臺灣桃園地方法院108年度訴字第677號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第677號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李振元

指定辯護人

本院公設辯護人廖彥傑

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8657號、108 年度毒偵字第961 號、108 年度毒偵字第1911號、108 年度毒偵字第2393號、108 年度偵字第12426 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李振元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號作為販毒聯繫之用，於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之毒品與附表所示之人。嗣於民國108 年3 月18日下午5 時分許，在桃園市○○區○○○街000 巷0 號，為警持桃園地方檢察署檢察官核發之拘票拘提，並採集其尿液送驗，始悉前情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告及新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見訴字第251 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由

一、訊據被告李振元矢口否認有附表所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號1 是證人賴璽超的朋友要販賣甲基安非他命給賴璽超，與我無關；附表編號2 固坦承有交付一包甲基安非他命給證人張憲昌，但是屬於合資購買，是基於無償轉讓的意思而非販賣的意思云云，經查：

㈠證人賴璽超於警詢、偵查中及本院審理時證稱：電話0000000000是李振元電話，0000000000是我的電話，108 年2 月9日3 時44分這通電話，我是要跟綽號「元哥」男子李振元以2500元價格購買第二級毒品甲基安非他命1 公克，電話中「一批」就是甲基安非他命的意思等語（偵字第8657號卷第116 頁至第118 頁、第134 頁至第135 頁，訴字卷二第16頁至第18頁），核與被告李振元於偵查中聲羈調查程序本院法官訊問時供稱：108 年2 月9 日確實在桃園市○○區○○路000 號販賣甲基安非他命1 公克給證人賴璽超，證人賴璽超有交付2500元給我，我有賺錢，我有將交給他的安非他命抽一點起來，所以證人賴璽超拿的量會少一點等語（見聲羈卷第132 頁）相互一致，此外復有本院通訊監察檔名B1、B2、B3、C1、C2勘驗筆錄內容（見訴字卷一第221 頁至第227 頁）在卷可稽，足認被告李振元確實基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，以2500元價金、1 公克為附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行，並收受證人賴璽超2500元價金無訛。

㈡證人張憲昌於警詢、偵查及本院審理時證稱：108 年2 月21日下午8 時33分及同日下午8 時44分這2 通電話，就是在桃園市○○區○○路000 號（阿元住處樓下），當時約定以2000元向阿元購買1 公克毒品甲基安非他命，是李振元本人與我交易，我拿到1 公克安非他命，2000元欠李振元，尚未交付2000元等語（見偵字第12426 號卷第24頁，偵字第8657號卷第156 頁，訴字卷一第329 頁至第330 頁），核與被告李振元於偵查中聲羈調查程序本院法官訊問時供稱：我確實有交付張憲昌1 公克甲基安非他命，地點在我先前租屋處延平路121 號，該次交易確實有約定要收2000元，如果我向張憲昌收2000元，我該次交易就有獲利等語（見偵字第8657號卷第89頁，聲羈卷第132 頁至第133 頁）相互一致，此外復有本院通訊監察檔名A7、A8勘驗筆錄內容（見訴字卷一第218頁至第220 頁）在卷可稽，足認被告李振元確實基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，以2000元價金、1 公克為附表編號2 所示販賣第二級毒品犯行，然尚未收受證人張憲昌2000元價金無訛。

㈢對於被告有利辯解不採之理由

⒈證人賴璽超於本院審理時證稱：我當日是打算向李振元拿一公克毒品，後來我等他朋友，我是要向李振元的朋友購買一公克毒品，但是我不認識李振元的朋友等語（見訴字卷二第16頁至第18頁），然根據通訊監察檔名B1勘驗筆錄內容（見訴字卷一第221 頁至第222 頁），顯示訴外人吳世偉於電話中表示吳世偉朋友已到達樓下，吳世偉要求被告李振元先回來，並要求被告李振元女友下樓確認等節，足認證人賴璽超不認識訴外人吳世偉，證人賴璽超購買毒品的對象就是被告李振元，被告李振元所辯與事實不符，不足採信。

