臺灣桃園地方法院107年度易字第1238號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 31 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易字第1238號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　曾嬿臻（原名曾甘妹）

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第251號），本院判決如下：
主 文
曾嬿臻犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬參仟伍佰柒拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾嬿臻（原名：曾甘妹）與姜采惠前係鄰居關係。曾嬿臻為向張仁德購買位於桃園市○○區○○街00巷0 號3 樓之房地（下稱上開房地）以供己居住及便於借款擔保使用，並無與姜采惠一同購買並出售、投資該房地之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於民國104 年5 月8 日以新臺幣（下同）268 萬元之價格向張仁德購買上開房地並登記於自己名下後，復於同年5 月14日以該房地作為貸款擔保，向合作金庫商業銀行平鎮分行（下稱合作金庫）申請設定268 萬元抵押權以借款，再於同年5 月25日，在姜采惠之子鄧為騰位於桃園市不詳地點之工廠內，向姜采惠佯稱：兩人可合作共同投資上開房屋，由其與姜采惠各出資50％之資金，出售後獲利各半云云，姜采惠不疑有他而陷於錯誤，遂應允曾嬿臻前開邀約，並簽立買賣雙方合作同意書後，陸續交付購屋款一半即134 萬元及契稅、代書費共4 萬3,576 元予曾嬿臻，曾嬿臻因而詐得合計138 萬3,576 元之款項。嗣姜采惠於105 年5 月間見上開房地仍未售出，且經由曾嬿臻將上開房地設定抵押權予合作金庫，及於105 年1 月22日以上開房地設定抵押權予彭銘陽以擔保借款100 萬元，並於104 年6 月17日遷籍至該房地並入住其內，姜采惠始知受騙，因而報警，查獲上情。
二、案經告訴人姜采惠訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人姜采惠於偵訊中之陳述具證據能力：
被告曾嬿臻於本院審判程序時，雖以證人於偵查中之證述為審判外之陳述，而爭執其證據能力（見院1 卷第21頁），然按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104 年度台上字第1138號判決要旨參照）。被告雖否認證人姜采惠於偵查中之陳述之證據能力，然未主張或釋明證人姜采惠在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人於偵查中已具結之證述應有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分
一、 訊據被告固坦承其於104 年4 月間因想購買上開房地，然
其資金不夠，遂邀約告訴人姜采惠合作共同出資購屋，約
定各自出資一半，由告訴人將一半之款項交予被告，由被
告則負責出面繳付，且告訴人確有交付上開購屋款項一半
及契稅、代書費予被告，而該房地登記於被告名下，且被
告有以該房地設定抵押權予合作金庫及彭銘陽，又被告確
有入住上開房地等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，
辯稱：我與告訴人是共同出資購買上開房地，目的是要再
出售作為投資，我以該房地設定抵押權並借款，以及登記
在自己名下、入住該房地內等事都有事先告知告訴人，我
有找房仲幫我出售上開房地，但是都賣不出去，我沒有詐
欺云云。經查：
