109年度訴字第690號（毒品危害防制條例等） - 臺灣桃園地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第690號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　陳政憲選任辯護人　李權宸律師吳善輔律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11522 號、第28373號），本院判決如下：主文陳政憲共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 、7 至10、12至41所示之物，均沒收。扣案附表編號2 所示之物，均沒收銷燬。事實一、陳政憲前因持有第二級毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第869 號判決判處有期徒刑3 月、2 月，並定應執行有期徒刑4 月確定，於民國104 年10月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列犯行： (一) 明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法製造，竟與真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳政憲先於107 年間赴大陸地區學習製造愷他命方法，返台後再由「龍哥」教授愷他命製造配方，陳政憲以附表編號8 之手機與「龍哥」聯繫製毒事宜，並提供其位於桃園市○○區○○里0 鄰○○○ 000 ○0 號住處旁之鐵皮屋作為製造第三級毒品愷他命之處所，嗣「龍哥」於108 年2 月初農曆春節前某日，在陳政憲住處附近交付製作愷他命之原料及器具1 批，由陳政憲將製毒原料及器具載回住處安置後，陳政憲與「龍哥」即共同著手製作第三級毒品愷他命，並約定以成品每公斤新臺幣5 萬元代價作為報酬，至108 年3 月間某日，陳政憲與「龍哥」成功製造重量約200 公克之愷他命成品1 批，由陳政憲取得重量約100 公克之愷他命成品供己施用，其餘愷他命成品則由「龍哥」取走。 (二) 明知愷他命（Ketamine）係第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定許可製造之針劑外，屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於108 年4 月8 日上午11時許，在上址住處，將其所有之愷他命放置於客廳桌上，無償提供予在場之友人閻豫成摻入香菸點燃吸食1 次。 (三) 陳政憲明知大麻係毒品危害防制條例列所管之第二級毒品，依法不得無故持有，竟為供己施用之目的，於108 年1 月間某日，在桃園市世紀帝國KTV 前，以不詳之代價，向真實年籍姓名不詳綽號「成哥」之成年男子購買如附表編號2 所示之大麻5 包而持有之。二、嗣經警接獲匿名線報指稱陳政憲涉有持有及施用第二級毒品大麻及疑似非法製造偽禁藥物之犯行，於108 年4 月8 日中午12時25分許，前往陳政憲上址住宅外部勘察，透過未完全遮掩的窗戶看到陳政憲與閻豫成疑似正在該住宅客廳施用毒品，客廳桌上並疑似有毒品，警方因而認為有明顯事實足信為有人在該住宅內犯罪而情形急迫，乃由未上鎖之後門進入該住宅實施逕行搜索並以現行犯逮捕陳政憲，隨後在陳政憲主動且真摯的同意下，對住宅客廳旁旁間及加蓋之二樓空間進行同意搜索，總計於陳政憲住宅扣得附表編號1 至13所示之物品。然警方搜查至此，認為陳政憲仍未將所有的違禁物一律交予警方，乃要求陳政憲「配合一點」，陳政憲明確拒絕警方並表示：「那是我弟的、等我弟回來、我沒有鑰匙」等語，但警方仍持續要求陳政憲將違禁物交出，並表示警方有攜帶開鎖工具，暗示無論陳政憲是否配合，警方都一定會打開門鎖並搜查違禁物，且當日無論如何都要「挖到」其他違禁物，並且反覆表示要在警方自己搜索之前，給予陳政憲主動「自首」之機會，陳政憲迫於優勢警力控制現場以及已經受逮捕而失去人身自由，並誤認警方有權利搜索住宅外之其他地點，且自己有配合警方之義務，如不配合，將失去自首減刑之機會，乃在警方未有確切之根據發覺其製造第三級毒品犯行前，帶同警方前往上址住宅附近製作第三級毒品愷他命的鐵皮屋( 未與住宅直接連通) ，並指出如附表編號14至41所示之愷他命、製造工具及原料等物，承認自己有製造第三級毒品而接受裁判。二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項及證據能力一、警方以現行犯身分逮補被告並於被告住宅客廳實施逕行搜索，並於該住宅客廳旁之房間以及二樓加蓋之空間實施搜索之合法性說明：按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之；現行犯，不問何人得逕行逮捕之；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款、第3 項、第88條第1 項、第131 條之1 前段分別定有明文。被告陳政憲及其辯護人雖辯稱警方進入被告上址住宅逮捕被告為違法侵入住宅行為，其逮捕不合法，且被告並非自願簽下搜索同意書，警方於逮捕被告後所扣得之證物亦屬違法取得而無證據能力云云。然查，警接獲匿名線報指稱被告涉有毒品犯行，乃於108 年4 月8 日中午12時25分許，前往陳政憲上址住宅外部勘查，透過未完成遮掩的窗戶看到被告與證人閻豫成疑似正在施用毒品，客廳桌上並疑似有毒品，警方因而認為有明顯事實足信為有人在該住宅內犯罪而情形急迫，乃由未上鎖之後門進入該住宅實施逕行搜索並以現行犯逮捕被告，業具證人即在場實施逮捕及扣押之偵查小隊長謝昇勲結證屬實( 見本院訴字卷二第126 頁至第135 頁），經本院當庭勘驗警方逮捕被告及扣押物品之蒐證錄影光碟( 見本院訴字卷第165 頁至第186 頁），亦大致符合證人謝昇勲之證述。