⒉證人張憲昌於警詢、偵查及本院審理時證稱：108 年2 月21日下午8 時33分及同日下午8 時44分這2 通電話，就是在桃園市○○區○○路000 號（阿元住處樓下），當時約定以2000元向阿元購買1 公克毒品甲基安非他命，是李振元本人與我交易，我拿到1 公克安非他命，2000元欠李振元，尚未交付2000元等語（見偵字第12426 號卷第24頁，偵字第8657號卷第156 頁，訴字卷一第329 頁至第330 頁），按販賣毒品行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，而附表編號2 所示犯行既完成毒品交付，縱認證人張憲昌尚未交付價金，被告即遭查獲，仍屬販賣既遂。被告李振元既以意圖營利販賣意思而交付一小包甲基安非他命，則非屬轉讓甚明，被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告李振元於偵查中及本院調查庭時供稱：108 年2 月9 日確實在桃園市○○區○○路000 號販賣甲基安非他命1 公克給證人賴璽超，證人賴璽超有交付2500元給我，我有賺錢，我有將交給他的安非他命抽一點起來，所以證人賴璽超拿的量會少一點；我確實有交付張憲昌1 公克甲基安非他命，地點在我先前租屋處延平路121 號，該次交易確實有約定要收2000元，如果我向張憲昌收2000元，我該次交易就有獲利等語（見偵字第8657號卷第89頁，聲羈卷第132 頁至第133 頁），被告李振元如附表編號1 所示之時間、地點，交付甲基安非他命1 包予證人賴璽超時，確有向其收取價金2500元，業經調查屬實，足認為「有償交易」，被告李振元如附表編號2 所示之時間、地點，交付甲基安非他命1 包予證人張憲昌亦有約定2000元價金，亦足認為「有償交易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告李振元附表所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中獲取相當利益，而有牟利之意圖甚明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告李振元附表所示販賣第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條規定於109 年1 月15日修正公布，並於被告本案行為後之同年7 月15日開始施行。然修正前該條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後規定之法定刑已有提高，顯未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條規定。

肆、論罪科刑

一、核被告李振元附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李振元各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開販賣第二級毒品共2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、審酌被告李振元深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，惟念及其犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡附表所示販賣之毒品種類、數量及金額，暨其動機、手段、素行等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），雖非被告李振元所有，然供聯絡本件販賣毒品事宜所用之物，業據被告李振元供述明確（見訴字卷一第331 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈡被告李振元就如附表編號1 所示販賣第二級毒品所得之價金2500元，經被告收受，是該未扣案之2500元即屬被告之本案犯罪所得，且為被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。未扣案之行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），係被告供與證人賴璽超繫本件交易毒品事宜所用，有通訊監察譯文在卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101年度臺上字第4389號判決參照）。本件被告李振元販賣第二級毒品與張憲昌部分，業已認定張憲昌於收受甲基安非他命後尚未交付價金2000元與被告李振元，是被告李振元尚未因此犯罪取得財物，本件即無從沒收2000元或以其財產抵償之諭知。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：㈠被告李振元基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年12月22日上午4 時15分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時許，在桃園市中壢區中山路友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次；㈡被告李振元基於施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月19日下午12時30分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區某不詳地點，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次；㈢被告李振元基於施用第二級毒品之犯意，於108 年3 月16日上午8 時許，在桃園市○○區○○○街000 巷0 號租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。因認被告李振元涉毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項業於109 年7 月15日修正施行，修正後規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯第10條之罪者，適用本條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定。又上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，有最高法院109 年度台上大字第3826號裁定可參。

三、經查，被告李振元前曾因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第258 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒確定，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第1120號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5 月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第138 號為不起訴處分確定。之後雖曾因施用毒品案件，遭判處徒刑確定，但無再因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第13頁至第33頁）。是本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之時間（即107 年12月22日上午4 時15分往前回溯26小時內之某時許、108 年3 月19日下午12時30分往前回溯26小時內之某時許、108 年3 月16日上午8 時許），距離被告最近1 次強制戒治執行釋放之時間，已逾3 年，依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，雖此期間其有因再犯施用毒品罪而經法院判罪科刑之情形，然按上說明，本案即應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、同條例第24條之規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，本院依上開規定為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第303 條第1 款，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條前段、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 謝順輝