臺灣桃園地方法院109年度金訴更一字第1號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 30 日
• 法官: 黃柏嘉、陳韋如、涂偉俊
• 當事人: 李政芳

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　109年度金訴更一字第1號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　李政芳

選任辯護人　陳佳雯律師
袁啟恩律師
馬在勤律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14161 號），本院判決如下：
主 文
李政芳未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。
未扣案犯罪所得應追徵其價額新臺幣玖萬貳仟元。
事 實
一、李政芳明知未經金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自民國106 年3 月間起至107 年1 月間止，在其位於桃園市○○區○○○街00巷00號之住處，以電腦設備連結網際網路，並以「章愉歌」之名義在臉書Facebook網站（下稱臉書網站）上設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團，分享投資研究心得等期貨交易資訊以吸引注意。嗣後再以新臺幣（下同）2 萬2,000 元至2 萬4,000 元不等之價格，招攬瀏覽該粉絲團網頁之不特定人加入會員。嗣蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘於106 年3 月間，各付款2 萬2,000 元或2
萬4,000 元而加入會員。李政芳則於每日期貨交易開盤前，以「michaellee 1211@gmail .com」、「coolgobig@gmail
.com」等電子郵件帳號，或以LINE通訊軟體寄發包含前一日期貨交易走勢分析、今日走勢分析、今日預判走勢圖形及較長遠波段的因素分析等期貨交易研究分析意見或推介建議予蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘等會員，供該等會員作為投資期貨交易之參考，而經營期貨投資顧問事業。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文；而所謂案件，係指同一案件，以犯罪事實相同，或有裁判上一罪、實質上一罪關係者為限，倘無此等關係者，即不生既判力，法院仍應就後案為實體判決，不得逕行諭知免訴之判決。
㈠所謂「集合犯」，乃犯罪構成要件中預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯及常業犯等。換言之，是否為集合犯，主要在於得否自立法理由或法條之構成要件文義，明確知悉立法者已預定將反覆實行行為蘊含於構成要件內。若自立法理由或構成要件之文義，可知立法者已預定有多數同種類之行為將反覆實行，即屬集合犯；否則，於解釋時，應嚴守中性立場，認為並非集合犯，而不得以日常生活經驗等不確定概念加諸於法條原定之構成要件上，抑或以推測或擬制之方法詮釋構成要件，而將其解釋為係屬集合犯。如此將超出集合犯原本之概念，並導致集合犯無所不在，法定構成要件之解釋亦將因個案事實不同而異，自非解釋法律應有之立場，亦有害於構成要件之安定性（最高法院105 年度台上字第1972號判決同此見解）。經查：
⒈本案被告李政芳前於103 年起至105 年止，未經金管會許可，仍在大眾證券股份有限公司新莊分公司之VIP 室內，接受客戶之委託代為操作期貨交易，並收取期貨交易獲利之30％作為報酬，由被告及該案共同被告陳宜鍾朋分；被告因此非法經營期貨經理事業行為，經本院於107 年12月13日以107
年度審金簡字第4 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年，並應自判決確定日起6 個月以內，向檢察官指定之公庫支付20萬元，該判決已於108 年1 月7 日確定（下稱前案）。此有臺灣桃園地方檢察署檢察官106 年度偵字第28706 號起訴書、本院107 年度審金簡字第4 號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並經核閱前案卷宗屬實，此部分事實，首堪認定。
⒉所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；所謂「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項分別定有明文。又期貨經理事業設置標準第18條第1 項、第23條規定，期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。另期貨顧問事業設置標準第8 條、第15條則規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。由此可知，「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」係不同事業模式，如欲兼營不同事業，各須申請主管機關許可。應認在法規範上，二者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容，須個別申請主管機關許可始得經營，在法律上自無可能將二者預定為具有兼營性質之集合行為。故期貨交易法第112 條第5 項第5 款，同時規定非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之處罰，應屬立法技術上將不同犯罪行為規範於同一條文中，並非在法條之構成要件上認屬集合行為態樣之犯罪類型。
⒊從而，未經許可經營期貨經理事業及未經許可經營期貨顧問事業，性質上非屬集合犯。被告主張本案未經許可經營期貨顧問事業與前案未經許可經營期貨經理事業，屬於集合犯之實質上一罪關係，應屬無據。
㈡被告另主張：被告自103 年間起至107 年止，一直有經營期貨顧問事業，前案代客戶操作期貨交易時，亦有提供分析意見及推介建議予客戶；而被告代客戶操作期貨交易與分析大盤期貨指數，具有高度行為與低度行為關係，故被告於前案及本案所為，客觀上屬於一反覆、延續性之行為，屬裁判上一罪關係等語。惟查：