依經驗法則，犯罪行為人正在進行的轉讓及施用毒品之行為，時間短暫，於毒品數量不多的情況下，證物、毒品隨時有可能因為犯罪嫌疑人察覺警方在旁，而迅速遭到掩滅、拋棄，故警方於發覺上情之當下，確實符合「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索要件，自有權於無搜索票的情況下進入被告進在犯罪之地點( 即上址住宅客廳）實施逕行搜索，並以現行犯逮捕被告。被告遭到逮捕後，員警隨後問被告：「這房間是誰的？（指一樓客廳後方之房間）」，被告乃回答稱：「我的，你搜。」警員再次與陳政憲確認：「可以看啦齁？」，被告立刻回答：「你搜，請你搜，請你搜。」等語( 見本院訴字卷二第168 頁) ，員警因而在被告的主動同意搜索下，搜索客廳旁之房間，至員警經過該住宅通往加蓋二樓空間之樓梯時，被告復對員警稱：「你們搜咩」等語，員警詢問該處放置何物品？被告乃答稱：「那盤？那盤我不知道，你可以拿回去驗。那…反正你可以拿回去驗。你們覺得哪邊不是，什麼東西？你們拿回去驗。」等語( 見本院訴字卷二第172 頁) ，業經本院勘驗屬實，足認被告係基於自由意思主動同意警方搜索該住宅客廳旁之房間及二樓加蓋空間。警方於108 年4 月8 日實施逕行搜索後，於次日( 9 日) 即報告該管臺灣桃園地方檢察署檢察官及本院，本院法官並同意陳報，准予備查，並無撤銷該次逕行搜索之行為( 見本院急搜字卷第5 頁) 。故本院認定警方以現行犯逮捕被告，以及被告住宅客廳實施逕行搜索，於客廳旁之房間及二樓加蓋空間實施同意搜索，所扣得如附表編號1 至13之物品，均屬合法查扣，而有證據能力。二、警方搜索被告住宅附近鐵皮屋之部分： (一) 按而第131 條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院99年度台上字第4117號刑事判決要旨可資參照。茲查，本件被告住宅旁之鐵皮屋，與被告之住宅及客廳並未直接相通，與被告之住宅或是住宅之客廳並非同一搜索地點，此經本院勘驗警方查獲被告之過程之錄影蒐證光碟檔案屬實，核先敘明。復經勘驗結果，警方以現行犯逮捕被告並對被告客廳逕行搜索起，訖於查獲鐵皮屋內的製毒工具、原料及毒品為止，始終沒有對被告進行刑事訴訟法第95條第1 項之權利告知事項。且警方以優勢警力逮捕被告後，認為於被告住宅內合法查扣之物品並非被告所持有的全部違禁物，竟反覆要求被告「配合一點」等語( 見本院訴字卷二第175 頁、第176 頁) ，於被告已明確拒絕警方，表示：「那是我弟的、等我弟回來、我沒有鑰匙」等語後，警方仍持續要求被告將其餘違禁物交出，並表示警方有攜帶「嗎路阿」（即拔釘器，可用作開鎖) ，且今日無論如何都要「挖到(違禁物) 」、「配合度好一點，我們會幫你，我跟你講，你不給我們看，我們還是會看」、「大家都知道啦，弄這沒有用，讓你自首，我現在不知道裡面有什麼東西，你現在自首，好不好」、「不會無緣無故來啦。我又不認識你，又不是來相親，會來一定有原因的，你知道，我知道，我現在裝作不知道，我讓你自己講，你自己自首，對不對，你老江湖了，你應該知道，好不好」等語( 見本院訴字卷第173 頁至第176 頁），持續要求被告須同意警方搜索住宅附近之鐵皮屋。警方於要求被告帶領警方前往鐵皮屋搜索期間，始終沒有告知被告之緘默權以及有權拒絕無票搜索之意旨，而是在被告明確拒絕配合同意搜索後，仍不斷向被告表示警方有帶開鎖工具，無論如何都要「挖到」其他違禁物，此徵求同意搜索之行為是給被告「自首」的機會等語，顯然是暗示被告不得拒絕同意，或縱使被告拒絕同意，警方當下仍有權利對住宅以外之處搜索。且在被告拒絕警察之請求後，警方仍重複不斷徵求同意，復審酌被告係於住宅內突然遭到逮捕，被逮捕之時正在與證人閻豫成施用毒品，被告僅著短褲，衣衫不整，面對警方突如其來，以無令狀方式進入住宅加以逮捕之行為，顯然受到極大的震驚，而警方要求被告同意搜索的場合，並非在可以隨時呼救或是引起公眾注目之公共場合，而被告與證人閻豫成僅2 人在場，並且沒有辯護人陪同( 警方亦無告知得選任辯護人之意旨) ，警方卻有10人控制現場，並配備槍械，被告同意當時處於絕對弱勢的情形，因認被告之意志已經為員警所屈服，而誤認有配合警方之義務，並誤信警方有權利搜查他處，而可能使被告錯過自首減刑之機會，故被告同意警方搜索住宅附近鐵皮屋，應非出於自願性。警方雖於要求被告同意搜索當下，即出具自願受搜索同意書予被告簽名，然被告既非出於自願而同意搜索系爭鐵皮屋，上述自願受搜索同意書自不足以證明被告同意搜索之真摯性。故本件警方憑被告非自願之同意，對被告住宅附近鐵皮屋之搜索，自非適法。 (二) 按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。再按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號刑事判例可資參照。本件警方搜索被告住宅附近鐵皮屋之行動已經本院認定違法，如前所述，然就該次違法搜索取得之證物是否應排除證據能力，分析如下：㈠本件警方並未告知被告刑事訴訟法第95條第1項之權利( 包含緘默權) ，亦未告知被告有權拒絕「同意搜索」，卻於被告拒絕同意搜索後，仍不斷反覆要求被告同意搜索，並暗示警方有權對該鐵皮屋搜索，無論被告是否同意配合，警方都要搜到違禁物，此徵求同意搜索之行為乃是給予被告自首機會等情，其違法法律程序之情節非輕，但警方並未對被告施以暴力、恐嚇或其他身體或心理之傷害、虐待，故本件違背法定程序之程度並未達到須絕對排除扣案證據證據能力之地步；㈡本件實施搜索之公務員均為正職司法警察（官) ，對於刑事訴訟程序的搜索相關規定，應該為其等核心專業事項，但該批員警卻未於逮捕被告後對被告進行權利告知或可以拒絕同意搜索之告知，其等違法徵求被告同意搜索之主觀意圖，自非無暇；㈢本件員警於進入被告住宅逮捕被告後，已經以優勢警力徹底控制現場，信無他人可以滅證或破壞住宅附近之鐵皮屋，而本案並不涉及即時的公共安全疑慮或被害人人身自由之情形( 