臺灣桃園地方法院106年度再字第6號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度再字第6號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐明雄

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100 年度偵字第19316 號），經本院以100 年度壢簡字第2230號判處拘役55日確定在案，又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請再審，經本院以105 年度壢聲簡再字第12號裁定准予開始再審確定，因本件不得適用簡易程序審理，經本院改用通常程序審理，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請意旨以：被告徐明雄經營址設桃園縣○○市○○○路00號好望角便利商店，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營業級別證登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國100 年7 月1 日起，未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證登記，即將賭博性之電子遊戲機具「景品販賣機」機臺5 台，擺設於上開處所內與不特定人對賭而經營電子遊戲場業，其對賭之方式為：參與賭博之人每次以新臺幣兌換代幣後，代幣1 枚投入機具內分數顯示10分，中獎以彈珠進入數字連線賓果方式，分配中獎倍率，以2 比1 之倍率向被告兌換新臺幣或飲料等物，嗣於100 年7 月5 日下午3 時15分許，在上址為警查獲，並扣得上述賭博性電玩機5 台、隔間暗房遙控器1 只、機檯內賭資新臺幣（下同）200 元及消費抵用券200 分共5 張，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266 條第1 項前段賭博之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310 條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、聲請人認被告徐明雄涉犯上開罪嫌，無非以被告徐明雄於偵查中坦承不諱，與證人即查獲警員黃志賢、蕭項景及證人黃啟雄證述之情節相符，復有現場照片12張在卷可參，並有扣案物品可資佐證，為其主要論據。經查：據本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決顯示，就該案起訴書附表10編號1即本件聲請簡易判決處刑書之犯罪事實，陳東義、謝騏任、徐鈺雯等人始為「好望角便利商店」之幕後經營人，並有該3 人之台灣高等法院前案紀錄表可憑，是上開判決已然確定，毋庸置疑。且依本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決所引用之起訴書附表10編號1 之證據，被告徐明雄已於該案101 年9 月5 日警詢陳稱是黃經理（李宜軒）打電話叫伊去警方查獲之現場，並要伊認「好望角便利商店」是伊開的，機台也是伊擺放；而該店之實際店員黃啟維亦於該案101 年10月3 日警詢供稱伊係該店員工，伊係向店長「沁臨」（林沁綾）應徵，店長告知伊若遇警查緝時要否認自己係店員及幫人顧店，事後如要交保，他們會負責，查獲時所作的筆錄內容不實；謝騏任則於該案101 年9 月7 日警詢供承機檯全係胡堯烜所擺放；徐鈺雯於該案101 年9 月21日警詢陳稱「好望角便利商店」店長為林沁綾，檯主係胡堯烜；李宜軒於該案於101 年9 月11日警詢或偵訊陳稱該店係謝騏任開設，店長為林沁綾，機台主係胡堯烜，案發時係伊打電話叫徐明雄去頂替，應該是徐鈺雯聯絡伊派遣人頭老闆到場頂替等語。是原判決即100 年度壢簡字第2230號確定判決所憑認之徐明雄之警詢、偵訊自白、證人黃啟維之警、訊證言已證明其為虛偽，聲請人所認之被告徐明雄所涉犯罪事實，即屬無所依憑。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告徐明雄有何上開犯行，既不能證明被告徐明雄犯罪，核諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務