109年度易字第980號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 08 月 30 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度易字第980號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告司鎮東選任辯護人許坤皇律師第三人即參與人凱源科技有限公司法定代理人司鎮東上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22174號），本院判決如下：主文司鎮東共同犯公司法第九條第一項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。第三人凱源科技有限公司所取得未扣案之新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、司鎮東與于振中於民國107年2月27日至3月14日前之某時，約定共同出資發起成立台耀照明股份有限公司（公司統一編號00000000號，下稱台耀公司），由司鎮東出資670萬元，于振中則於107年3月14日簽發票面金額均為新臺幣（下同）165萬元，並分別記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，以及「憑票准於107年12 月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票各1張，作為向司鎮東借款2筆165萬元，共330萬元之擔保以充出資，再約定若于振中於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額則決定為1,000萬元（即由司鎮東出資670萬元、于振中以前開本票2張作為向司鎮東借款330萬元之擔保以充出資）；反之，若于振中並未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，則台耀公司實際資本總額即為500萬元（亦即由司鎮東出資335萬元、于振中以票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向司鎮東借款165萬元之擔保以充出資），而司鎮東則可取回虛偽登記出資之500萬元。二、二人議定後，司鎮東即於107年3月14日以其子女司雲仲、司云雅及自己之名義各將200萬元、200萬元及300萬元，共700萬元（其中30萬元為司鎮東多匯之款項）匯至台耀公司申辦之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱台耀公司帳戶），並將150萬元、180萬元，共330萬元匯至于振中名下之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱臺灣中小銀行帳戶），復由于振中於107年3月15日將該330萬元匯至台耀公司帳戶，再由司鎮東將台耀公司帳戶存摺封面及內頁影本交付予不知情之立勳聯合會計師事務所會計師甘逸偉，授權甘逸偉製作資本額變動表及股東繳納現金股款明細表（記載司鎮東、于振中各繳納股款670萬元、330萬元），並委由甘逸偉出具台耀公司股款業已繳足之會計師資本額查核報告書，以及檢具前開台耀公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表及存摺影本等文件，向桃園市政府經濟發展局辦理台耀公司申請設立登記。待台耀公司於107年3月22日經桃園市政府核准成立並完成設立登記，由于振中擔任該公司負責人及董事長，司鎮東則負責實際管理財務收支之業務，2人均為公司法第8條所稱之公司負責人及商業會計法第4條所稱之商業負責人。惟因于振中未於107年3月31日前將165 萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額即依司鎮東與于振中間之上開約定而確定為500萬元（司鎮東真實出資335萬元，于振中則簽發票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向司鎮東借款165萬元之擔保以充真實出資），另外500萬元即為虛偽登記之出資。詎司鎮東、于振中均明知公司申請設立登記時股東所繳足之股款，不得於登記後任由股東收回，竟共同基於違反公司法、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之接續犯意，由司鎮東指示不知情之劉思吟接續於①107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽出資之155萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶），以及於②107年5月4日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽出資之145萬元匯至達克斯公司帳戶，合計500萬元，即台耀公司應收股款經股東司鎮東繳納後，俟於台耀公司設立登記後任由股東司鎮東收回合計500萬元之股款，以此不正當方法，使台耀公司資本額變動表及股東繳納現金股款明細表發生不實之結果，並致不具實質審查權之不知情承辦公務員，於107年3月22日核准台耀公司之設立登記時，將台耀公司之實收資本總額1,000萬元及股東各持有股份之不實事項，據以登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記事項表上，足以生損害於台耀公司經營營利目的所需之資本維持，以及桃園市政府對於公司申請設立登記查核之正確性（于振中為台耀公司負責人，其共同涉犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪嫌、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌，以及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，均未據起訴）。嗣司鎮東對於其所犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪嫌，在職司偵查犯罪之機關或人員發覺前，於108年6月10日自行具狀向臺灣士林地方檢察署坦承其前開所為而自首接受裁判，始悉上情。