例如搜索地點被放置炸彈，或是有擄人勒贖被害人待救援之情形) ，警方如欲對該住宅附近之鐵皮屋實施搜索，當有充足的時間可以檢具事證向法院聲請搜索票，故本次搜索並不具緊急或不得已之情形；㈣本次搜索並非基於被告真摯的同意，係違反被告的自由意志，以及隱私權之保障；㈤本次搜索所取得之證物係為證明被告有製造第三級毒品之行為，而製造第三級毒品是嚴重的犯罪，如果未能查獲被告上開犯行而使得被告得以繼續製造第三級毒品，當有可能大量流入市面而造成社會治安的重大危害；㈥如本院宣告此搜索扣得之證據無證據能力，對於預防將來違法取得證據，當有一定之效果；㈦本案如警方於逮捕被告並扣得被告住宅之毒品相關證物後，有高度的可能性可以向法院對被告住宅附近鐵皮屋聲請搜索並獲准；㈧本次搜索取得之證據係證明被告有製造第三級毒品之關鍵證據。綜上說明，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為警方並未取得被告真摯的同意所為之搜索，雖然並非適法，然而本件被告製造第三級毒品是嚴重影響社會治安之重大犯罪，倘若本次無查獲上情，任被告繼續製造第三級毒品，當有可能使毒品大量流入市面，造成社會治安重大損害，而警方侵害被告之自主決定權以及隱私權，相比之下，仍較上述公共利益為輕，故本院認定該次違法搜索取得之證據仍有證據能力。三、被告警詢及偵查中自白之證據能力說明：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。辯護人雖爭執被告警詢及偵查中自白陳述之證據能力，然被告既經警方以現行犯合法逮捕，已如前述，且警方及檢察官對被告製作筆錄之過程並無證據證明有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供，警方及檢察官復均有踐行刑事訴訟法第95條第1 項之權利告知，有各次訊( 詢) 問筆錄可在卷可憑，被告於警詢、偵查中之自白陳述應出於其任意性，且與事實相符，應有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。貳、實體事項一、認定事實所憑之證據及理由：上述事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱( 見毒偵字卷第79頁背面、本院卷二第143 頁），核與證人閻豫成於警詢及本院審理中證述被告無償轉讓愷他命等語相符( 見毒偵字卷第23頁、本院訴字卷二第136 頁），證人閻豫成經警採尿送驗之結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應，有真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月19日濫用藥物檢驗報告可查( 見偵字第11522 號卷第48頁及第 127 頁），扣案分毒品別為第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命等情( 詳見附表所示) ，並有法務部調查局108 年9 月3 日調科壹字第10823018890 號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年7 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可查( 見毒偵字第2292號卷第102 頁至第109 頁），及扣案如附表所示之物可憑，復經本院勘驗扣案物取得之位置及過程無訛，足認被告之任意性自白與事實相符，得作為認定被告犯罪事實之依據。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查，被告行為後，毒品危害防制條例第11條，業於民國109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第11條第2 項原規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」，修正後之條文則為；「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第2 項對被告較為有利。而毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項等規定，亦於109 年1 月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自109 年7 月15日施行。修正後毒品條例第4 條第3 項規定之罰金刑度較修正前提高，修正後之規定並未較有利於被告；修正前毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，故修正後之毒品條例第17條第2 項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦未較有利於被告。是經綜合比較，修正後之毒品條例第4 條第3 項、第17條第2 項，因未較有利於被告，從而應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前之規定。 (二)按愷他命經行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。再按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院107 年度台上字第4268號判決意旨參照）。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。