臺灣桃園地方法院106年度簡字第96號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　　 106年度簡字第96號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張指温

選任辯護人

袁健峰律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、張指温前係址設桃園市○○區○○街00○0 號祐億不動產仲介有限公司（下稱祐億公司）之負責人，於民國101 年8 月23日，張素玉（已歿，繼承人為朱清雅、朱朗陽、朱清言）、朱林貴梅透過張指温居間仲介，將坐落在新北市○○區○○段○○○段000 地號、372 之55地號及372 之56地號土地之應有部分（下合稱為上開土地），以新臺幣（下同）3 億4,600 萬之代價，出售予豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司），張指温明知豐邑公司建商專員並未要求自買賣價金中抽取回扣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101 年8 月23日，在祐億公司內，向朱林貴梅之夫朱茂陽、張素玉之女朱清雅佯稱：豐邑公司代表雖同意以上開價金成交，但附有條件，即事後賣方必須繳回600 萬元之中人費回扣予豐邑公司建商專員，此為業界之行規，須秘密進行，不得公開，否則建商專員會妨礙交易之順利進行云云，致張素玉、朱林貴梅、朱茂陽與朱清雅均陷於錯誤，而同意上開條件，由張素玉與朱林貴梅各給付300 萬元。嗣於101年9 月27日，張素玉、朱林貴梅即以朱林貴梅名義，開立票號為872669號至872672號，面額均為150 萬元之連號支票4紙，在祐億公司內，交予張指温僱用之員工邱湘芸（所涉詐欺罪嫌，由檢察官另案偵查中），邱湘芸再輾轉交予張指温提示兌現。然於102 年8 月間，因買賣雙方就繳交土地增值稅事宜發生嚴重糾紛，張指温恐交易破局，遂在豐邑公司代表未在場時，向朱清雅表示其有取得前揭建商專員中人費回扣中之200 萬元，願意將該200 萬元退還予張素玉、朱林貴梅，以貼補賣方負擔之土地增值稅，而於102 年8 月28日簽立切結書1 紙，並於102 年9 月18日，各將100 萬元匯入朱林貴梅所有之國泰世華銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶及朱清雅所有之臺北富邦銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶。嗣朱清雅偶然向豐邑公司建商專員詢問收取中人費之事，經該公司人員否認後，張素玉、朱林貴梅始知受騙。案經張素玉、朱茂陽、朱清雅訴由臺灣桃園地方法院檢察署

二、本件證據，均引用附件檢察官起訴書之記載。另補充被告張指温於本院準備程序時之自白。

三、論罪科刑：

㈠查被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布、施行，並於同年月20日生效，而修正前第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後法定刑則規定：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第339 條第1 項之規定，並非較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月20日修正生效前之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪論處。

㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈢被告以一行為同時詐得張素玉、朱林貴梅所有之財物，係以一行為同時觸犯數詐欺取財罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。

㈣又被告前因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院99年度易字第374 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年11月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟以不實名義向他人詐取錢財，且金額高達600 萬元，造成嚴重之法益侵害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於審理時終能坦承犯罪，並與告訴人達成和解，且已履行部分和解條件，犯後態度尚佳，有和解協議書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參，且告訴代理人於本院準備程序時亦表示同意給予被告附條件之緩刑等語，兼衡被告素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖為被告請求量處6 個月以內之有期徒刑等語，然本院審酌被告本件犯罪所得甚鉅，於偵查及審理之初又否認犯行，若僅量處6 個月以內之有期徒刑，顯然過輕，而無法達到刑罰之目的，且為督促被告確實履行緩刑所附負擔，避免產生僥倖心理，亦不宜宣告得以易科罰金之刑，辯護人所請，自難認有理由。

㈥又被告前雖曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於99年11月11日執行完畢，惟於刑之執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於本院訊問時已坦承犯行，並積極與告訴人達成和解，復已給付部分賠償金，堪認尚有悔悟之意，佐以告訴代理人於準備程序時亦表示同意給予被告附條件緩刑之諭知，本院綜合各情，認被告經此刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應依附表所示方式（即和解筆錄內容）向被害人支付損害賠償，以啟自新。

㈦不予沒收之說明：

1.被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 、第38條之2 規定，以為本案犯罪所得沒收之依據。

2.按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第5 項有明文規定。查被告就本案犯罪所得，其中200 萬元早於102 年9 月18日時即已分別匯還朱林貴梅與朱清雅，另120 萬元亦已因與告訴人達成和解而返還，有臺灣土地銀行匯款申請書、和解協議書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表附卷可佐，故被告其中320 萬元之犯罪所得，應已實際發還予被害人，依前揭規定，自不應予宣告沒收或追徵。

3.而「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第38條之2 第2 項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告所犯本案詐欺罪，已與告訴人達成和解，除已經給付之金額外，就其餘280 萬元之給付，並於和解協議書中約定如附表所示之給付方式，本院既已宣告被告應履行如附表所示之緩刑負擔，自應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付予其等，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其所餘280 萬元不法利得宣告沒收或追徵，將會造成其生計難以維持之後果，而有過苛之虞，況如被告確實履行和解金額，不僅已足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4 項規定「第2 項第3 款、第4 款得為民事強制執行名義」，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，認如就被告其餘犯罪所得再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款、第38條之1 第5 項、第38條之2 第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。