三、另司鎮東自107年3月22日起至108年3月5日之期間，負責管理台耀公司財務收支之業務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用其負責管理台耀公司財務收支之機會，指示不知情之劉思吟於107年5月15日自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本總額及資本使用之150萬元匯至凱源科技有限公司（負責人司鎮東，下稱凱源公司）申辦之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱凱源公司帳戶），以此方式挪用150萬元，而將之侵占入其所經營之凱源公司。嗣經台耀公司負責人于振中發覺有異向臺灣桃園地方檢察署提起告訴，而悉上情。四、案經台耀公司訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、供述證據㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告司鎮東之辯護人已於109年9月24日具狀陳明：除證人即台耀公司負責人于振中於偵查中所為之證述無證據能力外，其餘證據能力均無意見等語（見審易卷第54至55頁），嗣於本院準備程序中仍陳明：除證人于振中於偵查中所為之證述外，其餘證據能力均不爭執；證據能力部分詳如109年9月24日之書狀所載等語明確（見審易卷第47頁，本院卷第31頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第171 至184頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌除證人于振中於偵查中所為之陳述外，其餘證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。㈡、被告之辯護人雖以證人于振中於檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，而爭執證人于振中於偵查中所為陳述之證據能力云云（見審易卷第47頁、第54至55頁）。惟查：１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；乃因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人須具結，其可信性極高，已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院109年台上字第179號判決意旨參照）。查證人于振中於檢察官偵訊中所為之證述，業經檢察官令其具結且簽具結文，此有結文2份在卷可佐（見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第3982號卷【下稱他3982號卷】第56頁，偵卷第53頁），而被告及辯護人迄未就證人于振中於檢察官偵訊中所為之證述部分，提出有何具有顯不可信之證據資料，本院依卷內現存證據，亦查無有何顯不可信之情況，是證人于振中於檢察官偵訊中所為之證述，自有證據能力，並經合法調查，自得作為本案判斷之依據。２、本院審酌證人于振中業於本院審理中到庭作證，其就本案案發經過之事實，於本院審理中所述與檢察事務官詢問時陳述之內容大致相符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，且無引用其於檢察事務官詢問時陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人于振中於檢察事務官詢問時之前開陳述，無證據能力。二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告固坦認其與于振中於107年2月27日至3月14日前之某時，約定共同出資發起成立台耀公司（公司統一編號00000000號），由被告出資670萬元，于振中則於107年3月14日簽立票面金額均為165萬元，各記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，以及「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票各1張，作為被告提供于振中共330萬出資款項之擔保，合計1,000萬元作為台耀公司設立登記時之資本總額；被告於107年3月14日以其子女司雲仲、司云雅及自己之名義各將200萬元、200萬元及300萬元，共700萬元匯至台耀公司帳戶，並將150萬元、180萬元，共330萬元匯至于振中名下之臺灣中小銀行帳戶，再由于振中於107年3月15日將該330萬元匯至台耀公司帳戶；待台耀公司於107年3月22日經桃園市政府核准成立並完成設立登記，由于振中擔任該公司負責人及董事長，被告則負責實際管理財務收支之業務；嗣由被告指示不知情之劉思吟於①107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將155 萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託銀行帳戶，以及於②107年5月4日自台耀公司帳戶將145萬元匯至達克斯公司帳戶，另於③107年5月15日自台耀公司帳戶將150萬元匯至凱源公司帳戶；被告對於其所犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪嫌，在職司偵查犯罪之機關或人員發覺前，於108年6月10日自行具狀向臺灣士林地方檢察署坦承其前開所為而自首接受裁判之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我指示不知情之劉思吟將台耀公司帳戶內之155萬元、200萬元、145 萬元、150萬元，共650萬元匯至我名下中國信託銀行帳戶、達克斯公司帳戶及凱源公司帳戶，係將我用於虛偽驗資的650萬元拿走，且這些錢自始都是我的錢，自無侵占台耀公司資本云云。辯護人則以：台耀公司實際上僅有被告1人出資335萬元，被告指示不知情之劉思吟於①107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將155萬元、200萬元匯至被告名下之中國信託銀行帳戶，以及於②107年5月4日自台耀公司帳戶將145萬元匯至達克斯公司帳戶，共500萬元；另於③107年5月15日自台耀公司帳戶將150萬元匯至凱源公司帳戶，均係被告取回其自有資金，將不實出資款取回而已，且被告若有侵占之故意，理應以各種方式隱藏犯行，豈有可能將侵占款項匯至其所控制公司之帳戶之理，是被告自無意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將台耀公司合計650萬元之資本侵占入己云云，為被告辯護。