臺灣桃園地方法院108年度易字第1070號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 14 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度易字第1070號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　陳威佑（原名陳士誠）

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第32663號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯詐欺取財罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
丙○○前為址設桃園市○○區○○路000 號溫州大餛飩之文化店店長，負責管理該店之營運，且有權登載員工之上下班時間於考勤卡之上，為從事業務之人。時與該店員工戊○○為男女朋友，明知戊○○於民國107 年3 月2 日實際工作時間為20點30分至23點，竟意圖為第三人不法所有，而基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意，於107 年3 月2 日某時在上址店內，在戊○○107 年3 月之考勤卡中「2 日上班（時間）」欄位處不實登載「18:00 」，表示戊○○當日18時即到店上班之意，然戊○○並未確實於當日18時到班，而是直至當日20時30分許方才到店上班，丙○○後將考勤卡交給溫州大餛飩之負責人乙○○，供乙○○管理員工出缺勤狀況及計算薪酬使用，致使乙○○陷於錯誤，誤認戊○○在上開時間確有到班，而溢發當日18時至20時30分之薪資，共計新臺幣（下同）350 元予戊○○。
理 由
一、程序事項
（一）本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告丙○○於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議，視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實之依據及證據
訊據被告固坦承確實有如事實欄所載之幫戊○○填寫考勤卡之情事，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我當時為「溫州大餛飩」的店長，本來就有替店員填寫差勤時間之權限，而且107
年3 月2 日當天戊○○確實也有到店上班，只是因為戊○○工作處距離打卡地點比較遠，因此由我代戊○○填寫差勤時間云云。經查：
（一）被告為溫州大餛飩之文化店店長且有權幫店內員工填寫考勤卡上下班時間等情，除被告於本院審理時所肯認外，且從證人即溫州大餛飩公司之總會計甲○○於本院時證述稱：被告案發時領取的薪水有多包含店長加給的5 千元等語，亦可為佐證（見本院易字卷第116 頁、第128 頁）。是被告為溫州大餛飩文化店店長且替店內員工填寫考勤卡為其業務內容之一部，可先為認定。
（二）證人即被告同事己○○於檢察事務官詢問及審理時證稱：我是溫州大餛飩之文化店的店員，被告是本店的店長，我的工作內容為煮麵及應對客人，有需要時要會到後面廚房拿取東西，而戊○○與我的工作內容相同，我們不會只在店裡的固定位子工作，107 年3 月2 日我發現被告幫戊○○打卡，我當天班表是當天18點到隔天凌晨1 點，依照規定我們要自己以考勤卡用打卡鐘打卡，而我們員工的考勤卡都統一放在打卡鐘旁，我要打上班卡時沒有看到戊○○，但是戊○○的考勤卡上卻已經將上下班時間都手寫好了，我能確認戊○○沒有來店裡上班，因為我們店的形狀是長方形的，不管拿東西、上廁所都是要到店的後面，只要在店裡面都可以看到店裡員工及客人的活動情況，而且當天我是從後面廚房的門進到店裡，從廚房到外場我都有走過，而當我發現被告幫戊○○打卡時，我就用LINE傳訊息給老闆乙○○說，我直到後來晚上約八、九點時才看到戊○○等語（見偵卷第66頁正反面、本院易字卷第107 頁至第112 頁）。
（三）證人甲○○另於檢察事務官訊問及審理時證稱：溫州大餛飩自開店時便設置打卡鐘，員工上下班時應自己打卡，另外我們信任各店店長，所以在次數不多的情況下，有例外給店長幫忙手寫員工上下班時數的權力；本案是107 年3
