臺灣桃園地方法院106年度易字第1324號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1324號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張正雄

上列被告因家暴傷害案件，經檢察官王鈺玟提起公訴（105 年度偵字第23893 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張正雄為張正昌之胞弟，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係，於民國105 年8 月22日晚上11時許，在桃園市○○區鎮○街00號○○室張正昌當時之租屋套房內，兩人因先前二人母親莊○、妹妹張○惠對張正昌向臺灣新北地方法院聲請民事保護令事件產生口角，再因套房大樓禁止抽菸，張正昌卻無視規定執意在室內抽菸，經張正雄制止並二度取走張正昌之香菸，張正昌頓時怒火中燒而基於傷害之犯意，揮動右拳攻擊張正雄，為張正雄躲開，張正昌隨即取出扳手，接續攻擊張正昌頭部，致張正昌受有頭部外傷併頭皮多處撕裂傷及臉部撕裂傷等傷害，幸經在場之母親莊○額阻止，張正雄始停手，張正昌則趁機立即逃出家門。

二、案經張正昌訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證據能力部分：

㈠按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照），循此最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議及最高法院107 年度第1 次刑事庭會議決議即為基於法之續造、舉輕明重法理分別認定被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述以及被告以外之人在域外所為之警詢陳述於一定條件下均為傳聞例外之兩項先例（最高法院107 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；故被告以外之人於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與「審判中不符時」，在例外之情況下，即其先前之陳述具有較可信之特別情況下（即「特信性」（或稱「信用性」）要件），仍具有證據能力。則被告以外之人於警詢及偵訊時所為之陳述，與「審判中相符時」，更可認為其先前之陳述具有可信性，卻因當事人有所爭執即予以排除其證據能力，輕重之間顯失平衡；且依舉重明輕之法理，被告以外之人先前之陳述與「審判中不符時」，尚得例外認為具有證據能力，則於被告以外之人先前之陳述與「審判中相符時」，更可認為具有可信性而得符合「特信性」要件，具有證據能力。或有認被告以外之人於警詢之陳述與「審判中相符時」，因可逕採審判中證述而不符合「為證明犯罪事實存否所必要者」即「必要性」（或稱替代性）之要件，然「必要性」要件並非全部傳聞法則例外均需具備，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之4 傳聞法則之例外，均毋需符合「必要性」之要件，且縱使警詢之陳述與審理中相符陳述有所重複，然基於發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定需要之立場應無禁止同時使用前後一致之警詢及審理中陳述之理（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），是應僅有「特信性」要件為全部傳聞法則例外均應具備之要件，「必要性」並非絕對要件，被告以外之人警詢等陳述與「審判中相符時」僅需具備「特信性」要件，縱不符合「必要性」要件仍應為傳聞法則之例外而具有證據能力。況所稱「必要性」要件，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。被告以外之人在先前警詢之陳述詳盡，於後即審判中簡略陳述，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述之情況，此部分情況並非被告以外之人警詢陳述與審判中陳述不符並應作相異之認定，應屬與「審判中相符時」之情況，然上開警詢陳述即為證明犯罪事實存否所必要，是採取與審判中陳述相符之警詢陳述亦難謂抵觸上開「必要性」要件。綜上，依據上開法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於警詢等陳述於具備「特信性」要件時即為傳聞例外而具有證據能力。經查，證人張正昌、莊額於警詢之證述，固屬被告以外之人審判外之陳述且與其審判中證述大致相符，然證人張正昌、莊額二人於警詢之證述，係在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚並較無時間或動機去編造事實之清況下作成，復與其等於本院審理時之證述大致相符，客觀上顯較具可信性。是綜合觀察證人張正昌、莊額警詢陳述之外部附隨環境與條件，足認已具備「特信性」要件，依上開法之續造、舉輕明重認定被告以外之人與審判中相符之警詢陳述於具有「特信性」要件而有證據能力為傳聞例外之法理即具有證據能力，被告主張證人張正昌、莊額之警詢證述無證據能力，尚非可採。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。茲查，證人即被害人張正昌、莊額於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結簽有結文，復查無其他顯不可信之情況，其二人於偵查中之證述，自亦得採為證據。