經查：㈠、被告與于振中於107年2月27日至3月14日前之某時，約定共同出資發起成立台耀公司（公司統一編號00000000號），由被告出資670萬元，于振中則於107年3月14日簽立票面金額均為165萬元，各記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，以及「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票各1張，作為被告提供于振中共330萬出資款項之擔保，合計1,000萬元作為台耀公司設立登記時之資本總額；被告於107年3月14日以其子女司雲仲、司云雅及自己之名義各將200萬元、200萬元及300萬元，共700萬元匯至台耀公司帳戶，並將150萬元、180萬元，共330萬元匯至于振中名下之臺灣中小銀行帳戶，再由于振中於107年3月15日將該330萬元匯至台耀公司帳戶；待台耀公司於107年3月22日經桃園市政府核准成立並完成設立登記，由于振中擔任該公司負責人及董事長，被告則負責實際管理財務收支之業務；嗣由被告指示不知情之劉思吟於①107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將155萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託銀行帳戶，以及於②107年5月4日自台耀公司帳戶將145萬元匯至達克斯公司帳戶，另於③107年5月15日自台耀公司帳戶將150萬元匯至凱源公司帳戶；被告對於其所犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪嫌，在職司偵查犯罪之機關或人員發覺前，於108年6月10日自行具狀向臺灣士林地方檢察署坦承其前開所為而自首接受裁判等情，迭據被告於檢察事務官詢問、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第5410號卷【下稱他5410號卷】第9頁反面至11頁，臺灣士林地方檢察署108年度他字第2521號卷【下稱他2521號卷】第59至63頁、第72至73頁，偵卷第123至125頁反面、第191頁反面，審易卷第44至46頁，本院卷第186、194頁），並據證人于振中於偵訊及本院審理中證稱：我有簽立票面金額均為165萬之本票2張，向司鎮東擔保借款330萬元以充出資，司鎮東則出資670萬元，共同出資合計1,000萬元成立台耀公司；司鎮東於107年3月14日將150萬、180萬元，共330萬元匯至我名下之臺灣中小銀行帳戶內，再由我於107年3月15日自我名下之臺灣中小銀行帳戶將330萬元匯至台耀公司帳戶；台耀公司成立後，由我擔任該公司之法定負責人，司鎮東則係實際掌管公司財務，而我把需要付款的資料給司鎮東，再由司鎮東指派他的會計做匯款動作，如果小額的話，大部分都是由我先墊付，再以憑證向司鎮東請款；我大約於108年3月5日拿回台耀公司的大小章及台耀公司帳戶存摺等語明確（見他3982號卷第54頁及反面，偵卷第50頁，本院卷第72至73頁、第77至79頁、第81頁），以及證人即凱源公司員工劉思吟於偵訊中證稱：我是凱源公司的員工，我依照司鎮東、于振中的意思去匯相關的款項，于振中指稱匯走的款項並非出於我決定，我是依照司鎮東、于振中的指示匯款，至於何筆匯款是何人指示，要看該筆匯款的性質；司鎮東與于振中指示我自台耀公司帳戶支付台耀公司經營費用給相關廠商；我依司鎮東指示於107年4月6日、4月25日、5月4日及5月15日自台耀公司帳戶匯出合計680萬元至司鎮東個人、達克斯公司及凱源公司帳戶等語（見他5410號卷第9頁反面，偵卷189頁反面至第191頁）。此外，復有被告於107年2月27日詢問于振中「你要創業嗎？我願意投資你。」，于振中即回覆「是個好主意。去你公司談談，如何？」之Line通訊軟體對話訊息（見他3982號卷第7頁）、由于振中於107年3月14日簽立票面金額均為165萬元，各記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，以及「憑票准於107 年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票各1張（見他5410號卷第15頁）、凱源公司及被告於107年3月14日各將150萬元、180萬元，共330萬元匯至于振中名下臺灣中小銀行帳戶之凱源公司帳戶存摺明細及匯款單據、被告名下中國信託銀行帳戶之歷史交易明細表、于振中名下臺灣中小銀行帳戶之歷史交易明細表（見他2521號卷第19、20、22、173、193頁）、以司雲仲、司云雅、被告及于振中之名義於107年3月14日、15日各將200萬元、200萬元、300萬元及330萬元，共1,030萬元匯入台耀公司帳戶之該帳戶存摺內頁影本、歷史交易明細表及于振中名下臺灣中小銀行帳戶之歷史交易明細表（見他2521號卷第18、39、193頁，本院卷第109頁）、桃園市政府於107年3月22日核准台耀公司（公司統一編號00000000號）設立登記之府經登字第10790785820號函文、由于振中擔任台耀公司負責人、董事長及該公司設立登記資本總額為1,000萬元之股份有限公司設立登記表、被告及于振中為台耀公司發起人並各佔股數為67萬股（股款670萬元）、33萬股（股款330萬元）之台耀公司股東名冊、發起人名冊、會計師資本額查核報告書及股東繳納現金股款明細表（見他3982號卷第9、13、14頁，台耀公司【公司統一編號00000000號】設立登記案卷第7至9頁反面、第17頁反面、第35、37、43、47頁）、台耀公司帳戶於107年4月16日將30萬元匯至達克斯公司帳戶，並於107年4月16日、25日將155 萬元、200萬元匯至被告名下中國信託銀行帳戶，以及於107年5月4日將145萬元匯至達克斯公司帳戶，另於107年5月15 日將150萬元匯至凱源公司帳戶之台耀公司帳戶存摺內頁影本及歷史交易明細表、被告名下中國信託銀行帳戶之歷史交易明細表（見他3982號卷第19頁，他2521號卷第39、175、176頁）、于振中向被告傳送「……公司大小章、銀行帳戶、會計都是你掌管，……」、「……，之前我都可以全然信任你把印鑑、財務都交給你，……。」之Line通訊軟體對話訊息（見他 3982號卷第18頁）、于振中與被告、劉思吟間就台耀公司財務及營運等事項討論之Line通訊軟體對話訊息（見他3982號卷第26至29頁、第30至40頁）、被告向臺灣士林地方檢察署具狀坦承其涉犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪嫌，並經該署於108年6月10日收文之刑事自首狀（見他2521號卷第3至6頁）等證在卷可佐。是此部分事實，首堪認定。㈡、又被告實際掌管台耀公司財務，並持有台耀公司之大小章及台耀公司帳戶存摺乙節，業經本院認定如前。