臺灣桃園地方法院106年度訴字第642號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第642號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝義森

選任辯護人

何熏律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第795 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國98年7 月間至104 年2 月間，任職於太平洋房屋（桃園中正店），從事房屋仲介業務人員工作，且與其姻親乙○○於101 年間之前，即常有不動產交易之仲介合作，竟為圖私利，而於下述時地，分別為下列犯行：

（一）丙○○於101 年間，利用乙○○經常委託其為不動產投資交易仲介之信任，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，利用乙○○斯時尋求不動產投資標的機會，明知桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）水汴頭段水汴頭小段548-2地號土地（下稱水汴頭土地）所有人許弘賡並無出賣水汴頭土地與乙○○之事實，竟於101 年10月間某日，向乙○○佯稱已為乙○○以總價新臺幣（下同）290萬元向許弘賡購得該筆土地，再丙○○為順利取得該筆土地價金，明知未獲許弘賡之同意或授權，竟偽刻許弘賡之印章後，偽造如附表二編號1 所示文件，並於101 年10月30日向乙○○提出以行使之，用以表示許弘賡同意出賣水汴頭土地之意，使乙○○陷於錯誤，並於同年11月上旬某日交付290 萬元予丙○○。

（二）丙○○於103 年間，因需錢孔急且急於賺取仲介不動產交易之傭金，復得知乙○○有意將其與其父親詹正雄所有之桃園市○○區○○段0000○000000○000000地號土地（下稱河底段土地）出售，為取得乙○○委託，竟向乙○○誆稱中悅建設開發股份有限公司（下稱中悅公司）有意以約每坪18萬元之價格購買上開河底段土地，使乙○○同意委託丙○○處理河底段土地以每坪18萬元出售中悅集團事宜，並於103 年11月20日（起訴書誤繕為105 年11月20日應予更正）交付上開3 筆河底段土地之所有權狀、印鑑證明、身分證及印章與丙○○，嗣丙○○得知斯時河底段土地成交行情，僅約為每坪14萬元而無法以每坪18萬元價格售出時，竟不顧乙○○委託授權之內容，意圖為自己不法之所有，明知中悅公司並無購買該河底段土地之意願，竟向乙○○誆稱「中悅」集團同意以⑴每坪18萬元購買1110號土地（總價4,500 萬元）；⑵每坪15.5萬元購買1099-1、1099-2號土地（總價1,596 萬5,000元），使乙○○陷於錯誤，誤認河底段土地係以每坪18萬元出售予中悅公司而提供乙○○、詹正雄之印章與丙○○辦理買賣河底段土地事宜，丙○○於取得乙○○、詹正雄印章後，即偽造如附表二編號2 至4 所示文件與不知情之陳定捷進行河底段土地買賣，復於104 年1 月9 日持上開印鑑章及附表二編號2 至4 文件透過不知情之地政士張進義至桃園市蘆竹區地政事務所，將上開3 筆土地分別過戶登記予陳定捷所指定之陳曾阿嬌、陳瑞祥，致不知情之桃園市蘆竹地政事務所承辦人員於形式審查後，將此不實之過戶事項登載，足生損害於乙○○、詹正雄及地政機關對於土地登記管理之正確性，乙○○、詹正雄亦受有上開3 筆土地遭無權變賣移轉之損害。嗣丙○○於103 年12月9日至104 年1 月23日間，陸續收受陳定捷交付之足額支票後，於104 年1 月23日將河底段土地之買賣價金5,202 萬元兌現後自行花用。嗣乙○○因其父親於104年4 月間過世，而於104 年9 月間為辦理繼承事宜調閱財產資料時，始知悉前情。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院訴字卷二第14頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院準備程序及審理時自白不諱（見本院訴字卷二第13頁反面、79頁反面、89頁），且與證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時；證人即河底段土地買主陳定捷於警詢時；證人即陳定捷女兒陳秀梅於偵查中證述情節大致相符（見他5974卷第200 至206 頁、223 頁；偵23359 卷第9 至12頁、186 至187 頁、223 頁正反；偵緝795 卷一第178 至180 頁），並有如附表一所示之證據資料等件在卷可稽，足認被告之上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。

三、論罪科刑

（一）事實欄一（一）部分：

1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以被告等人行為時之規定對被告較為有利，故應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定，先予敘明。