月2 日晚上己○○發現被告幫戊○○打卡，就傳LINE訊息跟我說，我才得知此事，後來我有找被告討論，當下被告向我承認確實有幫戊○○打卡之情況，也向我保證以後不會再有這樣的事情發生，被告並回答會把幫戊○○代打卡的時薪扣回來，但因為那時候被告無法確定之前多打卡的時數是多少，所以當下沒有詳談要扣多少回來，又偵卷中戊○○的考勤卡在107 年3 月2 日旁有「8:30」的註記，這是我的筆跡，因為己○○跟我說戊○○是當天晚上8 點30分出現在店裡，所以我這樣註記，不過戊○○107 年3
月的薪水還是依手寫的時間發給薪水，時數不對的部分是後來給老闆乙○○去跟被告處理，至於戊○○是屬於時薪人員，上班滿半小時以半小時計，而未滿半小時則不計薪；又溫州大餛飩文化店我很常去，從外場可以看內場工作的情形，因為該店形狀是直直的穿堂，後場就是一個小廚房，除非是人在廁所裡面，不然從外場都可以看的到後面等語（見偵字卷第66頁反面至第67頁、本院易字卷第112
頁至第118 頁）。
（四）查證人己○○與甲○○之於本院審理時就案發過程所為之證述，與偵查時所為供述均屬一致，且從上開證詞內容觀察，己○○對與甲○○對於案發時序及文化店之空間格局之描述亦可互相印證，而證人己○○與甲○○二人與被告為同事關係，平生素無恩怨，實無甘冒偽證罪責而構陷被告入罪之動機，因此其等證言應為可採。此外，對比卷附己○○與乙○○之LINE對話紀錄截圖可知（見偵卷第31頁），己○○是在案發當日之20點6 分許，便傳LINE訊息給乙○○告知被告有代替戊○○打卡之情，此亦可佐證己○○上開證詞所言非虛。另就甲○○之證詞可知，被告確實有在事後在事件發生向其承認有替戊○○打卡之情，此可補強前開己○○證述之可信性，而甲○○亦確於案發後有與乙○○透過LINE討論應讓戊○○自己正常打卡，不要讓被告替戊○○打卡等情，而有兩人LINE對話紀錄在卷可稽（見偵卷第49頁）。綜上，戊○○於案發當日遲至20時30分方才到溫州大餛飩文化店上班，而被告事先已替戊○○填寫18時到班之紀錄之情，應可認定。
（五）另戊○○於溫州大餛飩文化店任職時之時薪為140 元且就107 年3 月2 日之薪水部分已全數由戊○○受領之情，經證人甲○○證述明確，且為證人戊○○到庭作證時予以肯認（見偵卷第67頁、本院易字卷第116 頁、第121 頁），另有戊○○本人簽收之單據1 紙在卷可佐（見偵卷第22頁）。又起訴書雖載被告詐得金額為戊○○18時至21時共計3 小時之薪水，然依照己○○於本院證述及甲○○在戊○○考勤卡上所作的註記，戊○○於當日應自20時30分便已到店上班，是被告於本案詐欺所得之金額應為350 元（計算式：時薪140 元×2.5 小時）。
（六）雖戊○○到庭後證稱：案發當天我在18點時便已經到店上班，一直都是在後場工作，因此己○○才會沒有看到我云云，然依照己○○及甲○○之證詞可知溫州大餛飩文化店乃是內外場可互相看見的格局，且戊○○亦自陳其負責之工作內容除後場煮料外，亦包含前場收銀等業務，業務內容與己○○相近，且依己○○證詞，其是從後門進到店內，工作過程時前後場都有走動，也有走到廚房，若戊○○真有到店上班，己○○豈會長達兩個半小時都未見戊○○，戊○○之辯詞顯於事實不符；再者，戊○○若案發當時真有到班大可自行打卡，又何須冒著可能受到刑事處罰之風險而由被告手寫出勤時間；且從甲○○之證述可知，被告後續遭公司約談代為打卡之事時，亦無否認或辯駁之情，若戊○○之證詞為真，被告又豈會有不為自己或戊○○辯駁之理；此外，本案被告案發時為戊○○之男友，被告替戊○○打卡之犯行，最大獲益者便是戊○○，戊○○證詞之憑信性本已較他人薄弱，且戊○○所為之證詞，又無其他客觀證據可為佐證，是戊○○之證詞，應無可採。
（七）被告雖以前詞置辯，然無相關證據可實其說，且其之辯詞亦與前開證人證述及客觀證據不符，當屬臨訟杜撰之詞。另被告辯稱戊○○工作效率高，所以無需計較實際到班時間之說法，顯與被告行為是否該當本案之構成要件無涉，亦無可採。綜上，本案事證明確，被告之犯行已可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、限縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。查被告行為後，刑法第215 條、第216 條之規定雖於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日起施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定將罰金提高為30倍，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第215 條、第216 條之規定處斷。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪。被告不實登載之業務文書即戊○○考勤卡後，復持以行使，該登載不實為低度行為，應為行使之高度行為所吸收，祇論以條行使業務上登載不實文書罪。