而被告將台耀公司帳戶存摺封面及內頁影本交付予不知情之立勳聯合會計師事務所會計師甘逸偉，授權渠製作資本額變動表及股東繳納現金股款明細表（記載司鎮東、于振中各繳納股款670萬元、330萬元），再委由渠出具台耀公司股款業已繳足之會計師資本額查核報告書，以及檢具前開台耀公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表及存摺影本等文件，向桃園市政府經濟發展局辦理台耀公司申請設立登記，經桃園市政府於107年3月22日經核准台耀公司成立並完成設立登記等情，有台耀公司帳戶之存摺內頁影本、會計師資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表及委任書（見台耀公司【公司統一編號00000000號】設立登記案卷第35頁及反面、第37頁、第37頁反面至39頁反面、第41頁）在卷可佐，是此部分事實亦堪認定。㈢、因于振中未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本即依被告與于振中間之約定而為500萬元（即由司鎮東出資335萬元、于振中以票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向司鎮東借款165萬元之擔保以充出資），有下列證據可資證明：１、被告之供述部分： ⑴、先於偵訊中供稱：我跟于振中合夥成立台耀公司，當初公司資本額是500萬元，于振中說資本額太小無法接單，我們就將資本額拉高到1,000萬元，其中500萬元並非實際出資，實際出資的500萬元内，我占335萬元，于振中占165萬元；因為于振中完全沒有錢，他就跟我調錢做資本；台耀公司成立後，因為錢都是我出的，我總共匯款1,030萬元，且我當時算錯金額，有多匯30萬元進去，才自台耀公司帳戶轉走680 萬元，但實際上是抽走650萬元；我調錢165萬元給于振中做資金，他承諾1年内要回補台耀公司；于振中有簽給我2張本票，其中1張本票有註明我墊165萬元給他做資金，如果他錢匯進來後，該本票自動作廢，這張本票是假出資，另外1張165萬元之本票是借給他真出資，但是于振中在1年内要將資金陸續進來，他也有答應；為了台耀公司驗資，股東帳戶必須要有金流，才先放330萬元在于振中戶頭，再由于振中的戶頭把錢匯入台耀公司帳戶；于振中在1年内並不是欠我錢，而是欠公司資本等語（他5410號卷第9頁反面至第11頁）。 ⑵、復於檢察事務官詢問時供稱：我跟于振中合資開設台耀公司，資本額原先設定500萬元，但于振中說500萬元不好接單，才把資本額拉到1,000萬元，其中500萬元是不實資本額；我持股67％，即我這邊的335萬元是不實資本額，于振中則有16 5萬元是不實資本額，但是因為于振中沒有錢，所以這1,000萬資金都是由我提供；于振中當初簽2張本票給我，其中1張本票表示于振中的錢如果匯進台耀公司帳戶，該張本票即自動作廢無效；我把做假資金的錢抽走，借給于振中做資金的330萬元也抽走，還有我多匯的30萬元也抽走，我總共抽走680萬元，台耀公司剩下350萬元，我的實際出資額335萬元都在裡面，還剩下15萬元沒提走，所以于振中才在本票上註明他還欠我15萬，這是匯完款後，于振中再補簽在本票上；我將500萬的虛增資本額匯回我的戶頭；于振中說1年内要慢慢補他的165萬，可是到108年2月我把台耀公司帳戶交給他時，他的資本額一毛錢都沒進台耀公司帳戶等語（見他2521號卷第59至60頁、第62至63頁）。又經檢察事務官詢以「被告於2月23日星期六（即108年2月23日星期六）向于振中傳送『我們實際資本額500萬元，去年3月有簽165萬元的本票，當時是說借你1年，1年內有錢就慢慢還，1年快過了，你應該想辦法去籌錢，……，本票的事你放心，我記得只有165萬元，我撤走後會全部還給你。』之Line通訊軟體對話訊息(見他 2521號卷第66頁)，所指何意？」，即答稱：這訊息是說我們2人當初預設500萬元是真實資金，有500萬元是虛假資金，然虛增的500萬元資金我已經領走，就只討論真實資金500萬元當中的165萬元，這165萬元是我借給于振中做資金，于振中1年内要回補，可是他沒有回補等語（見他2521號卷第72至73頁）。 ⑶、再於偵訊中供稱：我一開始有跟于振中說我有意投資他，我出資他經營，他也要出資，後來我們達成共識我們拿500萬元出來經營，他說500萬元資本額太小不好接工程，所以把資本額做到1,000萬元，我實際出335萬元，于振中出165萬元，但他跟我說他沒有錢，所以成立台耀公司時的1,000萬元都是我出資的，台耀公司成立後，我除了我出資的部分335萬元留在公司外，其他的錢我都抽走了，抽到其他公司和個人的戶頭，另外還有15萬元沒有抽；當初我設定是投資500萬元中的335萬元虧掉就算了，我能力可以承受的範圍内，虧掉就算了；股本就是500萬元等語（見偵卷第123至125頁）。 ⑷、又於檢察事務官詢問時仍供稱：台耀公司有承包私人案的競標工程，對方公司會査資本額，所以于振中才會把資本額提高到1,000萬；依我自首公司法内容是台耀公司的1,000萬出資額中，有500萬是不實資本；500萬中的165萬是我借款給于振中假出資；另外500萬元是我跟于振中約定好真實出資的部分，他出資165萬元，我出資335萬元，這是經營台耀公司的資金，即實際公司營運的資金，但是于振中當時沒有錢出資，所以簽2張165萬的本票，其中1張本票是上述所稱假出資的部分，另外1張165萬的本票是因為他沒有錢出資，所以拜託我先幫他做資本，我有答應他，如果于振中1年内將165萬回補台耀公司，我本票就還他；因為于振中簽2張本票共330萬，錢都是我借他的，而且台耀公司的帳戶是在我的手上，所以才會在本票上註記「於107年3月31日前匯入相同金額至台耀照明股份有限公司帳戶，此本票即自動作廢無效」等語（見偵卷第191頁反面至195頁）。 ⑸、仍於本院準備程序中一再供稱：我跟于振中一開始成立台耀公司的時候有講好，我出資335萬元，他出資165萬元，我們用500萬元來經營台耀公司，然後于振中說500萬元資本額太小，不好做生意，很難接大公司的單，希望將資本額提高到1,000萬元，此部分我有答應于振中，然後要出資的時候于振中連自己應出資的165萬元也沒有錢，也請我幫他做資金，虛增的500萬元也是用我的錢做資金；于振中有開了2張各165萬元的本票，其中1張本票上面有註明于振中把我借給他做虛假資金的165萬元匯進台耀公司的戶頭後，這張本票就失效了，代表于振中是允許我可以直接領回，因為如果是我借錢給于振中，那這張本票應該是借錢的擔保，不會有本票失效的問題；另1張本票是于振中應該真實出資的部分，那于振中於本票上面也有註明，註明說這個錢是要入股台耀公司用的資金，因為他是要真實出資，但于振中跟我說他沒有錢，他說1年内他會慢慢回補公司，所以這張本票並沒有記載說他匯入就失效等語（見審易卷第44至46頁）。 ⑹、依被告歷來關於①其真實出資335萬元，于振中則簽發票面金額165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，係作為其提供于振中165萬元出資款項之擔保以充真實出資，而于振中應於1年內將這筆165萬元匯至台耀公司帳戶；②其另外虛偽出資33 5萬元，且于振中以票面金額165萬元，記載「憑票准於107 年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票1張，則係虛偽出資，而于振中若有於107年3月31日將165萬元匯至台耀公司帳戶，此張本票即失效，非擔保借款；③台耀公司之實際資本額為500萬元等節，前後供述一致，尚可採信。２、又證人于振中於偵訊中具結證稱：「（問：司鎮東表示他調錢165萬元給你做資金，你承諾1年後要回補，有何意見？）我是指3年後才要還司鎮東這筆錢，依照本票的日期為準等語（見偵卷第49頁及反面）；於本院審理中證稱：對於兌付期限為110年12月31日的這張本票，當時司鎮東是告訴我他認為公司經營順利的話，從107年到110年的3年間，我應該有足夠的能力可以還他這165萬元等語（見本院卷第155頁），是于振中自承其與被告共同出資成立台耀公司後3年內，其應有能力償還其向被告借款之165萬元。觀諸于振中於107年3月14日簽發之記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張之兌現日為「110年12月31日」，距離桃園市政府核准台耀公司設立登記日（即107年3月22日）尚有3年9月，與于振中自承被告評估其可於台耀公司成立後之3年內將165萬元清償完畢之期限乙節大致相符。且前開本票上所記載「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，清楚載明「發票人入股台耀公司」、「向司鎮東先生借款」之文字，並未有任何提前還款或其他約定之記載（見他5410號卷第15頁上方所示之本票），顯見該本票確係擔保于振中向被告借款165萬元，並作為于振中入股台耀公司之資金，是前開本票確係于振中向被告借款165萬元，以充台耀公司真實出資之擔保，至臻明確。益徵被告就其真實出資335萬元，于振中則簽發票面金額165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1 張，作為向其借款165萬元之擔保以充真實出資乙節之供述，堪以採信。３、依證人于振中於偵查中證稱：「（問：我簽發的2張本票（見他5410號卷第15頁）上所載『108.3.19』領回是我簽名的，這 2張本票上面的字跡是我的等語（見偵卷第49頁反面），於本院審理中再證稱：我沒有在107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶；司鎮東願意投資我創立公司，我向司鎮東說我沒有資金，司鎮東說他願意借錢給我；我迄今尚未償還司鎮東330萬元，但於108年3月19日已領回作為向司鎮東借款擔保之本票2張等語（見本院卷第72、76、81、156、161 頁），且上開2張本票之發票人欄位上均有于振中之署名，本票下方則均有手寫「108.3.19領回」之字樣，該字樣旁亦均有「于振中」簽名，而記載「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票上另有手寫「差15萬元額度未清」之字樣，有前開2張本票（見他5410號卷第15頁）在卷可佐，是前開本票上于振中之署名、手寫「108.3.19領回」及「差15萬元額度未清」之字樣，均為于振中所寫，且于振中迄今並未償還330萬元予被告，但其卻已於108年3 月19日領回上開本票2張，允無疑義。觀諸于振中於107年3 月14日簽發之記載「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票1張，清楚載明兌現日為「107年12月31日」、「若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之文字（見他5410號卷第15頁下方所示之本票），顯與另1張于振中於同日所簽發，但記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票（見他5410號卷第15頁上方所示之本票），有明顯不同之兌現日與註記事項，果若于振中於107 年3月14日同時簽發票面金額均為165萬元之本票2張，均係作為其向被告借款330萬元之擔保，並為入股台耀公司之資金，于振中理應簽發票面金額為330萬元之本票1張即可，豈有必要簽發2張兌現日及註記事項完全不同之本票各1張，作為向被告借款330萬元之擔保之理，又記載「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票1張倘若係作為于振中向被告借款165萬元之擔保，被告自無可能在于振中尚未清償款項完畢前，任由其於108年3月19日將作為擔保借款之本票收回，致被告借予于振中之款項毫無擔保之理，況前開本票1張明確記載兌現日為107年12月31日，以及于振中若於107年3月31日將165萬元匯至台耀公司帳戶後，該本票即自動作廢無效之文字（見他5410號卷第15頁下方所示之本票），顯見于振中若於107年3月31日將165萬元匯至台耀公司帳戶「前」，前開本票1張確係作為其向被告借款165萬元之擔保，且該張本票應於107年12月31日兌現，惟因于振中並未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，于振中對此亦不爭執，則前開本票即非作為其向被告借款165萬元之擔保，亦非被告借予于振中作為入股台耀公司之資金，而係被告依其等之約定，確定台耀公司實際資本額僅500萬元，為于振中所提供之虛偽出資。況且，被告於偵查中供稱：我剩15萬沒提走，所以于振中在本票上註明他還欠我15萬，這是匯完款後，于振中再補簽在本票上等語（見他2521號卷第62頁），核與于振中在領回之前開本票上手寫註記「差15萬元額度未清」之字樣（見他5410號卷第15頁下方所示之本票）相符，顯見被告亦認為其將150萬元自台耀公司帳戶匯至其他帳戶，係抵銷于振中積欠其之150萬元，于振中僅積欠其15萬元未清償，益徵于振中確僅向被告借款165 萬元作為入股台耀公司帳戶之資金。４、末觀諸被告與于振中之Line通訊軟體對話訊息內容顯示，被告於107年12月13日前某日向于振中表示：「還有你的資金還沒進來，希望你早日跟我說你要成為大股東，這樣我就放心了。」，于振中則回覆：「一定會，而且是跟你一起攜手前進。」