㈢本院所引用之聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院就被害人張正昌受傷所製作之病歷及診斷證書，均係該醫院合格醫生基於專業而實際看診所出具之傷勢證明文書，且該醫生與被告及告訴人間並無利害關係，故所製作之病歷、診斷書，要無顯不可信之清況，自得採為證據。至於所引用之其他非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，亦均認有證據能力。

貳、認定事實之理由與依據：訊據被告固坦承有持板手攻擊告訴人張正昌，惟否認有何傷害犯行，辯稱：「係張正昌挑釁伊，且多次阻止伊在其住處內抽菸，伊才揮手，張正昌就出拳毆打伊，伊為了自衛才會持板手反擊」「診斷證書有關張正昌傷勢的記載，誇大不實」「張正昌、莊額二人所述，都不實在」等語。經查：

㈠被告與被害人，於案發時地，如何先起口角繼而爆發傷害事件一情，業據證人即被害人張正昌先於警詢時證述：「於105 年08月22日23時20分，於桃園區鎮江街24號( 301 室），我弟弟張正雄之前就有對我及我媽媽有家暴的情事，當時因我在新北市樹林區有報過家暴，他就對我心存怨恨，接著他就跟蹤我，知到我住在鎮江街24號附近但詳細的地址他不曉得，今天( 22日）他看到我媽媽在附近，就請我媽媽上樓去找我。我媽媽將我住處的門打開，因我當時還沒下班，他就在裡面等我，等到我出現在家時，就跟我起了口角糾紛，他就不爽並提起之前我對他所提出的家暴保護令，然後他就變臉生氣從他所帶來的袋子拿出板手從我的頭部敲了七、八下，造成我頭部流血受傷，我就趕緊跑出去，我弟弟張正雄因被我媽媽拉住，所以他才沒有追上我，接著我就報警處理，隨後我回到住處，我弟弟張正雄已經跑走了，接著警方就到現場處理了，最後救護人員就把我送到聖保錄醫院。」等語，繼於偵訊時具結證稱：「該處是我96答年7 月開始自己承租自己一人住，母親之前沒有與我同住該處，是在我妹妹及母親 對張正雄提出家暴案件後，警察才說讓媽媽到我這裡住以躲避張正雄，平常我母親跟張正雄同住在戶籍地，妹妹一人在外承租居住。之前家暴案件是我弟弟張正雄長期對我母親有毆打的家暴行為，後來我跟妹妹才勸母親不要隱忍，我跟妹妹搬出來也是不想住在家中遭受暴力對待。之前張正雄又對母親有暴力行為，母親第一次願意提出傷害告訴並離開樹林住處，從那時候開始母親就有來跟我或我妹妹居住，就是為了躲避張正雄。本案發生當天我母親是跟我同住，我打電話跟我母親講我要加班，大概晚間十點多我回到家，我打開門發現我弟弟坐在我承租套房的沙發上，我就問他怎麼在這裡，我跟他講兩三次說這是我私人場所，並請他離開，當時張正雄坐在沙發上，就回我『你告我家暴嗎，你跟法官說我二十年沒上班』，接著他又說『你哪一隻眼睛看到我毆打媽媽』，之後他就站起來要點煙，這時候其實我已經看到我房間地上很多煙蒂煙頭及吃的食物垃圾，我就跟他說我公寓內部可以在房內抽煙，若被檢舉的話立刻要搬走（庭呈租賃公約），但張正雄還是抽煙，他講不聽，我就拿下他的煙不讓他抽，他就說你現在是要害我家暴告我家暴嗎，我就說全家都給你機會你都不知道珍惜，他就惱羞成怒一拳徒手揮過來往我頭部打，我有擋掉之後把手放下來，之後他就從背包拿出扳手直接往我頭上敲，我整個暈掉躺在沙發上了眼睛出血看不到視線模糊也抓