查本件被告轉讓予證人閻豫成之愷他命，無積極證據證明逾10公克，尚不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑而適用該條例規定處罰。 (三) 1、核被告就事實欄一、( 一) 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪。被告與「龍哥」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告自108 年2 月初農曆春節前某日起，至108 年3 月間某日成功製成毒品間，於密切之時間、地點，為遂行單一犯罪決意而反覆製造愷他命之行為，應論以接續犯。其製造過程及製造完成後持有第三級毒品之低度行為，為製造第三級毒品之高度行為吸收，不另論處。 2、核被告就事實欄一、( 二) 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告轉讓愷他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有愷他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。3、核被告就事實欄一、( 三) 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 4、被告因持有第二級毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第869 號判決判處有期徒刑3 月、2 月，並定應執行有期徒刑4 月確定，於民國104 年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定，並參酌司法院釋字第775 號解釋文及理由書之意旨，審酌被告所犯前案係毒品相關案件，於執行後仍再犯本案3 件與毒品有關案件，可見被告未能因前案犯罪經執行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管，其刑罰反應力顯然薄弱，本案縱依累犯規定加重其最低本刑，仍與其行為之罪責相當，爰依前揭規定及說明，就被告之上述3 犯行均加重其刑。 5、本件警方於事前根據匿名檢舉所掌握之情資，只有被告施用、持有第二級毒品大麻，以及疑似製造違禁藥品等情，但該檢舉對話並未指出被告在住家附近的鐵皮屋製作第三級毒品愷他命之情，此有匿名檢舉網路對話紀錄可查( 見本院急搜字卷) ，且本案檢舉人表明不願具名或出庭作證，因認警方並無實際證據可以合理懷疑被告在住宅外之鐵皮屋製毒，而被告於員警表明給予自首機會之情況下，帶領員警前往不在合法搜索範圍內之住宅附近鐵皮屋查扣毒品及製毒工具，應認被告就事實欄一、( 一) 之製造第三級毒品行為，係於員警未發覺之情況下，供出製毒之上情，而接受裁判，符合刑法第62條自有之規定，應減輕其刑。 6、查被告就上開製造第三級毒品犯行之犯罪構成要件事實，於偵查及審理均自白，揆諸前開說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。並有上述加重其刑及減刑其刑之部分，先加重後減輕，並遞減之。按法律之適用有其整體性。被告既犯轉讓偽藥罪，而藥事法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院107 年度台上字第4268號判決意旨亦採同一見解），附此敘明。 (四) 審酌被告明知第三級毒品愷他命具有成癮性，足以戕害國人身心健康，竟製造第三級毒品，並將部分製成毒品交予共犯龍哥，部分毒品留下供給施用及轉讓予閻豫成，助長施用毒品惡習，危害社會治安匪淺；並為供己施用之目的而持有大麻，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告對於上述犯罪構成要件於偵查及審理中均供承不諱，並無保留或推託他人之情形，製造第三級毒品部分並屬於自首，堪認有所悔悟，犯後態度並非不佳等情，兼衡被告製造及轉讓之愷他命數量、持有大麻之數量，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告3 犯行分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件3 宣告刑分別為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪、不得易科罰金且但可易服社會勞動之罪、可易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定，本院自不應定其應執行刑，併此敘明。三、沒收 (一) 按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2 之大麻，其包裝袋與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品之一部分，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。 (二) 扣案如附表編號14中，現場編號為1-2 之藍色桶及其中黃色液體，以及附表編號1 、7 、15、16、19、20、25至 28、33、41所示之物，均檢出第三級毒品愷他命成分，為被告製造第三級毒品過程中，產出含第三級毒品愷他命成分之物（含半成品），均含有第三級毒品愷他命，其外包容器與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品之一部分，均屬不受法律保護之違禁物，除因鑑驗用罄部分不另宣告沒收外，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 (三) 扣案如附表編號8 之手機，為被告聯繫「龍哥」製作毒品之用，附表編號9 、10、12、13、17、18、21至24、29至 32、34至40所示之物，均為被告製造第三級毒品過程中所使用之器具、原料及物品，頁據被告供承甚詳( 見毒偵字第2292號卷第16頁至第18頁) ，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 (四) 至於扣案如附表編號5 所示之物，雖扣押筆錄記載為大麻香菸，然此未據檢、警送交鑑定機關為毒品鑑定，無積極證據證明係第二級毒品或違禁物；附表編號3 、4 、11所示之物，雖扣押筆錄分別記載為K 盤、卡片、摻有愷他命殘渣保鮮盒，然此扣押物品亦未據檢、警送交鑑定機關為毒品鑑定，無積極證據證明存有毒品或其他違禁物，復審酌證人閻豫成係以將被告轉讓之愷他命摻入香菸點燃吸食等情，而未使用上述K 盤等物，應認上述物品與本案被告犯行無關；扣案如附表編號6 所示之粉末，並未檢出毒品成分，且非違禁物或被告用以製作第三級毒品愷他命之物，均爰不予以沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利偵查起訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。中華民國 109 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法官梁志偉法官蔣彥威法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官涂頴君中華民國 109 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────┬────┬───────────────────┐ │編號│品名 │單位/數 │備註（除編號 2 爲法務部調查局濫用藥物 │ │ │ │量 │實驗室鑑定書結果外，其餘爲內政部警政署│ │ │ │ │刑事警察局鑑定書鑑定結果） │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │1 │愷他命 │5包 │現場編號 G108 偵-042，檢驗編號 A-1 至 │ │ │ │ │A-5，均檢出愷他命成分，愷他命純質淨重 │ │ │ │ │合計 22.1 公克，驗餘淨重合計23.91公克 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │2 │大麻 │5包 │經鑑驗均含第二級第24項毒品大麻成分（拆│ │ │ │ │封實際秤得毛重6.19公克、淨重3.12公克，│ │ │ │ │驗餘淨重3.10公克） │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │3 │K盤 │2只 │未經毒品鑑定 │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │4 │卡片 │2張 │未經毒品鑑定 │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │5 │大麻香菸 │1支 │未經毒品鑑定 │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │6 │白色粉末（扣│1包 │現場編號 G108 偵-044，檢驗編號 C-1，未│ │ │押物品目錄表│ │檢出愷他命毒品成分。 │ │ │記載麻黃素）│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │7 │淡黃色粉末（│1包 │現場編號 G108 偵-042-1，檢驗編號 B-1，│ │ │扣押物品目錄│ │檢出愷他命成分，愷他命純質淨重 1.75 公│ │ │表記載製作愷│ │克。驗餘淨重10.54公克。 │ │ │他命原料不明│ │ │ │ │粉末） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │8 │I PHONE手機 │1支 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │9 │監視器主機 │1組 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │10 │熱風槍 │1台 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │11 │摻有愷他命殘│1盒 │未經毒品鑑定 │ │ │渣保鮮盒 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │12 │95 度優質酒 │16瓶 │ │ │ │精 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │13 │玻璃球 │11顆 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │14 │乙酸乙酯（藍│3桶 │現場編號 1-1、 1-2、 1-3（空桶）。編號│ │ │色桶） │ │1-1為透明液體，未檢出愷他命毒品成分。 │ │ │ │ │編號 1-2為黃色透明液體，檢出微量愷他命│ │ │ │ │毒品成分，驗餘淨重9.47公克。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │15 │白色塑膠桶（│1桶 │現場編號 2，為黃色透明液體，檢出微量愷│ │ │原料加乙酸乙│ │他命毒品成分。驗餘淨重6.86公克。 │ │ │酯） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │16 │白色塑膠桶（│1桶 │現場編號 3，為黃色透明液體，檢出愷他命│ │ │原料加乙酸乙│ │毒品成分。