（一）被告確以投資上開房地為由，向告訴人稱共同出資一半購買上開房地後將再為出售獲利，告訴人因而交付一半之款項即134 萬元與契稅、代書費共4 萬3,576 元予被告，被告將該房地登記於自己名下，且被告有將該房地設定抵押權268 萬元予合作金庫及抵押權100 萬元予彭銘陽作為借款擔保，而被告於購買該房地後有搬遷入住其內之事實，據被告於本院審理時供述在案（見院2 卷第90至97頁），核與證人即告訴人姜采惠於偵訊及本院審理時證述相符（見他卷第25至27、84、87頁；偵續卷第68、69頁；院2 卷第68至77頁），並有104 年5 月25日買賣雙方合作同意書影本、土地及建物謄本影本、本票影本、桃園市中壢地政事務所105 年10月13日中地登字第1050017668號函及所附之桃園市○○區○○段000000地號土地及桃園市○○區○○段0000○號建物登記公務用謄本、被告與張仁德之中信房屋不動產買賣契約書、被告合作金庫（帳號：0000000000000 ）存摺影本、被告提供之104 年6 月15日列印之土地、建物謄本影本、住商不動產之一般委託銷售契約書、中信房屋之委託銷售契約書、不動產買賣契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書《買方》、房地產標的現狀說明書、合作金庫105 年11月16日合金平鎮字第
1050003867號函及所附之被告消費者貸款申請書、上開房地裝修費明細及相關收據、告訴人交給被告之匯款單據影本、中信房屋委託書各1 份（見他卷第2 至5 、14至21、34、36、38至55、60至80頁；偵續卷第21至28、87頁；院1 卷證物袋內）在卷可憑，上開事實，首堪認定。
（二）被告實無與告訴人合作投資購屋之真意等情，理由如下：⒈按所謂詐術，係指傳遞與事實不符的資訊的行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。如行為人與他人相約出資經營共同事業及各出資半數，倘彼此之間就損益分配成數未有特別約定，依照民法第677 條規定，即應按出資額比例分配損益。易言之，行為人與他人彼此之間就投資收益應平均分配，就投資損失（即風險）也應平均分攤。是以，如行為人並未實際經營投資之事業，卻向他方謊稱欲合作經營投資事業，使他方因此陷於錯誤，提供或交付出資額，即應認為具有不法所有的主觀意圖。查：
⒉被告購買上開房地時，並無再為出售獲利之意乙節，據①證人即中信房屋（即鑫勝房屋仲介股份有限公司，下稱中信房屋）營業員徐梓玲於本院審判程序時證稱：被告在104 年間有委託我們公司幫她賣上開房地，我們有跟被告在104 年9 月25日簽立卷附的一般委託銷售契約書，我當時叫作徐素馨後來才改名，被告以前在中信公司其他分店有做過業務後來離職，她找我賣上開房地時，我覺得這房地是可以賣的案子，於是我們就跟她簽約，然後我再去看屋況，當時房屋現況是空屋，內部沒有很破舊，地板、牆壁看起來還好，投資客的房子只要不要裡面有很多雜物、乾乾淨淨且空屋，我們就不會建議要裝潢，當時上開房地現況我認為是可以銷售的，我沒有跟被告建議要整修完再賣，也沒有談到要裝潢或購買家具才能賣出去，上開銷售契約書上註明「依現況交屋」，就是要被告以我當時去現場看的現況交屋，不能改變內容，銷售二手屋如果屋主住在裡面（邊住邊賣）不會比較好賣，若屋主住在裡面而配合度不好就不好賣，我們受委託銷售房屋，必須先由公司會計處理產權資料後才能放到公司官網出售，這需要一定時間，但是在簽約後隔幾天大概在一週內，上開房地產權資料都還沒做完，被告就跟我說上開房地賣出去了，因為如果屋主說要出租或裝潢的話，我們會再後續追蹤，就是過一陣子問屋主還要不要賣，但是上開房地沒有再追蹤，被告跟我們公司說上開房地她已經賣出去了，我們就停止銷售該房地並且把該房地資料下架，之後被告就都沒再找我幫她賣房子等語（見院2 卷第80至86頁）；證人邱敏忠於本院審判程序中證稱：我本身有在從事不動產買賣仲介工作，被告男朋友許嘉顯曾經跟我說過上開房地是他跟被告一起買的，許嘉顯說他有建議被告把上開房地賣掉，但是被告捨不得，許嘉顯沒有找我幫被告賣上開房地，我沒有聽過其他房仲業者跟我提到上開房地要出售，只有許嘉顯提到說要賣這個房子，被告從來沒有找我說要賣上開房地等語（見院2 卷第31、32至35頁）；證人即告訴人於本院審判程序時證稱：被告跟我說上開房地賣不出去，我就找我姪女幫忙賣，我要跟被告拿房屋鑰匙讓我姪女去看屋，但是被告不給我鑰匙，還要我不用去現場看，被告說要我姪女去現場再由被告打開房屋給她看，後來被告說不給我姪女賣，她說她較很多人及仲介公司在賣，不要給我姪女賣，我就沒再找人賣這房屋，因為被告不給賣等語（見院2 