不到他凶器，我媽看到就幫我抓住張正雄，我媽先抓住版手之後抓住張正雄，我媽要他不要再打，他就不打，我就衝出去請鄰居報警，我母親就跟張正雄一起下樓，下樓後我媽跟我弟說你這樣打哥哥，他一定會告你傷害，張正雄就離開，我母親還是留在現場，我就上救護車，之後幾天我弟弟還是持續到我承租處，怕我死在租屋處，我母親受不了刺激就喝安眠藥自殺，急救並休息一週後才就回來，為了躲避我弟，我跟我母親都改掉戶籍地，不讓他知道我們住在哪裡，張正雄開保護令案件時，在庭上說他是為了看我母親，但我母親看到他都快嚇死，他都打我母親打到我母親受不了還不報警，怎麼可能是要去看我媽媽。」等語，又於本院審理時具結後證稱：「當天晚上約十一點二十分，因我當天有加班，回到家打開門發現被告正坐在家裡客廳沙發上，我心理很恐懼，因我從九十七年搬出來只有私底下和母親接觸不敢跟被告有任何接觸，我一個人搬出來，連我母親、我朋友我都沒有說出我的住處，所以當時被告突然出現在我家裡，我心理非常害怕，我就跟被告說這是我私人住處，請你離開，我說了三次，但是被告還是坐在沙發上不走，被告就直接跟我說為何我妹妹和我母親為何對他提出家暴的案件，說我做偽證，我跟被告說我只是去法院法官叫我當證人而已，被告就拿出菸來點燃抽菸，當時地上我看到有很多煙蒂，食物也亂丟在地上，我跟被告說我們這邊有公告不能抽菸如果被發現舉報會立即被要求搬遷，被告還是繼續抽他的香煙，我就伸出手來把被告嘴上的菸拿走，同時告訴被告說我們這邊確實是不能抽菸的，但是被告還是接著拿出第二根菸來，還沒有點燃就又被我拿下來了，同時我跟他說我們這邊不能抽菸，這時被告就從沙發上站起來，被告說你現在是想要害我被關嗎，我回他說我們全家人都給你機會，你還不珍惜，被告接著說「珍惜」二個字，就馬上被告右手一拳往我臉上揮過來，但我馬上伸出雙手擋掉這一拳，我雙手放下看著被告要幹什麼，結果被告從他身上的小背包裡面拿出一支扳手由上往下朝我的頭頂打下去，很狠，非常狠，打了七下左右，我被打到頭都發暈，頭頂流血，眼球充滿血絲，被告攻擊我時，我一直閃躲，後來就被壓在沙發上，這時候我母親才過來救我，不讓被告打我，我母親一直叫被告不要再打了，同時我母親也用手去抓住被告的手，叫被告不要再打了，被告這時有停手，我就趁此機會趕快跑出去報警。」等語，核與證人莊額於警詢時證述：「105 年8 月間(詳細時間我忘了) 23時許，在桃園市○○區鎮○街00號( 張正昌住處），當時我是借住在那，當天外出買東西時，返回時張正雄就出現在我後面，後來張正雄就跟我返家，本來3人在家相安無事，但張正雄拿出香菸來要在屋子裡抽，但張正昌阻止他，兩人就因為這樣發生口角，張正雄就拿出自備板手毆打張正昌，張正昌的臉部整個都是血，我有幫忙抓住張正雄的手，此時張正昌就直接跑到屋外，我沒有看到張正昌毆打張正雄，後來張正昌報警，也有就醫，我就叫張正雄離開。」