驗餘淨重9.01公克。 │ │ │酯） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │17 │濾紙 │1張 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │18 │漏斗陶瓷 │2個 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │19 │錐形瓶（內有│1組 │現場編號 6-1、 6-2，均為黃色透明液體，│ │ │液體含馬達 1│ │均檢出愷他命毒品成分。編號6-1 驗餘淨重│ │ │台） │ │10.58公克，編號6-2驗餘淨重10.88公克。 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │20 │燒杯（內有液│2只 │現場編號 7-1、 7-2，編號 7-1為黃色固液│ │ │體及固體） │ │體混合，編號 7-2為黃色粉狀，均檢出愷他│ │ │ │ │命毒品成分。編號7-1 驗餘淨重10.18 公克│ │ │ │ │，編號7-2驗餘淨重2.71公克 │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │21 │加熱器 │2台 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │22 │鹽酸（塑膠瓶│1瓶 │現場編號 9，為透明發煙液體，未檢出愷他│ │ │） │ │命毒品成分， │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │23 │甲苯（塑膠瓶│1瓶 │現場編號 10，為透明液體，未檢出愷他命 │ │ │） │ │毒品成分。 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │24 │酒精 │2瓶 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │25 │白色塑膠桶（│1桶 │現場編號 12，為白色黏狀物，檢出愷他命 │ │ │內有粉末） │ │毒品成分。驗餘淨重13.53公克。 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │26 │塑膠盒（內有│1盒 │現場編號 13，為白綠色黏狀物，檢出愷他 │ │ │褐色物體） │ │命毒品成分。驗餘淨重公7.68克。 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │27 │塑膠箱（內有│1箱 │現場編號 14，為白色粉狀物，檢出愷他命 │ │ │白色粉末） │ │毒品成分。驗餘淨重0.32公克。 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │28 │塑膠箱（內有│3箱 │現場編號 15-1、 15-2、 15-3，均為白色 │ │ │白色粉末） │ │粉狀物，均檢出愷他命毒品成分。編號15-1│ │ │ │ │驗餘淨重1.02公克，編號15-2驗餘淨重0.66│ │ │ │ │公克，編號15-3驗餘淨重1.15公克 │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │29 │丙酮 │2瓶 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │30 │燒杯 │2只 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │31 │紅色塑膠盤 │3盤 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │32 │鋼瓶鹽酸 │1瓶 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │33 │塑膠桶（內有│1桶 │現場編號 20，為黃色透明液體，檢出愷他 │ │ │液體） │ │命毒品成分。驗餘淨重10.33公克 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │34 │濾網 │1只 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │35 │電子秤 │1台 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │36 │手套 │2只 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │37 │手套 │7只 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │38 │煙蒂 │1支 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │39 │防毒面罩 │1只 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │40 │礦泉水 │2瓶 │ │ ├──┼──────┼────┼───────────────────┤ │41 │燒杯（內有不│1只 │現場編號 28，為黃色黏狀物，檢出愷他命 │ │ │明液體） │ │毒品成分。驗餘淨重2.23公克。 │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴────┴───────────────────┘

臺灣桃園地方法院109年度訴字第690號

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