。被告復於1月4日星期五（即108年1月4日星期五）向于振中詢問：「……，你的入股金什麼時候會進來？」，于振中即回覆：「就是沒多餘資金，才開本票押給你啊，所以我必須要努力讓台耀獲利。」。被告復於1月28日星期一（即108年1月28日星期一）詢問于振中：「于先生，先問你，那天你說的資金什麼時候會進來？」，于振中即回覆：「預定4月份，直接80％以上」，被告則再向于振中表示：「…… ，因為公司快沒錢了，所以要問你資金什麼時候進來？」，于振中即回覆「OK手勢（圖示）」。被告於2月20日星期三（即108年2月20日星期三）傳訊息向于振中表示：「我私下跟你說，你的165萬元我有挪走150萬元，350萬元用了1年，剩這些」，于振中非但未質疑被告為何要挪走150萬元，反而於2月22日星期五（即108年2月22日星期五）回覆被告：「司兄，2/26前需要本票，陶朱燈具第二標押（原文為壓）標金40萬元」。被告再於2月22日星期五（即108年2月22日星期五）向于振中表示：「我投資的額度335萬元用完了，你的165萬元還沒進來。」，于振中即回覆：「司兄：你投資我的時候……，公司成立是我跟你借330萬元，押2張165萬元本票給你，然後330萬元我投入台耀公司佔33％，你投入台耀公司670萬元佔67％，總資本額1,000萬元（也許你實際是用500萬元規劃，那就是一半），然後公司大小章、銀行會計都是由你掌管，所以我跟你借的這330萬元，實際上一直在你口袋裡，而我卻簽下欠你330萬元本票。……但現在卻不到1年，你就為難我，要我還165萬元！」。被告又於2月23 日星期六（即108年2月23日星期六）向于振中表示：「我們實際資本額500萬元，去年3月有簽165萬元的本票，當時是說借你1年，1年內有錢就慢慢還，1年快過了，你應該想辦法去籌錢，……，本票的事你放心，我記得只有165萬元，我撤走後會全部還給你。」，于振中即回覆：「沒關係，我們會處理很好的」。被告於3月18日（即108年3月18日星期一）向于振中表示：「盈餘補完虧損，股本還是500萬元」、「我退股就是減資335萬元，去年我領走幫你代墊165萬元中的150萬元，這次退股335萬元，加上代墊餘額15萬元，總計350萬元，我就要還你，你押給我的165萬元本票。」，于振中則回覆：「……，如果依你說的公司資本500萬元扣掉已（原文為以）支出總額約250萬元，那公司剩下的錢呢？」。被告又於3月22日星期五（即108年3月22日星期五）向于振中表示：「1,000萬元資本額是假的，實收只有500萬元，我的350萬元都墊付了，你可以放165萬元進去。」。被告再於3月25日星期一（即108年3月25日星期一）向于振中表示：「借走150萬元是我的問題，凱源公司一下子投了500萬元，資金調度困難，所以想暫時借款，直到10月有能力還款時，……」，于振中旋回覆：「我明白的，我會更加努力」，此有被告與于振中之Line通訊軟體對話訊息(見他3982號卷第18 、25頁，他2521號卷第66、107頁，他5410號卷第17、55、57、71、73、185頁，偵卷第99至101頁、第107頁)在卷可佐。是果若于振中未向被告借款165萬元以充台耀公司之真實出資，被告焉有可能一再向于振中表示「你的165萬元我有挪走150萬元」、「我投資的額度335萬元用完了，你的165 萬元還沒進來」、「我們實際資本額500萬元，去年3月有簽165萬元的本票」、「本票的事你放心，我記得只有165萬元」、「股本還是500萬元」、「1,000萬元資本額是假的，實收只有500萬元，我的350萬元都墊付了，你可以放165萬元進去」等語，而于振中又豈有可能未向被告明確表示其實際出資金額係330萬元，而非被告於對話訊息中所稱之165萬元，更未對被告所述台耀公司實際資本額為500萬元等節明確反對之意，亦無可能向被告表示「也許你實際是用500萬元規劃，那就是一半」、「現在卻不到1年，你就為難我，要我還165萬元」等語之理，顯見台耀公司實際資本額僅為500萬元，而被告確係真實出資335萬元、于振中則簽發「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，向被告擔保借款165萬元，以充台耀公司之真實出資，至臻明確。㈣、被告指示不知情之劉思吟於①107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將155萬元、200萬元匯至被告名下之中國信託銀行帳戶，以及於②107年5月4日自台耀公司帳戶將145萬元匯至達克斯公司帳戶，另於③107年5月15日自台耀公司帳戶將150萬元匯至凱源公司帳戶，俱如本院認定如前，而前開①至③所示各筆款項之性質，認定如下：１、台耀公司帳戶於107年4月16日、25日將155萬元、200萬元匯至被告名下之中國信託銀行帳戶，以及於107年5月4日將145萬元匯至達克斯公司帳戶，共500萬元之部分： ⑴、被告與于振中共同出資發起成立台耀公司，並約定若于振中於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額則決定為1,000萬元（即由被告出資670萬元、于振中以前開本票2張作為向被告借款330萬元之擔保以充出資）；反之，若于振中並未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，則台耀公司實際資本總額即為500萬元（亦即由被告出資335萬元、于振中以票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向被告借款165萬元之擔保以充出資），以及被告委由不知情之會計師甘逸偉，授權渠製作資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，並出具台耀公司股款業已繳足之會計師資本額查核報告書，以及檢具前開台耀公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表及存摺影本等文件，向桃園市政府政經濟發展局辦理台耀公司申請設立登記，經桃園市政府於107年3月22日核准台耀公司成立並完成設立登記，惟因于振中未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額即依被告與于振中間之上開約定而確定為500萬元（被告真實出資335萬元，于振中則簽發票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向被告借款165萬元之擔保以充真實出資），另外500萬元即為虛偽出資等節，均經本院認定如前。