，於偵訊時具結證述：「那天張正昌要加班，他叫我自己出去買東西吃，我買完東西要回家時發現張正雄跟在我後面並叫我，我開門他就跟我進去到我大兒子家，我也沒有拒絕張正雄進到該處，畢竟他是我兒子我當時也沒想到該處是我大兒子的家，我就讓張正雄近來，我跟張正雄在內看電視，張正雄在家裡東看西看，大約九點十點張正昌回家，張正昌看到張正雄就問：他怎麼會來，也沒話聊，張正雄就要在房間抽煙，張正昌就說這邊不能抽煙，他們在大聲的時候，我就說這樣大聲會被隔壁的人笑，他們就閉嘴，之後他們不知道怎麼樣，張正昌突然大叫說你怎麼打我，我起來就看張正昌已經躺在沙發上，全臉都是血，張正雄在他上面壓制他，張正雄手上有扳手，我看到張正昌整個眼睛都瘀血出血，臉都血，我就過去拉住張正雄，我還說我手在痛你還這樣，張正雄就說好拉不要拉拉，我不打了，張正昌就趁機趕快跑，我就叫張正雄趕快回家，張正雄問我要不要跟他一起回家，我說不要你把哥哥打成這樣我不要跟你一起回家，出大門時，我就跟張正雄說你把哥哥打成這樣哥哥一定會告你。」「（檢察官問：是否看到張正昌動手毆打張正雄？）沒有。真的沒看到，我僅聽到張正昌說一句你怎麼打我，回頭張正昌就 滿臉躺在沙發上，他都已經被打到躺在沙發上，怎麼可能打張正雄。」及於本院審理時具結供述：「當天我住在那裡，張正昌加班晚回來，我就出去買東西吃，我回來的路上快要到張正昌的樓下時，我聽到被告在叫我，我問被告為何會來這裡，被告說要來找我，之後我就帶被告到樓上張正昌的套房裡，我就跟被告在套房裡面聊天，聊天的過程中張正昌回來，張正昌就問被告為何會來這邊，被告回答來找母親，接著被告和張正昌在講話，張正昌是站在門口，被告坐在沙發上，我就坐在床上看電視，之後他們二個人就大聲講話，我就勸他們不要那麼大聲，左右鄰居會聽到，我就繼續看電視，接著就聽到張正昌說你怎麼打我，我就馬上轉頭往他們方向看過去，看到張正昌半躺在沙發上，被告那個樣子像是把張正昌壓著，詳細情形我沒有看清楚，我就趕快下床去抓著被告的手，我說我的手痛，我抓不住你的手，被告跟我說叫我放手，說他不會打了，這時我看到張正昌頭部都是血，衣服褲子都有血跡，眼睛也出血了，我當時擔心張正昌眼睛會不會受傷。被告在說他不會打了之後就沒有再打了，張正昌就趁此時趕快跑出去，我就叫被告趕快回去，被告就問我你不跟我回去，我就說張正昌都流血了我怎麼放心，之後被告就回去了，沒多久救護車就來載張正昌。」等語，大致相符，且二人個別先後所為之陳述，均未呈現不實陳述多會有的前後不一之情狀，參以至親之間基於人倫親情，常因不忍至親受到刑事處罰，而選擇包庇或隱忍不宣，若一旦進入司法程序亦多會主張拒絕證言權，一來保全淪為被告之至親，二來本身亦不至於觸犯刑法偽證罪，然證人張正昌為被告之親兄弟，證人莊額更為被告之親生母親，二人卻一反常情均於審判中放棄拒絕證言權，態度堅決而一致地為不利於被告之指述，全然無懼刑法偽證罪之處罰，則二人之供述既無明顯瑕疵，復無甘冒偽證罪責處罰設詞誣陷被告之必要，足認二人之供述應屬真實，甚是可信。雖被告稱證人張正昌本為站立，為何會躺倒在沙發上，又稱其既躺倒沙發上，何以照片上之血流痕跡並非橫向流淌反是直流而下等情，藉此彰顯證人張正昌證詞失真，然依卷附案發現場套房房內照片所示，套房空間不大，房門入口處轉角即為沙發座落之地，是以兩人既爆發肢體衝突，勢不可能就地不動，故而告訴人移位至沙發處或受力或身體失衡再躺倒沙發上，本就在情理之內，況且告訴人張正昌躺倒沙發上一情，亦為現場證人莊額親眼所見而加以陳述，實不知被告以此而認證人張正昌所言不實之邏輯何在。又張正昌就其臉部流血情況所拍之照片，係在身體直立時所拍攝，則依地心引力之物理原理，血流方向自然由上往下，更無違逆常情之處，被告同以此再度質疑證人張正昌躺倒沙發上一節，係屬子虛，更是無稽，不足採信。