卷第75至77頁），且被告於本院審判程序時亦供稱：在104 年9 月我找徐梓玲幫我賣房子，後來我就跟徐梓玲說不要賣，當時徐梓玲沒有建議我要裝潢賣相會比較好，告訴人有找她姪女看屋，因為她姪女要獨賣，所以我就沒給她姪女賣等語（見院2 卷第94、97頁），②蓋委託房仲銷售房屋，可分「專任委託銷售契約」，與「一般委託銷售契約」，前者會在契約中規定「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」，若違反則須支付與房仲也者一定違約金，後者則無此限制，然兩者最大的差異在於「專任」只能委託單一房仲銷售、「一般」可委託多家房仲同時銷售，屋主也可以自售，雖一般委託係同時委託多加房仲業者出售房屋，曝光機會較多，但由於專任委託於契約中有售出時間限制房仲業者，會使受託之房仲業者有一定壓力，而加快成交機率。觀之被告與徐梓玲簽立銷售契約並非專任委託，此據證人徐梓玲上開證述在案，並有該契約書1 份在卷可參（見院1 卷證物袋內），是被告對於委託徐梓玲出售房屋同時亦可委託多人或多加房仲業者代為銷售該房地，並未同專任委託之限制，故被告若果真有意願出售上開房地，自可委請其男友許嘉顯之友人邱敏忠代為找尋買家，亦可由告訴人姪女代為銷售，然被告僅與徐梓玲簽立上開一般委託銷售契約後，尚未待中信房屋將產權資料整理上架販售，即行告知徐梓玲上開房地業已賣出，又未再找尋邱敏忠出售該房地，或委由告訴人姪女以一般委託銷售方式出售，益徵被告實無再為出售上開房地以投資之意。③又被告雖另提出其所簽立住商不動產銷售契約書，然參以該契約書上僅有被告於委託人欄簽名，並未見有住商不動產人員在受託人欄簽立，有該契約書1 份在卷可參（見偵續卷第47頁），是上開契約書是否經住商不動產與被告簽立銷售上開房地，亦或由被告單方填寫簽立，並未委託住商不動產銷售該房地，實屬有疑，自難以該契約書遽認被告確有委託住商不動產代為銷售上開房地。④綜上以觀，堪認被告並無找尋房仲業者或其他精熟房屋行銷之人代為出售該屋之意願，是縱被告提出其與中信簽立銷售該房屋之契約，然其於與中信房屋簽立銷售契約後，尚未待中信房屋將該房地產權資料整理完畢並上架販售前，即行告知徐梓玲其房地業已賣出，益徵被告實無再為出售該房地之意，其尋求房仲業者並簽立上開銷售契約，僅係為避免告訴人察覺其未積極出售，而使其詐欺之犯行露出破綻之規避、隱匿手法。⑤至被告辯稱其當時告知徐梓玲不要出售該房地係係因其要裝潢房屋，然查被告委託徐梓玲出售上開房地係104 年9 月25日，而被告旋於一週內即告知徐梓玲不出售該房地，又再相隔2 月餘即104 年11月12日始委請他人估價裝潢費用，有估價單2 張在卷可參（見偵續卷第77、78頁），被告於告知徐梓玲不出售該房地時尚未委請他人裝潢該房屋，被告上開所辯，顯與事實不符，自難採信。
（二）被告購買上開房地實係為供己居住及便於擔保借款使用，並無再為出售之意等情，理由如下：
⒈被告於購買上開房地前，業已邀約告訴人出資購屋款之一半，亦即其向張仁德購得該房地總價額268 萬元之一半即134 萬元，已如前述，被告若果真欲投資該房地，僅係因資金不夠，於告訴人同意出資134 萬元價款後，被告理當就由其負責支付之剩餘之一半價款向銀行申請貸款即足以支付不足之價金，且被告雖於告訴人出資前先與張仁德訂立購買上開房地之契約，然依購屋約定並未要求被告須於簽約當下立即支付全部款項，就尾款210 萬元於104 年6
月20日支付即足，有被告與張仁德簽立之不動產買賣契約書1 份在卷可憑（見他卷第51頁），則被告自得於告訴人同意支付一半款項後，再就不足部分即134 萬元申請貸款，然被告擇此不為，卻於告訴人支付134 萬元之前，即104 年5 月14日先向合作金庫申請251 萬2064元之貸款，有合作金庫消費者貸款申請書1 份在卷可稽（見他卷第61至63頁），並於104 年6 月8 日前已向告訴人收其全部出資額即138 萬3,576 元後，並未全數用以支付購屋金額，而係於同月10日、16日由合作金庫核撥貸款款項200 萬元至張仁德帳戶內作為支付價金用，剩餘核貸款項51萬2,064