是台耀公司設立登記資本總額1,000萬元中，其中500萬元為被告與于振中之真實出資，另外500萬元確為其等之虛偽出資，則被告指示不知情之劉思吟於107年4月16日、25日將155萬元、200萬元匯至被告名下之中國信託銀行帳戶，以及於107年5月4日將145萬元匯至達克斯公司帳戶，共500萬元，即係被告為取回其虛偽出資而匯至台耀公司帳戶之500萬元。足認被告於桃園市政府於107年3月22日核准台耀公司設立登記後，指示不知情之劉思吟於107年4月16日、25日及5月4日將155萬元、200萬元、145萬元，共500萬元匯至其名下中國信託銀行帳戶及達克斯公司帳戶，而收回作為台耀公司設立登記資本總額1,000萬元其中之500萬元股款，被告以此不正當方法，使台耀公司資本額變動表及股東繳納現金股款明細表發生不實之結果，並致不具實質審查權之不知情承辦公務員，於107年3月22日核准台耀公司之設立登記時，將台耀公司之實收資本總額1,000萬元及股東各持有股份之不實事項，據以登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記事項表上，足以生損害於台耀公司經營營利目的所需之資本維持，以及桃園市政府對於公司申請設立登記查核之正確性，至臻明確。公訴意旨認被告指示不知情之劉思吟自台耀公司帳戶將155 萬元、200萬元、145萬元，共500萬元匯至被告名下中國信託銀行帳戶及達克斯公司帳戶，均為被告侵占台耀公司之款項，容有誤會。 ⑵、又被告確有實際負責管理台耀公司財務收支之業務，而于振中亦非台耀公司之人頭負責人，是2人均為公司法第8條規定之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人，以及被告與于振中約定若于振中於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額則決定為1,000萬元（即由司鎮東出資670萬元、于振中以前開本票2張作為向司鎮東借款330萬元之擔保以充出資）；反之，若于振中並未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，則台耀公司實際資本總額即為500萬元（亦即由司鎮東出資335萬元、于振中以票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1 張，作為向司鎮東借款165萬元之擔保以充出資），而司鎮東則可取回虛偽登記出資之500萬元等節，俱如本院認定如前。且于振中於本院審理中一再陳述：公司設立登記時資本總額若與實收資本不同則係違法，且公司設立登記資本額多少就是多少，司鎮東不可取回等語（見本院卷第73、84、85、87頁），而于振中行為時47歲之成年人，亦有從事照明設備等業務之工作經驗（見他2521號卷第117頁，本院卷第71 、99頁），足認于振中具有相當智識程度及工作經驗，顯有通常事理能力，其對於公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後不得任由股東收回乙節，自難諉為不知，是被告及于振中就公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，亦堪認定。２、台耀公司帳戶於107年5月15日將150萬元匯至凱源公司帳戶之部分： ⑴、被告與于振中約定由被告真實出資335萬元，于振中則於107年3月14日簽發票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110 年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，向被告擔保借款165萬元以充真實出資，即台耀公司資本總額僅為500萬元，業經本院認定如前。又被告自107年3月22日起至108年3月5日之期間，負責管理台耀公司財務收支之業務，為從事業務之人，業據證人于振中及劉思吟證述明確（見他3982號卷第54頁及反面，本院卷第78至79頁、第81頁；他5410號卷第9頁反面，偵卷189頁反面至第191頁）。是被告於107年3月22日起至108年3月5日之期間，負責管理台耀公司財務收支之業務，為從事業務之人，有自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本額及資本使用之150萬元匯至凱源公司帳戶，堪以認定。 ⑵、又觀諸被告與于振中之Line通訊軟體對話訊息內容顯示，被告於2月20日星期三（即108年2月20日星期三）傳訊息向于振中表示：「我私下跟你說，你的165萬元我有挪走150萬元，350萬元用了1年，剩這些。」。復於3月25日星期一（即108年3月25日星期一）向于振中表示：「借走150萬元是我的問題，凱源公司一下子投了500萬元，資金調度困難，所以想暫時借款，直到10月有能力還款時，……」，此有被告與于振中之Line通訊軟體對話訊息(見他3982號卷第25頁，他5410號卷第71頁，偵卷第107頁)，及被告係凱源公司負責人之有限公司變更登記表（見本院卷第113頁）在卷可佐，顯見被告係因為其經營之凱源公司資金調度發生問題，遂利用管理台耀公司財務收支之機會，指示不知情之劉思吟自台耀公司帳戶將作為該公司資本使用之150萬元匯入凱源公司帳戶，供凱源公司使用。而被告行為時為49歲之成年人，並自承有達克斯公司之實際決策權，亦為凱源公司之負責人（見他2521號卷第61頁及反面），具有豐富之公司經營經驗，顯見其對於公司經營營利目的所需之資本維持，以及不得擅自挪用公司資本等節，自難諉為不知，足認被告確意圖為自己不法之所有，利用其負責管理台耀公司財務收支之機會，指示不知情之劉思吟於107年5月15日自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本額及資本使用之150萬元匯至凱源公司帳戶，以此方式挪用150萬元，而將之侵占入其所經營之凱源公司，至屬明確。㈤、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：１、被告於偵訊中原供承：于振中有簽給我2張本票，其中1張本票有註明我墊165萬元給他做資金，如果他錢匯進來後，該本票自動作廢，這張是假出資，另外1張165萬元是借給他真出資等語（見他5410號卷第9頁反面）。經審判長於本院審理中詢以「既然這165萬元是你借給于振中，讓他出資作為台耀公司之資本，你為什麼可以擅自將這筆錢領出？」，則改稱：不是借錢給于振中再讓他出資的，是幫他做資金，就是他應該真實出資的165萬，他沒錢真出資，要我先幫他做資金，他有承諾1年內會分期回補到台耀公司，不是還給我云云（見本院卷第186頁）。