臺灣桃園地方法院108年度訴字第517號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 23 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第517號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　謝育庭

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24111號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係址設桃園市○○區○○路0000號愛來養生館之登記、實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，聘僱黃詩棋於上開養生館內擔任服務小姐，從事按摩及半套性交易（俗稱打手槍，以手指撫摸客人之生殖器直至射精為止），收費方式為每次按摩1小時新臺幣
（下同）1,200元，服務小姐可分得720元，其餘則歸養生館所有。嗣於107年8月4日下午4時許，桃園市政府警察局桃園分局中路派出所員警黃域銘喬裝客人前往愛來養生館消費，由黃詩棋接待並帶員警進入包廂內提供按摩服務，嗣於按摩過程中，黃詩棋主動欲撫摸黃域銘之生殖器，甚至向黃域銘表示「現在不用一用，等下要什麼時候用」，以此示意可提供半套性交易，黃域銘旋即表明身分，而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第517號卷第131頁、第172頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院108
年度訴字第517號卷第131頁、第173頁至第174頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
訊據被告固坦承其係愛來養生館之登記及實際負責人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：店內營業項目僅有指油壓按摩，與店內小姐六四分帳，小姐拿六、伊拿四，伊並不知道店內小姐尚有提供半套性交易，都是小姐偷偷做，伊均不知情云云。經查：
（一）被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理期日均坦承其係愛來養生館之登記、實際負責人（見桃園地檢107年度偵字第24111號卷第3頁反面、第51頁、第112頁、第130頁、第175頁），並有桃園市政府104年4月23日府經登字第1049003867號函暨商業登記抄本各1紙在卷可佐（
見桃園地檢107年度偵字第24111號卷第16頁至第17頁），此部分事實首堪認定。
（二）證人即喬裝員警黃域銘於偵訊時證稱：「當時我喬裝進去，黃詩棋接待我進去，問我按摩嗎，要找幾號小姐，並帶我進去包廂，先請我換紙內褲，按摩30幾分鐘後，她就開始隔著我的內褲摸我的生殖器官，我就藉機打給外面支援同事來支援，同事還沒進來的這段空檔，黃詩棋就說『你現在不用一用，等下要什麼時候用』，同時她還在摸我的生殖器官。」、「店門口有寫價目表，黃詩棋有說服務完再收錢，但沒有講得很詳細。」、「黃詩棋有在摸我的生殖器官，但我有阻擋。黃詩棋確實有想要幫我打手槍，但被我阻擋。」（見桃園地檢107年度偵字第24111號卷第54頁及反面），證人黃域銘經指派勤務喬裝客人前往愛來養生館查緝色情，係實施偵查犯罪之公務員，與被告無素怨，實無誣陷被告之動機，斷無僅因追求個人績效而甘冒偽證之風險，證人黃域銘上開證述應具有相當之憑信性。
（三）再者，依喬裝員警黃域銘提供之現場對話錄音譯文，對話略以（見桃園地檢107年度偵字第24111號卷第14頁）：
黃詩棋（03：43）：你要換褲子（紙內褲），等你啊
黃詩棋（04：18）：不是，你要脫掉你的這個（內褲），穿這個（紙內褲）。
黃詩棋（42：44）：你在幹嘛，還沒有5點拉，神經喔。
喬裝員警（42：51）：跟家人說不回家吃飯。
黃詩棋（43：30）：你在幹嘛，你時間快到了ㄟ，你4點
進來的ㄟ，你現在不用一用，等一下什麼時候用，超過時間還要再算ㄟ，笨笨啊。
喬裝員警（43：47）：我只喜歡按摩。
黃詩棋（43：49）：那按摩那不要做，為什麼不要做一做舒服呢，疑？
據上開對話錄音譯文內容，黃詩棋於按摩時間即將結束時，不僅詢問員警「你現在不用一用，等一下什麼時候用」，甚至稱「為什麼不要做一做舒服呢」，倘若黃詩棋僅係單純替員警按摩，何必再詢問員警是否要做其他服務，且觀諸上開錄音譯文時間，黃詩棋直至42：44始詢問員警是否要「用一用」，此與一般暗藏春色之按摩店均不會在客人到訪之初即告知客人店內提供性交易，反而多係店內服務小姐於按摩過程之後期始主動或經詢問後，告知客人可提供性交易之常情相符，況倘若上開服務之內容並未包含於愛來養生館之服務內容，黃詩棋何須主動向喬裝員警黃域銘詢問是否要做一做？此若係為黃詩棋個人行為，其可與喬裝員警黃域銘相約至其他地點，避免店家知悉，實無可能直接以上開明顯暗示提供其他性交易服務之方式，詢問喬裝員警黃域銘。
（四）刑法第231 條第1 項前段之罪，係以行為人主觀上有營利之意圖及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘、容留或媒介以營利」行為時，犯罪即已成立，自應究明行為人有無媒介、容留使人為猥褻行為以圖利之意思。被告既以前詞置辯，即應查明被告其主觀是否知悉並容留黃詩棋為客人從事猥褻行為。經查：
1.證人黃詩棋於警詢時證稱：「我在107年8月4日下午4時許在愛來養生館內上班，當時有一位男客人走進來，由我接待客人帶他進去1樓後面布簾隔間，我當時有問他有無來
過，他說他有來過，但是他內褲沒有脫掉就直接穿上免洗內褲，我就說你這樣穿很奇怪，他就說他喝醉了，我又問他說怎麼那麼早就喝醉，他回我說朋友吃飯，然後他換好免洗褲後就趴在按摩臺上，我便開始幫他按摩，大概按了40分鐘後他說要去上廁所，回來時候我請他換正面，我就幫他按頭、手、小腿、大腿，按的途中他就說好癢好癢，還說今天我要按久一點，便說要打電話跟家裡的人說要晚點回家，後來就有3個便衣警察進來把我帶回派出所問筆