⒈被告於審理中自承係於106 年1 、2 月間始設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團，並自同年3 月間起，在其位在桃園市蘆竹區之住處，透過該粉絲團招攬不特定人付費加入會員，由被告提供期貨交易研究分析意見或推介建議（見北檢偵5938卷第191-193 頁、本院金訴卷第59頁、金訴更一卷㈡第45頁）。而被告於前案則是於103 年起至105 年止，在大眾證券新莊分公司之VIP 室內，由前案共同被告陳宜鍾介紹客戶，再接受客戶之委託代為操作期貨交易。可見二者之時間、地點、方式及對象均不相同。
⒉被告主張其於前案行為期間，一直有經營期貨顧問事業，並持續到本案發生時止等情，固據證人游柔容於本院審理時證稱：我在105 年6 、7 月左右，在臉書網站網站的「谷歌」社團看到被告的文章，該社團是做期貨分析，我觀察半年左右，發現被告的分析還不錯，就透過LINE通訊軟體與被告聯絡，詢問有關期貨的事情，並在106 年1 月左右開始委託被告代操期貨交易，直到107 年7 月左右；被告在代操期間，每天都會寄發大盤分析意見給我等語（見本院金訴更一卷㈠第101-106 頁）。惟被告是在106 年1 、2 月間始在臉書網站設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團，則證人證稱於105 年6 、7 月間在臉書網站之「谷哥」社團看見被告之文章等語，是否屬實，容有疑問，亦難認證人於臉書網站所瀏覽之「谷哥」社團，為被告所經營。從而，無從證明被告自105 年6 、7 月間，即已透過臉書網站招攬客戶並提供期貨交易研究分析意見或推介建議，即不能認被告於前案發生之同時，已開始為本案經營期貨顧問事業。
⒊況且，被告於前案係與共同被告陳宜鍾，基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，利用陳宜鍾在大眾證券新莊分公司擔任協理之便，由陳宜鍾介紹客戶，再由被告在該公司之VIP
室內為客戶代操期貨交易；嗣於105 年4 月間經大眾證券新莊分公司查核後發覺上情，並於105 年6 月間經金管會證券期貨局函送法務部調查局進行調查，此有金管會證券期貨局函暨附件可參（見前案偵28705 卷第45-55 頁）。故被告於103 年至105 年間，在大眾證券新莊分公司內，與陳宜鍾共同非法經營期貨經理事業，乃被告利用與陳宜鍾合作之機會，私下在大眾證券新莊分公司內提供期貨經理之服務。前案犯罪機會之產生、被告認知之行為地點及犯罪型態，均與本案利用LINE通訊軟體提供期貨顧問不同，應係獨立之犯罪決意。縱認被告於103 年間，已有從事期貨顧問事業，並延續至本案發生之106 、107 年間，被告與陳宜鍾在大眾證券新莊分公司內非法提供期貨經理服務，與被告自己在住處透過網際網路非法提供期貨顧問服務，二者之犯意各別，行為互不相同，難認有何實質上或裁判上一罪關係。
㈢從而，被告於前案非法經營期貨經理事業，與本案非法經營期貨顧問事業，並無實質上或裁判上一罪關係，為不同案件。被告主張本案應為前案確定判決效力所及，應屬無據。
二、本案證據之證據能力：
本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人蔡順百、洪宇彤於調查局之證述、證人蔡昆達、張哲銘於調查局及偵訊時之證述相符（見北檢偵5938卷第29-32
頁、第39-43 頁、第59-62 頁、第73-76 頁、第181-183 頁、第203-205 頁），並有中華郵政歷史交易清單、臉書網頁擷圖、桃園信用合作社帳戶交易明細、「谷歌大晚報」投資分析資料在卷可憑（見北檢偵5938卷第49頁、第67頁、第93-106頁、第107-127 頁、第129-150 頁、第195 頁）。足認被告之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。
二、按所謂期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，此為期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項所明定。據證人蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘之證述，被告每日會在付費的群組中，提供該日盤前分析文章，包含前日期貨交易走勢分析、今日走勢分析、今日預判走勢圖形及較長遠波段的因素分析等資訊，給予投資人進出場之時機及建議（見北檢偵5938卷第31頁、第40-41 頁、第61頁及第75頁）。堪認被告確有提供期貨交易之研究分析意見及推介建議，並以此收取報酬，而經營期貨顧問事業。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨顧問事業罪。又經營事業，其文義包含反覆繼續實施之性質，故被告於本案犯罪期間內，每日提供期貨交易之研究分析意見及推介建議，係基於一個經營業務目的所為之行為，乃集合犯，應包括以一罪論。
㈡審酌被告前於105 年間經查獲非法經營期貨經理事業，復於106 年間，在臉書網站開設「谷哥期貨粉絲團」招攬客戶加入付費會員，而非法經營期貨顧問事業，妨害主管機關對於期貨服務事業之監督管理，亦危及投資人權益，兼衡被告犯後坦承犯行，及其犯罪之動機、經營事業之期間、收取之報酬、所生損害暨其智識能力、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1
項前段、第3 項定有明文。查蔡順百、張哲銘加入被告之付費社團，已各支付2 萬2,000 元；蔡昆達及洪宇彤則各支付2 萬4,000 元，此據蔡順百等人於調查局詢問時證述確實（見北檢偵5938卷第30-31 頁、第40頁、第60-61 頁、第74頁），並有桃園信用合作社帳戶交易明細可佐（見北檢偵5938卷第107-127 頁）。應認被告非法經營期貨顧問事業，已向蔡順百等人共收取9 萬2,000 元，此部分犯罪所得未經扣案，且與被告之存款混同，依前開法律規定，應追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 余玫萱
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日

附錄所犯法條：
期貨交易法第112條第5項
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。