㈡承證人莊額前揭之證述，其雖未親見何人先出手攻擊對方，惟十分明確指出當時告訴人張正昌突然大叫說「你怎麼打我」，是明顯可知先行攻擊者，應為被告張正雄而非告訴人張正昌，被告口口聲聲係告訴人張正昌先出手，顯非事實。

㈢被告另雖提出仁愛醫院製作有關其本身在此次衝突事件亦受有傷害之診斷書，以配合其所聲稱係告訴人張正昌主動攻擊之情狀。然依該診斷書所載，被告張正雄所受傷勢為：未明示側性眼瞼眼周圍、右臉頰與顳骨下頜周圍、左側耳鈍傷，，而卷附沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院於105 年8 月23日就前一日即105 年8 月22日告訴人張正昌急診治療後製作之診斷書，則記載告訴人張正昌之傷勢為頭部外傷併頭皮多處及臉部撕裂傷，105 年8 月29日就當日門診治療後所製作之診斷書，則記載告訴人張正昌，係頭皮撕裂傷9 公分，臉部裂傷2.5 公分，並於醫囑欄內備註急診該日進行縫合手術，頭皮13針，臉部11針，兩相比較告訴人張正昌受傷情況，明顯比被告嚴重許多，佐以被告二人母親莊額前引證述，當其聽聞被告張正昌大叫「你怎麼打我」時，立即轉頭看向張正昌、張正雄二人，只見張正昌半躺在沙發上，滿臉鮮血，張正雄則手持板手，在張正昌上方，壓制著張正昌一情，可合理推論得知，手無寸鐵之張正昌與手持堅硬板手充為武器之張正雄，在衝突過程中，因武器不平等，告訴人張正昌顯然處於挨打地位，並於承受張正雄攻擊之同時，出於防衛本能而軟弱回擊，試圖排除張正雄施加之傷害行為，故而造成張正雄輕微受傷，惟根本不敵握有板手之張正雄，遂躺倒沙發上，從而被告身體所受傷害，應係告訴人防衛反擊所致，難以憑認為告訴人張正昌先行攻擊被告之證據。

㈣綜上所述，被告對告訴人張正昌所為之傷害犯行，並非排除現時侵害而實施之正當防衛行為，換言之，案發當下，告訴人並未有主動傷害被告之行為，此外告訴人之傷勢，復有沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院出具之診斷書兩紙在可稽，本件事證明確，被告犯行，至堪認定。

參、論罪科刑：按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告與告訴人為兄弟關係，為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員。是核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，而被告對告訴人所為之傷害犯行，雖同時亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟本條款之罪並無罰則規定，因此應依刑法傷害罪論處。爰審酌被告不顧兄弟情誼，竟持板手傷害手無寸鐵之告訴人，且攻擊部位皆落於人體重要部位頭部，若非母親莊額即時制止而停手，後果殊難想像，且於偵審時，一再飾詞狡辯，顛倒黑白，毫無悔意，態度惡劣兼衡被告素行、智識程度，量處如主文所示之刑，以資懲戒。至於未扣案之板手，係被告所有供犯罪所用之物，併依刑法第38條第2 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同法第38條第4項之規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第38條第2 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。