臺灣桃園地方法院106年度訴字第1027號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1027號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

阮氏欣

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00000 號、106 年度偵字第16117 號），本院判決如下：

主文

事實

一、阮氏欣於民國106 年3 月份起，為址設桃園市○鎮區○○路0 段00號「越亮養生館」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，在該養生館負責現場櫃檯人員工作，負責接待男客、帶領男客至該養生館內包廂，並媒介按摩女子，而容留其內為性交易，依此先後為下列行為：

（一）於106 年4 月14日前某日起，雇用張春莊在越亮養生館內，以每次60分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元，為客人進行按摩及撫摸生殖器直至射精( 俗稱半套)之性服務，每次小姐可分得600 元，餘則歸阮氏欣所有。嗣於106 年4 月14日晚間7 時許，警員林國文喬裝男客至上址養生館查訪，由阮氏欣在櫃台接待，向林國文介紹消費方式並收取1 次按摩1,000 元之費用後，即帶同林國文進入前往2 樓包廂，並指派張春莊為林國文服務，嗣於按摩過程中，張春莊脫下林國文之褲子，並以手套弄林國文生殖器，欲對林國文進行半套性交易服務時，林國文即表明身分，因而查獲。

（二）於106 年6 月16日前某日起，雇用阮秀婷在越亮養生館內，以每次60分鐘，收費1,000 元，為客人進行按摩及半套性服務，每次小姐可分得600 元，餘則歸阮氏欣所有。嗣於106 年6 月16日下午4 時43分許，警員閻立豪喬裝男客至上址養生館查訪，由阮氏欣在櫃台接待，向閻立豪介紹消費方式並收取1 次按摩1,000元之費用後，即帶同閻立豪進入前往2 樓包廂，並指派阮秀婷為閻立豪服務，嗣於按摩過程中，脫下閻立豪之褲子，在閻立豪生殖器上塗抹按摩油並以手套弄閻立豪生殖器，欲對其進行半套性服務時，閻立豪即表明身分，因而查獲。

理由

壹、證據能力

一、證人張春莊、阮秀婷警詢中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案證人張春莊、阮秀婷分別係被告是否有事實欄一（一）、（二）妨害風化犯行之重要證人，且證人張春莊、阮秀婷原於警詢時就如何為越亮養生館男客提供半套性交易服務之情節陳述詳盡，嗣於本院審理時，證人張春莊翻稱：伊有幫客人按腳，包括大腿內側的部位，但沒有將喬裝員警的褲子脫掉，也沒有摸到喬裝員警的生殖器云云( 見訴字卷第37至38頁) ；阮秀婷則翻稱：渠等並無為喬裝員警林國文、閻立豪提供半套性交易服務，警詢時所述是另外的案件並非本案云云( 見訴字卷第41頁正反) ，顯然均就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，然證人張春莊、阮秀婷分別於警詢時均表示警詢中之陳述係屬實在等語（見偵10457 號卷第14頁，偵16117 卷第17頁），參之證人張春莊、阮秀婷於接受警詢時所為關於被告妨害風化事實之陳述，相較於渠等在本院審判時，時間已相距1 年，且係當庭指訴被告是否有意圖營利而媒介容留女子與他人為猥褻行為之事實，依此外部情況，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後迴護被告之可能性，而渠等於製作警詢筆錄時，分別陳述渠等確有為男客提供半套性交易服之情，應屬較不受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為之陳述，堪見證人張春莊、阮秀婷於警詢中之陳述均具有特別可信之情況，且證人張春莊、阮秀婷於警詢中之陳述，乃分別證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，渠等於警詢中之陳述，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第14頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告阮氏欣固坦承為越亮養生館之負責人，平時負責現場櫃檯工作，並分別於如事實欄一（一）（二）所示之時間媒介店內按摩小姐張春莊、阮秀婷與員警林國文、閻立豪所喬裝男客按摩之事實，惟矢口否認有何意圖營利媒介、容留半套性交易服務犯行，辯稱：伊雖然是越亮養生館負責人及現場櫃檯人員，但養生館並未提供半套性交易服務，且伊都有跟小姐說不可以與男客人有半套性交易，小姐遭查獲與喬裝員警有半套性交易，伊並不知情，是小姐個人行為云云。然查：