2、核被告就事實欄一（一）所為，係犯係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

3、而公訴意旨認被告就事實欄一（一）涉犯者為刑法第339 條之詐欺取財罪，未論及被告為使乙○○陷於錯誤交付價金而偽以「許弘賡」名義製作買賣契約書，並持以向乙○○行使之行使偽造私文書事實，然該等事實與檢察官起訴之詐欺取財犯行間具有想像競合裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院於審理程序時當庭諭知被告所涉罪名及所犯法條，對於被告之防禦權行使已有所保障，本院自得併予審理，附此敘明。

4、被告冒用「許弘賡」名義，偽刻印章而於附表二編號1 文件上偽造「許弘賡」署名及印文之行為，均係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

5、被告於事實欄一（一）所示時、地，持偽刻之「許弘賡」印章，在附表二編號1 所示文件上偽簽「許弘賡」之署名、偽印「許弘賡」印文，而偽造該不動產買賣合約，再交付予乙○○而行使之，使詹財源陷於錯誤，將買賣價金290 萬元交予被告，堪認被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從重依行使偽造私文書罪處斷。

（二）事實欄一（二）部分：按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院99年度台上字第1595號判決意旨均可資參照）。而刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院52年台上字第1418號判例、92年度台上字第1821號判決參看）。亦即所謂持有他人之物，係指他人之物，依一定原因歸屬於行為人自己實力支配之下者而言；其歸屬之原因，不問基於法令、契約或法律以外之適法行為皆可，至於基於違法之原因者，則非此所稱之持有；簡言之，須非因為自己犯罪行為而取得物品，始為此之持有，如其取得行為另行構成犯罪，則其持有行為，乃為該犯罪行為之結果，其處分該物之行為，亦為該犯罪行為所吸收，不另成罪。又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292 號判例意旨參照）是以：

1、被告係受告訴人委任處理出售河底段土地事務，其為順利向告訴人詐得款項，竟以前詞向告訴人誆稱河底段土地以每坪18萬元價格出售與中悅公司，並持告訴人交付之真正印章與不知情之陳定捷簽訂河底段土地買賣契約，被告再委託不知情之張進義向不知情之公務員辦理土地所有權移轉登記，致陳定捷依約支付款項與被告，被告再將款項挪為己用，顯見被告所為已非單純違背任務，其目的在以詐術使人交付財物甚明，是核被告就就事實欄一（二）所為，則係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告此部分所為尚構成背信罪，容有未洽。

2、再被告提示兌現陳定捷用以支付河底段土地買賣價金之支票及收執陳定捷交付現金共4,935 萬4,000元（支票均係無記名支票或記載被告為受款人）部分，尚應另外構成業務侵占罪云云，惟被告取得前揭4,935 萬4,000 元款項之結果，係因詐欺乙○○之非法所得，並非侵占罪所稱之「持有」，是被告嗣後提領、收執該河底段土地買賣價金款項，自無構成侵占罪之餘地，公訴意旨容有誤會。

3、被告利用不知情之地政士張進義，持如附表二編號2 至4 所示文件向桃園市蘆竹地政機關行使，為間接正犯。

4、被告於附表二編號2 、3 、4 所示文件盜蓋乙○○、詹正雄印章之行為，均係偽造各該私文書之階段行為，其偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

5、 被告於104 年1 月9 日，接續行使如附表二編號2、3 、4 所示文件使不知情之公務員將地號1110號土地移轉登記予陳曾阿嬌；地號1099-1、1099-2號土地移轉登記予陳瑞祥，係於同一日為之，且侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。被告冒用詹財源、詹正雄之名義出售河底段土地，所為行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，均係為達取得河底段土地買賣價金之詐欺取財目的，亦即被告所為行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之複數舉動，係基於同一行為決意所為，且行為間具有局部之同一性，應評價為法律上之一行為，因被告係以一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應從重依行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認被告就事實欄一（二）所犯行使偽造私文書與將買賣價金侵占入己部分應分別構成犯罪，並應分論併罰，容有未洽（被告不構成侵占罪，業如上述）。