（二）被告之行為在自然意義上雖非完全一致，然本案係被告欲以行使業務登載不實文書之手段達到詐取薪資之目的，且該數罪之行為間，仍有行為局部重疊合致之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。是被告所犯上述各罪，應依想像競合犯之規定，從一重以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪處斷。
（三）被告前因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度侵訴第30號判決3 年4 月，臺灣高等法院以102 年度侵上訴字第114 號上訴駁回確定，於105 年4 月21日縮短刑期假釋出監，且假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其雖於前開有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案，然參酌被告前後所犯之罪質有別，尚難遽認被告對刑罰反應力較常人薄弱，而有加重其刑之必要，爰不依刑法第47條第1 項規定加重，併予說明。
（四）爰審酌被告本件犯行所詐得之利益為350 元，所得雖非甚鉅，但究屬不當，又被告犯後飾詞否認犯行且未與告訴人達成和解，犯後態度難認良好，兼衡被告之前科紀錄、生平素行、教育智識程度及家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1
項、第2 項、第3 項、第5 項分別定有明文。
（二）次按刑法第38條之1 立法理由三（一）關於增訂沒收第三人之犯罪所得之說明指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由三（一）接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由四關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如為肯定則依該規定對第三人沒收，如為否定則應依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額。又為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，於犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知該財物是否確已滅失或不在被告實質支配管領下，倘僅諭知追徵價額，日後於被告處發現贓款或贓物時，可能無從沒收，反造成被告實際上仍保有犯罪所得（原物）之不合理情況，是法院自應完整諭知沒收之法律效果及其替代手段，俾檢察官於執行時，得依實際情況妥適執行。
（三）查戊○○於本案雖為實際受領利益之人，然檢察官並未以共同正犯身分起訴戊○○，故本案亦無積極證據足以證明戊○○符合刑法第38條之1 第2 項、第3 項對第三人沒收之規定，是本院自無法對戊○○因本案被告詐欺犯行所取得之薪資350 元為沒收之宣告。另上開未扣案款項，雖為犯罪所得，然數額甚微，縱宣告沒收，於犯罪預防亦無助益，若於被告罪名項下為宣告沒收或追徵，恐粍費執行之人力及物力，有違訴訟經濟原則，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
（四）另按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例參照）。查本案「文書」即戊○○考勤卡本身，已交付告訴人收受，非被告實際支配所有，公訴意旨亦未就文書本身聲明沒收或追徵，爰不另宣告之，併此敘明。
五、不另為無罪諭知
查公訴意旨認被告施以詐術後詐取之金額，應是自當日18時至21時所溢發之戊○○薪資，然由前開事證可知，戊○○於當日20時30分應已有到班之事實，則當日20時30分至21時所發給戊○○之薪水實非詐欺之所得，惟此部分與被告前述經本院論罪科刑之詐欺取財犯行間，事實上一行為之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第215 條、第216 條、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。