（一）被告於106 年4 月起，經營越亮養生館並擔任櫃檯人員，並分別於如事實欄一（一）（二）所示之時、地接待員警林國文、閻立豪所喬裝男客，並引領林國文、閻立豪至包廂內，由張春莊、阮秀婷分別為渠2 人服務，並於張春莊、阮秀婷開始為林國文、閻立豪進行半套性交易時，為林國文、閻立豪查獲，並扣得工作單、按摩毛巾、按摩褲、按摩油、小姐號碼牌、潤滑油、電子遙控器等物之事實，為被告所坦認，且業據證人張春莊、阮秀婷分別於警詢中；證人林國文、閻立豪分別於偵查及本院審理中先後證述明確（見偵10457 卷第11至14頁、第69至70頁，偵16117 卷第45至46頁、第52頁，訴字卷第34至41頁反面），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、有桃園市政府警察局平鎮分局臨檢紀錄表、員警林國正職務報告、現場照片等件附卷可參（見偵10457卷第17至25頁、第27至34頁，偵16117 卷第22至27頁、第31至34頁），是此部分事實，首堪認定。

（二）證人林國文於偵查及本院審理中先後具結證稱：伊於事實欄一（一）所示之時、地，為執行取締職務而喬裝成客人前往越亮養生館，，當天進入店內後，阮氏欣就詢問伊有沒有來過、有沒有指定的小姐等語，並說明按摩費用是1,000 元，進入包廂後，就由張春莊來按摩，起初仍是一般趴著做身體背部的正常按摩，按摩一段時間後，伊順應張春莊要求翻身為正面繼續按摩，再經過一段時間後，張春莊就把伊身上穿著的店內短褲及伊的內褲都脫到膝蓋的位置，並且開始自然的按到伊之生殖器，且有上下套弄伊生殖器的動作，伊就立即向張春莊表明身分等語( 見訴字卷第34至35頁) ；證人閻立豪於偵查及本院審理中亦先後具結證稱：其於事實欄一（二）所示時點，為執行取締職務而喬裝客人至越亮養生館，當時阮氏欣有向其介紹店內消費方式為60分鐘1,000 元，後來是由阮秀婷進入其的包廂內開始幫其按摩，阮秀婷先要其脫去上衣並穿上店內準備之短褲，其當時就僅穿著該店內短褲，阮秀婷旋即開始幫其按摩背面，約莫30分鐘後，阮秀婷要其翻身為正面，其翻身為正面約經過10分鐘，阮秀婷就一直對其做挑逗的動作，包括將其的手拉至阮秀婷胸部的位置，接著阮秀婷就主動將伊身上的短褲脫下，並且先以潤滑油塗抹在自己手上後開始握住其之生殖器並且上下套弄，其就表明身分等語（見偵16117 卷第52頁，訴字卷第38頁反面至40頁反面）。經核上開證人林國文、閻立豪就喬裝為男客進入越亮養生館查獲張春莊、阮秀婷與男客為半套性交易服務之證述內容一致，再證人張春莊、阮秀婷於警詢中亦先後證稱，於事實欄一（一）、（二）所示時間，確有分別為林國文、閻立豪提供半套性交易服務等語（見偵10457 卷第11至14頁，偵16117 卷第13至17頁），而與證人林國文、閻立豪上開證述內容相符，另就阮秀婷於按摩過程中挑逗閻立豪過程，尚有閻立豪取締色情錄音譯文在卷可參( 見偵16117 卷第28至第29頁) ，是系爭養生館確有媒介按摩女子並容留在包廂內與男客從事半套性交易服務之行為。

（三）至證人張春莊於本院審理中結證稱：伊沒有將林國文褲子脫下來或按林國文生殖器，伊警詢時沒有說有按摩林國文生殖器等詞云云；阮秀婷於本院審理中結證稱：伊沒有按摩閻立豪的生殖器，警詢時也不是在說本案件云云。然前揭張春莊、阮秀婷分別為林國文、閻立豪提供半套性交易服務等情，經證人林國文、閻立豪證述綦詳，業如前述，復參以張春莊於警詢時表示看的懂中文，亦不須通譯到場協助等情；阮秀婷於本案遭查獲後同日之警詢時表示看不太懂中文，員警並有指派通譯人員洗秋微在場通譯等情，有張春莊、阮秀婷警詢筆錄在卷可憑( 見偵10457 卷第12頁，偵16117 卷第13頁) ，衡情若製作筆錄員警恣意曲解張春莊、阮秀婷供述內容，而為不實記載，則張春莊、阮秀婷於可充分知悉筆錄記載內容情形下，當不致於全無意見並於該份筆錄上署名，況阮秀婷既於遭查獲當日即進行警詢筆錄製作，自無有何與其他遭查獲案件混淆可能，再觀察張春莊、阮秀婷與被告均為越南籍同鄉而於臺灣生活，且先前均為被告所聘用，足見張春莊、阮秀婷與被告應有一定情份，相較於張春莊、阮秀婷於本院審理到庭作證時，須面對被告在場而為不利被告之陳述，其等先前於警詢證述時，因被告並未在場，乃係直接面對警員為陳述，態度較為坦然，亦較無受其他外在環境影響，是張春莊、阮秀婷於警詢中所言，自具有極高度之可信性，較為可採，其於審理中翻異前詞，應係迴護被告之詞，不足採信。

