，從而其避重就輕、極力否認前開事實，在所難免，亦屬情理之常，是證人裴草源前開證述，核係迴護被告二人之詞，不足採信。㈣、又被告甲○○雖辯稱：其有要求店內小姐不得從事性交易，並有告知若遭發現從事不法性交易，將會遭到開除，其事後有問小姐，小姐都說沒有提供半套性交易云云，惟觀諸養生館遭警查獲時，證人胡秋如、裴草源之穿著暴露，甚或僅著內衣，上半身隱約可見胸部等情，此有現場查獲照片數張在卷可佐（見偵字第18493 號卷第41頁至第42頁、偵字第19747 號卷第37頁），而與一般按摩店服務小姐穿著整齊、正式之服裝迥然不同，且酌以證人裴草源於偵查中證稱：養生館有提供制服，就是其遭查獲時之穿著等語（見偵字第19747 號卷第62頁），而證人胡秋如亦於偵查中證稱：養生館有制服要求，下面有一節裙子，上衣其不知道叫什麼，每個小姐都這樣穿，其也不知道為什麼要穿得這麼清涼等語（見偵字第18493 號卷第74頁）可知，證人裴草源、胡秋如之所以穿著暴露，均係應養生館之要求所致，苟被告甲○○確有嚴禁小姐提供不法色情服務之意，豈會要求店內按摩小姐刻意穿著暴露服裝替男客進行按摩？再者，被告甲○○雖辯稱店內規定，小姐若有從事不法性交易，將會遭到開除云云，然依證人裴草源於偵查中證稱：其係於104 年9 月3 日因妨害風化案件而遭查獲，其迄今仍為養生館之員工等語（見偵字第19747 號卷第61頁），證人胡秋如亦於偵查中證稱：其於104 年8 月18日因妨害風化案件遭警查獲，其被查獲之前的薪資都是每日向櫃檯結清，遭警查獲後，則改成半個月領1 次等語（見偵字第18493 號卷第73頁至第74頁），可知證人胡秋如、裴草源遭警查獲涉嫌妨害風化後，仍持續在養生館內工作，並未遭到開除，足見被告甲○○並無以開除之方式實際拘束小姐不得從事性交易之意，反有圖藉小姐穿著清涼服裝與男客為性交易而從中牟利之意甚明，被告甲○○前揭所辯，均無可採。㈤、至被告乙○○雖辯稱：其不知道小姐有無提供半套性交易，店內已有規定不能提供不法性交易，那都是小姐個人的行為云云。然被告乙○○於本案之前，即曾因擔任按摩店之現場負責人，且因按摩店內小姐與男客從事性交易，而遭檢察官起訴、並經法院審理之經驗，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第5 頁），則被告乙○○理應更加嚴格巡視包廂或採取其他防範措施，以避免店內小姐違紀而致己身再次觸法，且參酌被告乙○○在養生館工作期間，短短不到1 個月即遭警查獲2 次店內按摩小姐從事半套性交易行為，且均係其在現場與客人接洽、收費並安排按摩小姐替客人服務，足徵其對於養生館內按摩小姐穿著暴露服裝替男客按摩，並提供半套性交易一節，知之甚詳，惟被告乙○○竟表示其不知為何小姐穿得如此暴露，其也沒有問云云（見本院卷第55頁反面），而未見被告乙○○有何提高警覺或為防範措施之想法與舉動，顯與常理不符，是被告乙○○辯稱不知小姐有無提供半套性交易，都是小姐個人行為云云，並不足採。㈥、基此，被告甲○○、乙○○知悉被告乙○○擔任養生館現場負責人，並有媒介、容留成年女子在包廂內與男客從事猥褻行為等情，而被告乙○○又受僱於被告甲○○，被告二人顯係相互分工各司其職，並共同利用媒介、容留成年女子與男客為猥褻行為而向男客收取猥褻按摩之費用，是被告二人就上揭犯行自有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈦、綜上，被告甲○○、乙○○對店內按摩小姐從事半套性交易應知之甚明，渠等確有媒介、容留成年女子胡秋如、裴草源為猥褻行為以營利之犯行無訛，渠等空言辯稱養生館內並無提供半套性交易云云，顯係臨訟卸責之詞，全無可採。本案事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑㈠、按刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101 年度台上字第885 號判決要旨參照）。又刑法第231 條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。㈡、核被告甲○○、乙○○就104 年8 月18日、同年9 月3 日兩次犯行，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告甲○○、乙○○意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○、乙○○就104 年8 月18日、同年9 月3 日兩次意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告甲○○、乙○○於104 年8 月18日、同年9 月3 日二次犯行，其等犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、被告乙○○前因妨害風化案件，經本院以104 年度訴字第157 號判決判處有期徒刑2 月，並於104 年6 月15日確定，甫於104 年7 月31日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第5 頁反面），其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本2 件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈣、本院審酌被告甲○○、乙○○兩人為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，並審酌被告甲○○、乙○○於本案中所擔任角色、分工內容，兼衡渠等平日素行、智識程度及家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所得利益，以及被告二人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等之應執行刑，並就宣告刑及應執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準。以示懲儆。㈤、查養生館於104 年8 月18日為警查獲時所扣得之按摩油1 瓶、短褲1 件，均是養生館所有等情，業據被告甲○○、乙○○供承無訛（見偵字第18493 號卷第9 頁、本院卷第52頁），其中按摩油係供證人胡秋如提供半套性交易服務時所用，是基於共犯責任共同之法理，自應依刑法第38條第1 項第2 款分別於被告甲○○、乙○○項下沒收，而扣案之短褲1 件，則係養生館提供客人按摩消費時所換穿，難認與本件犯行有關，且非違禁物，自不予以宣告沒收；另養生館於104 年9 月3 日為警查獲時所扣得之按摩油1 瓶、工作單1 張，均是養生館所有，業據被告甲○○、乙○○供承明確（見偵字第19747 號卷第9 頁、第72頁、本院卷第53頁反面至第54頁），而按摩油係供證人裴草源提供半套性交易服務時所用，是基於共犯責任共同之法理，自應依刑法第38條第1 項第2 款分別於被告甲○○、乙○○項下沒收，至於扣案之工作單1 張，僅係供店內小姐登記按摩人數之用，難認與本件犯行有關，又非違禁物，自不予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官許致維到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 13 日刑事第六庭審判長法官劉淑玲法官楊祐庭法官涂光慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官蔡政學附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣桃園地方法院105年度訴字第32號

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