錄。」、「我沒有抓喬裝員警右手去摸胸部，我還沒摸他，他就說要打電話跟家人報告，我哪有脫他的內褲，我沒有撫摸他的生殖器官。做一做按摩就舒服了，我不知道他爬起來跟家人報告說不回去吃飯要幹嘛。」、「我沒有做半套，也沒有幫他打手槍。」、「我在愛來養生館做了6
個月的按摩師，服務1 個客人，收取1,200 元服務1 小時，老闆分4 成，我拿6 成（720 元），下班後我把一天所得放在櫃檯抽屜裡面，我們半個月會領一次薪水。我直接打電話給乙○○，他就錄用我了。」、於偵訊時證稱：「客人的消費，我六，店家四，客人每次消費1,200 元，我可以抽720 元，剩下是店家的。我沒有固定薪資，用抽成方式，薪資都是跟乙○○領的。店內平時是由排班的按摩小姐輪流接待。」、「107 年8 月4 日下午4 時許，我為喬裝員警服務，幫員警按摩完我才收1,200 元。當天我沒有為員警作半套性服務，只有按摩。錄音內容的意思是按摩按一按比較舒服。」（見桃園地檢107 年度偵字第
24111 號卷第10頁至第11頁反面、第50頁及反面），惟據上開錄音譯文之內容，均係黃詩棋主動向員警稱「你現在不用一用，等一下什麼時候用」以及「為什麼不要做一做舒服呢」，倘若黃詩棋所指涉之內容均係「按摩」，則其已經替員警按摩40幾分鐘，何必再詢問員警要不要「做一做」？併衡酌黃詩棋製作筆錄時既係被告聘僱店內之服務小姐，與被告實具有共同利益關係，倘若按摩行業一旦遭警察查獲店內確實從事猥褻行為，養生館勢必將面臨無法繼續營業之風險，恐使服務小姐、相關店內人員生計均受影響，縱有違法之情存在，黃詩棋亦有保護自身在同業間順利工作、迴護被告之動機，其證述內容是否可採，實堪存疑。
2.再者，上開養生館已非首次遭員警查獲店內小姐從事半套性交易，被告亦多次因圖利容留猥褻罪遭法院判刑確定，甚至於本案遭查獲前2個月，上開養生館即已遭員警查獲
小姐從事半套性交易服務等情，有本院106年度訴字第351號、106年度桃簡字第1474號、106年度桃簡字第2006號、107年度審簡字第1343號判決、臺灣高等法院被告前案紀
錄表各1份在卷可佐（見本院108年度訴字第517號卷第13
頁至第40頁、第135頁至第161頁），被告既已有多次之前科紀錄，為免再次罹於刑責，自應以較嚴格、警惕之方式經營養生館，豈會仍然對店內提供服務之內容、小姐之行為，均一概不知情，況且依照現場照片2張所示（見桃園
地檢107年度偵字第24111號卷第15頁反面），各床均以布簾區隔，並無特殊之隔音設備，被告自得輕易從外部得知內部按摩之情況，亦可查知包廂內小姐與客人互動之情形，則被告若未同意黃詩棋從事上開半套性交易服務，黃詩棋豈會甘冒遭察覺違規甚至解雇之風險，恣意在被告隨時可得管領監督、查看之包廂內，仍有恃無恐地欲與黃域銘在包廂內從事半套性交易。
（三）綜上所述，被告上開所辯均不足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。準此，被告以營利為目的，容留按摩女子黃詩棋與男客從事半套性交易，依上說明，即已成罪，不因當時喬裝員警黃域銘實際上並無為半套性交易之意，或該次半套性交易未完成而有不同。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖營利容留猥褻罪。
（二）本件被告無刑法第47條第1項累犯加重之適用
1.按司法院大法官解釋775 號針對刑法第47條第1 項之適用表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1 項）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1 項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1 項之適用，應就構成刑法第47條第1 項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。
2.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第1823號判決判處有期徒刑6月確定，復再違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1971號判決判處有期徒刑3月確定，上開2
案件接續執行，於107年5月16日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，惟衡酌被
告前案所觸犯之罪名，係違反毒品危害防制條例案件，與本案所觸犯之妨害風化罪章相異，且侵害之法益、罪質均不相同，衡酌上開大法官解釋之意旨，尚無法透過累犯加重制度處罰其危害，是本件被告所犯之罪，尚無庸依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告係愛來養生館之登記及實際負責人，卻藉由容留女子與他人從事猥褻行為牟利，破壞社會之善良風俗，不思加強、要求店內服務小姐之按摩技術，吸引客人增加營利，反而容留店內服務小姐提供半套性服務方式招攬客人，況被告經營愛來養生館，於本案遭查獲前，即已多次因容留女子為半套性交易，而遭員警查獲，業如前述，卻仍未加以改進，持續藉由容留女子性交易之方式以營利，應予非難，併審酌被告之犯罪動機、手段、擔任愛來養生館之職務犯罪所生之危害，暨其於警詢時自稱高中畢業之智識程度、家庭及經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收
末以，依證人黃詩琪於警詢時之證述、證人黃域銘於偵訊時之證述，並無事證足認本件喬裝員警黃域銘已實際交付消費金額予被告，既無從得知被告因本件所獲取之犯罪所得為何，本院自均無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項
但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 潘曉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑利
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。