（四）至被告雖以前詞辯稱係按摩女子個人行為，且其對此並不知情云云，然查：

1、越亮養生館2 樓包廂之隔間，均係以一般木製合板作為隔間，包廂均無法上鎖，包廂內動靜均很輕易可以知悉等情，業經被告於審理中陳述明確（見訴字卷第14頁），並有現場照片附卷可參（見偵10457 卷第27、27頁，偵16117 卷第33頁），足見該包廂內隱密性甚低，且處於隨時可供現場管理人查得包廂內是否從事猥褻行為之狀態，苟非系爭養生館容任店內女子為猥褻行為，張春莊、阮秀婷豈有甘冒輕則違反社會秩序維護法、重則違反刑律之風險，未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客從事猥褻行為。

2、又越亮養生館甫於106 年4 月14日，被告因店內按摩小姐張春莊為客人從事半套之猥褻行為而遭警察查獲【即事實欄一（一）】，隨即於同年6 月16日再因店內按摩小姐阮秀婷為客人從事半套性交易而查獲【即事實欄一（二）】，若被告並無媒介、容留店內小姐與客人從事猥褻行為而牟利之意，理當盡力防止前開情事發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，然被告縱於本案首次於106 年4 月14日查獲後，仍全無防範舉措，且阮秀婷仍於前開客觀環境下，有恃無恐、自然而然於隱密性極低之包廂內為閻立豪提供半套性交易，當係取得被告同意而為，又依證人林國文、閻立豪之證述，張春莊、阮秀婷於提供半套性交易服務前，均未提及額外加收費用或須向被告隱匿等情，則如本案所查獲之半套性交易若非越亮養生館通常之服務項目，而係張春莊、阮秀婷之私下行為，其豈會特意選在此種隨時可能遭被告發覺且無額外收費之情況下，擅自與證人林國文、閻立豪進行半套性交易，而於無額外獲利情形下另擔負遭查獲之風險？益徵本件半套性交易非但為被告所明知，且為越亮養生館之通常服務項目，並非張春莊或阮秀婷之私自作為。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑按刑法第231 條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。次按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。準此，被告以營利為目的，媒介、容留按摩女子張春莊、阮秀婷與喬裝按摩客之警員林國文、閻立豪從事半套性交易，依上說明，即已成罪，不因警員實際上並無為半套性交易之意，或該次性交易並未完成而有不同，是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實欄一( 一) 之106 年4 月14日遭查獲圖利容留猥褻犯行後，竟又於犯罪事實欄一( 二) 之106 年6 月16日再次為圖利容留猥褻犯行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院審酌被告為圖營利，媒介並容留成年女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為應予非難；復參以被告之犯後態度，兼衡被告於警詢自陳為國小畢業之教育程度、以服務業為業、家庭經濟狀況勉持( 見偵10457 卷第6 頁) ，及本件犯行所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收查扣案之工作單、按摩毛巾、按摩褲、按摩油、小姐號碼牌、潤滑油、電子遙控器等物，雖為被告所有供本件犯罪所用之物，然均為財產價值不高或無財產價值之物，予以宣告沒收對犯罪預防並無助益，徒增執行之成本，且非違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。至未扣案之現金2,000 元，固為員警林國文、閻立豪喬裝消費時所交付，為被告妨害風化犯行之犯罪所得之物無訛，然已全數合法由林國文、閻立豪取回，經證人林國文證述明確( 訴字卷第36頁) ，經被告自承在卷( 見訴字卷第44頁反面) ，是尚無證據證明被告已實際獲取犯罪所得，本院自無從諭知沒收，附此敘明。

五、本判決係依據臺灣高等法院107 年3 月21日院彥文廉字第1070001672號函暨所附「刑事判決精簡原則」製作，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許致維偵查起訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：刑法第231條。

中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。