元則轉入被告合作金庫之帳戶內，有清償照會表、合作金庫傳票、借款契約書各1 份在卷可參（見他卷第69至72、77至79頁），被告就於購買上開房地交屋後，除收取告訴人交付138 萬3,576 元外，尚向合作金庫貸得251 萬2064元款項，扣除支付予出賣人張仁德之價金後，剩餘尚有100 多萬餘，顯見被告自始至終均無共同出資之意。
⒉又房屋價值會因設定抵押權與否及設定抵押權之筆數、金額，影響房屋出售之價值，蓋若購得之房屋設定數筆、金額非微之抵押權，若原屋主無法支付債務，債權人即抵押權人可將房地拍賣獲償，此風險將由購屋者承擔，又購買二手屋常見屋主入住其內，於交屋時拖延搬遷或不願搬遷，此不利益亦由購買人承擔，是若屋主或其家屬於出售房地時仍居住其內，亦會影響購屋者之意願及銷售行情，被告既曾從事房仲業，據證人徐梓玲證述如前，被告對此情形，自難諉為不知，然其於購屋時先因款項不足，而不以其自身信用申請貸款或委請親友借款，反以上開房地設定抵押權借款後，又再設定100 萬抵押權向彭銘陽借款。且徐梓玲既未曾建議被告上開房地需裝潢才容易出售，被告亦未在有何房仲業者告知上開房地因未經裝潢而無法出售下，即於告知徐梓玲停止銷售上開房地後之104 年11月12日委請他人估價裝潢後，旋即於104 年12月訂購裝潢物品，並於105 年1 月19日、20日訂購家具、燈飾，有估價單、訂購單及出貨單在卷可佐（見偵續卷第77至83頁），並自承於105 年1 月即入住其內（見院2 卷第93頁），顯見被告為上開裝潢、添購家具、燈飾，實係為供己入住使用，並非為提高銷售上開房地機會甚明，且此與一般有心高價轉手之投資者有異，反與購買二手屋實欲入住其內並作為不動產擔保借款，而不在乎再為出售之價值之情形相符，益徵被告購買該屋實係為以該屋之價值作擔保設定抵押權借款供給花用，一併入住其內等情至明，然其卻向告訴人佯稱共同出資購買該屋再出售獲利，被告確有詐欺之犯意，堪以認定。
⒊再按投資房地之商業買賣攸關重大利益，稽之民法第166
條之1 規定及立法意旨，及衡諸國內不動產交易市場實務，可知當事人通常係簽訂書面之買賣契約，作為雙方買賣權利義務之正式約定，俾依約履行並杜絕爭議，尤其就契約之重要交易事項，更無不予明訂於書面契約之理。查告訴人就被告邀約其投資該房地時並未曾告知該房地設定抵押權並登記在被告名下，且均未經其同意被告即再為設定100 萬抵押權及入住其內乙節，據證人即告訴人於本院審判程序時證稱：被告邀約我簽合作同意書的時候沒有跟我說她資金不夠需要將該房地設定抵押權貸款，簽約當時是在我兒子鄧維騰工作的工廠內，鄧維騰在旁邊工作，被告沒有跟我說她會設籍且搬進該房屋內居住，也沒說房地要登記在她名下，我是簽約之後才知道被告搬進去且設籍在該屋內，我問她我出資一半就要登記，被告說不能登記2
個人要登記她名下，這些都是錢已經交給被告且簽約之後才說的，後來我找不到她人，結果有一天她來跟我說房屋裝潢好了，要跟我拿錢，我跟她說我沒錢，當初簽同意書時，被告沒有說要裝潢，只說房屋要整理一下，拆掉內部一些東西，我有跟她說要拆乾淨交屋，我後來發現她住在該屋內，她還跟我說她為何不可邊住邊賣，但是簽約當時被告沒有跟我說她要邊住邊賣，如果她邊住邊賣我就不會出資了，因為別人買房子要自己整理，如果還有人住在裡面，我就不會想買，我也不知道被告又再以該房地設定100 萬元抵押權，事後來要被告賠錢簽本票時才知道等語（見院2 卷第70、71、74、75頁）；證人即告訴人之子鄧為騰於本院審判程序時證稱：告訴人跟被告簽立合作同意書時是在我工作的工廠內，我有聽到她們談話的內容，當時沒有聽到被告有提到該房地要登記在何人名下、是否要裝潢再出售以及被告要邊住邊賣，後來時間過很久告訴人要我去現場查看，發現被告已經住在該屋內，我們才知道被告搬進去住了，之後我們才去查詢該房地謄本，發現房地已經遭被告設定2 個抵押權等語（見院2 卷第77至79頁），若被告確有於邀約告訴人投資時，告知告訴人其將上開房地設定抵押權並登記其名下，就此足以影響房地交易價值（設定抵押權）及告訴人房地支配權益重大（登記名義人）之事項，揆諸上開說明，被告及告訴人理當將此部分明文規定在雙方合作同意書內，以杜爭議，然觀之上開合作同意書內並未就此部分有所記載，顯見告訴人上開證述被告並未事先告知設定抵押權及登記在被告名下乙節，應與事實相符，足徵被告邀約告訴人出資購買上開房屋當時，即有意隱瞞告訴人上情，而使告訴人同意出資後，由其將該房地至於自己實力支配下工作己用，即供己任意設定抵押權借款花用及入住其內。