（三）被告就事實欄所為之行使偽造私文書罪共2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，竟利用告訴人之信賴，以前詞詐騙告訴人鉅額金錢，使告訴人蒙受重大損失，其未能尊重他人之財產法益，並破壞社會交易秩序及文書之信用性，足見被告法治觀念已有嚴重偏差，所為實有不該，應予非難。又被告於偵查及本院審理時，均坦承犯行，雖對告訴人造成鉅額損失，惟於審理中致力提出如附件所示和解條件並與告訴人達成和解合意，且於本案言詞辯論終結前，業已就附件所示第一條1 不動產部分履行等情，經被告自承在卷，為告訴人所不否認（見易字卷二第122 頁），足見其尚知悔悟盡力彌補錯誤之犯後態度。另被告陳稱其具有專科畢業之學歷，離開房仲業後，自行創業設立森大科技股份有限公司，從事智能項圈之科技產品開發，有森大科技股份有限公司商業登記資料、專利證明書及產品企劃書等件可佐（見偵緝795 卷一第87至110 頁、118 至167 頁），及其素行、已婚、有子女，家庭經濟狀況為小康等智識程度及生活狀況（見偵23359 卷第4 頁）。復考量被告之犯行固造成告訴人等鉅額損害，惟若科以被告重刑，反使被告未能履行和解條件，進而造成告訴人之損失完全無法受到填補，而告訴人於審理期間亦一再表示願原諒被告一時失慮，不再追究被告法律上應有刑責，但求取回損失款項，俾確保告訴人年邁生活所需，請求法院對被告從輕量刑等情，此有卷附告訴人歷次陳情書狀可佐，綜合上情，本院依刑法第57條規定審酌一切情狀併考量告訴人意見後，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，望被告珍惜此一自新機會，履行和解承諾，盡力彌補其對告訴人造成之傷害。

（五）沒收

1、被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。

2、蓋用印文於如附表二編號1 所示文件之「許弘賡」印章1 枚（尚無證據證明已經滅失）；如附表二編號1 所示文件上之偽造「許弘賡」署押共2 枚、「許弘賡」印文共12枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條，宣告沒收。次按盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號、48年台上字第1533號判例參照）。被告使用乙○○、詹正雄真正印章用印於如附表二編號2、3 、4 所示之文件上之乙○○、詹正雄印文，既非偽造印章之印文，不為沒收宣告；再被告偽造之如附表二所示之文件，固屬被告犯罪所用之物，原應均予以沒收，惟未據扣案，再如附表二所示文件，已因被告偽造後交付乙○○、陳定捷行使之，顯非被告所有，爰不宣告沒收。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第5 項各有明文。另沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。按宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。本案被告因上揭犯罪所獲得款項共約5,492 萬元（未扣除被告交易成本），此經被告自承在卷（見偵23359 卷第4 頁反面），然被告業與告訴人達成民事上和解，偵查中業已讓渡LEXUS自用小客車一部與乙○○抵償犯罪所得100 萬元；被告並同意以犯罪所得購得之車輛變價拍賣價金及扣案現金15萬元作為償還告訴人金額一部等情，經被告供述在卷（見偵緝795 卷一第179 頁反面，偵緝795 卷三第134 至136 頁、161 頁反面），有和解協議書、本院107 年度聲字第1401號裁定等件在卷為憑（見訴字卷第105 頁正反），顯見被告預定履行之和解金額已逾犯罪所得5,492 萬元，再該和解協議書所訂之和解條件雖非返還被告犯罪所得之「原物」，而不屬於修正後刑法第38條之1 第5 項所稱已實際合法「發還」被害人者，然揆諸修正後刑法第38條之1 規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（其第5 項之立法理由參照），足認告訴人獲此一和解協議之結果，對被告之求償權而言已獲得滿足，而足收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效，如再宣告沒收上開犯罪所得，可能致使被告、告訴人等甚或相關訴訟參與者之無益勞費、奔波，亦有可能再度惡化被告與告訴人間已趨平靜之生活，有礙被告履行和解條件目的實有過苛之虞，由上以觀，本案就事實欄所示犯行之犯罪所得，參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨，暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就被告就前開犯罪所得即5,492 萬元部分，並無再宣告沒收犯罪不法利得之必要，附此敘明。

4、除上開不予宣告沒收犯罪所得部分外，扣案之被告所有如附表三編號1 所示現金及編號2 、3 所示之物，經被告坦承該現金15萬元為犯罪所得，附表三編號2 、3 所示之物係以犯罪所得購買等情，業如前述，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，宣告沒收之。惟刑事訴訟法第473 條第1 項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，而附表三編號2 、3所示之物因有價值減損之虞，業經本院以107 年度聲字第1401號裁定變價拍賣，現由本院民事執行處進行執行程序中，是被害人於本案刑事裁判確定後，亦得直接向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產或變價所得價金受償，以免被告經國家執行沒收後，已無清償能力，致被害人求償無門，反之，若被告日後已先實際賠付被害人，執行本件沒收裁判時亦應避免造成被告雙重剝奪困境，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：刑法第210 條、第216 條、第339 條、修正前刑法第339條。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。