（三）又被告於本案始終否認有詐欺犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，其不負終局的「說服責任」，但就被告所稱確有再為出售該房地等證明文件資料，因該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，且較知道何處取得相關證據，此種抗辯與「被告案發時在犯罪現場以外之處所（即所謂不在場）」抗辯類似，應由被告負「提出證據責任」，然此規定並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。而是被告於證明抗辯事由存在至「有合理懷疑」程度後，檢察官就抗辯事由不存在應負舉證責任，目前我國審判實務判決採此見解者多，我國學者稱之為「幽靈抗辯」，與美國之「不在場」抗辯性質類似。是於被告否認犯罪構成要件該當時，對有利於己之積極抗辯事由存在，負有提出證據之責任，此與刑事訴訟法第161 條之1 規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」同旨趣，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則。查：本案被告既提出其確實有依約找尋他人代為出售上開房地云云，其對之有利於已之抗辯事由存在，自應負提出證據責任，然被告迄至本院言詞辯論終結前均未提出房仲、代書之相關資料以供查證，被告復自承：我之前太緊張一時口誤，我沒有委託邱敏忠及許嘉顯出售該房地云云（按院2 卷第103 頁），足認被告所提出之抗辯，顯屬不實，被告實未曾依約實際從事出售該屋以投資，由此以觀，顯可得知被告於邀約告訴人出資購屋以投資之始，即無將購入房屋再為出售之真意，而係基於為自己不法所有之主觀意圖，至為明確。而被告明知其並無意合作購屋投資，竟向告訴人稱合作購屋投資，待日後出售獲利云云，其所為亦顯係施用詐術，至為明確。
（四）綜上所述，被告上開所辯，均不足採。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。爰審酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告不思循正當途徑取得資金，竟利用其與告訴人曾為鄰居關係，對其信賴之心態，明知其並無與告訴人共同購屋出售投資之真意，竟隱匿該情，對告訴人佯稱將購屋再出售獲利，因而向告訴人詐得上開款項，使告訴人造成財產損害，迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人損失及其犯後否認犯行之態度，實應嚴懲，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、目前在機場從事環保助理工作、月薪約為2 萬9,000 元之家庭生活經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、所得財物金額、告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
1.被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題，合先敘明。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告向告訴人佯稱共同出資一半購買上開房地投資，告訴人因而陷於錯誤交付138 萬3,576 元，核屬被告因犯本件詐欺犯行所獲之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日刑事第八庭審判長 法 官 劉美香

法 官 馮昌偉

法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑瓊
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。