經審判長質以「假如你沒有借165萬元給于振中，讓他出資做為台耀公司的資本，只是幫他做假資金，這165萬元他是要回補給台耀公司，不是還給你，于振中為何要簽發票面金額165萬元，記載『憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生』、『茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明』之本票1 張給你，讓你在110年12月31日兌現？」，雖仍辯稱：1張本票是我們共同虛增資本額的假資金，另外1張是他應該真實出資，但沒有真實出資，我幫他做資金的本票，這2張本票都是要擔保于振中會把錢匯進台耀公司，我可以把錢取回，如果是真的借錢，我認為本票上不應該有任何註記，有註記就會限制住本票的權益，那時候我看到本票內容，我認為這個就是做資金，于振中錢要匯進台耀公司云云（見本院卷第186頁）。然經審判長復質以「前開本票註記『茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明』，是註明向『司鎮東借款』，有何意見？」，依然辯稱：我和于振中一開始講好就是我幫他做資金云云（見本院卷第186頁）。經審判長再詢以「依他5410號卷第71頁所示之被告於2月20日星期三（即108年2月20日星期三）向于振中發送『我私下跟你說，你的165萬元我有挪走150萬元，350萬元用了1年，剩這些』之訊息，假如你並沒有借165萬元給于振中，讓他做為出資台耀公司的資本，那你為什麼會跟于振中說，你的165萬我有挪走150萬？」，則改稱：因為我在108年2月的時候，跟于振中在談拆夥，我主動要求退出台耀公司，並且我也有答應于振中，這筆錢我要等他回補台耀公司後，我再取回，因為這2個原因，我為了要好聚好散，所以我就用很客氣比較不精準的用語，希望于振中同意拆夥云云（見本院卷第187頁）。經審判長質以「你有答應于振中該筆錢你要等他回補台耀公司後你再取回，既然該筆165萬是台耀公司的資本，你為什麼可以在于振中還沒有把錢回補前，就先領走？」，則改稱：我幫于振中假出資的錢，不是台耀公司的資本額，既然是于振中要回補台耀公司，那我幫他做資金的這筆錢就是假資金云云（見本院卷第187頁）。經審判長復質以「依你所稱既然于振中要回補165萬元至台耀公司，就代表165萬元不是假資金，于振中確實要出165萬，跟你一起成立台耀公司，你為什麼可以擅自將該筆165萬中的150萬元擅自領走？」，又改稱：于振中應該真實出資的165萬是他要在1年內陸續回補台耀公司，他有回補才是有真出資，在一開始我匯給他，他再匯入台耀公司的165萬元，始終是假資金云云（見本院卷第187至188頁）。經審判長又質以「你一開始匯給于振中是330萬元，于振中也是將330萬元匯到台耀公司籌備處的帳戶，你在偵訊中也表示，其中1 張本票的165萬元是借給于振中真出資，為什麼始終會是假資金？」，則改稱：我在偵查時表達有問題，那165萬元不是借給于振中，再讓他出資到台耀公司，不然就不是他回補台耀公司了云云（見本院卷第188頁），顯見被告就于振中為何可領走其借款予于振中作為台耀公司真實出資165萬元之原因乙節，前後供述矛盾，已見情虛。況且，作為擔保于振中向其借款165萬元以充真實出資之本票1張明確記載「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向『司鎮東先生借款』上述金額以茲證明」，僅係載明該本票之借款原因，並未對於持票人對於行使該本票之權利有何限制，顯與被告前開「本票上不應該有任何註記，有註記就會限制住本票的權益」之狡詞相左，亦與被告與于振中之Line通訊軟體對話訊息所顯示「被告真實出資335萬、于振中向被告借款165萬元以充真實出資」(見他3982號卷第18、25頁，他2521號卷第66、107頁，他5410號卷第17、55、57、71、73、185頁，偵卷第99至101頁、第107頁)之事實相悖。被告上開辯稱，實屬卸責之詞，礙難採信。２、又被告與于振中約定若于振中於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額則決定為1,000萬元（即由被告出資670萬元、于振中以前開本票2張作為向司鎮東借款330萬元之擔保以充出資）；反之，若于振中並未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，則台耀公司實際資本總額即為500萬元（亦即由被告出資335萬元、于振中以票面金額為165萬元，並記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之本票1張，作為向司鎮東借款165萬元之擔保以充出資），惟因于振中未於107年3月31日前將165萬元匯至台耀公司帳戶，台耀公司實際資本總額即依被告與于振中間之上開約定而確定為500萬元，而被告則可取回虛偽登記出資之500萬元，以及被告意圖為自己不法之所有，利用其負責管理台耀公司財務收支之機會，指示不知情之劉思吟於107年5月15日自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本額及資本使用之150萬元匯至凱源公司帳戶，以此方式挪用150萬元，而將之侵占入其所經營之凱源公司等情，均經本院認定如前。被告及其辯護人所辯，均不足採信。㈥、證人于振中於偵訊及本院審理中所為之證述均不足作為不利於被告之認定，說明如下：１、證人于振中歷來證述部分 ⑴、於偵訊中雖證稱：司鎮東找我和他一起創業，他願意投資我開公司，成立台耀公司，由我開本票330萬元給他，向他借款當成出資用，司鎮東則出資670萬元，共同出資1,000萬元成立台耀公司；因為台耀公司成立之初，司鎮東有考量是要用500萬元或1,000萬元當公司資本額，所以我才簽了2張各165萬元的本票給他，但我實際匯入台耀公司帳戶是330萬元，即當時約定如果是資本額500萬元我就是出資165萬元，他要退我165萬元，但後來台耀公司登記的資本總額為1,000萬元，所以我的出資就是330萬元等語（見他3982號卷第54頁及反面）。 ⑵、於本院審理中固亦證稱：司鎮東是說台耀公司成立登記資本額可能會500萬元或1,000萬元不一定，所以他要我開165萬元本票2張，跟他借錢，如果司鎮東最後決定公司資本額是500萬元，他借我的165萬元，我就歸還現金給他，另外1筆165萬元就入台耀公司的登記資本額；我開立票面金額均為165萬元，各記載「憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」，以及「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」之本票各1張（即他5410號卷第15頁所示之本票2張），就是向司鎮東借款330萬元等語（見本院卷第72至74頁）。 ⑶、惟經檢察官詢以「前開2張本票之兌現日為何有107年12月31日、110年12月31日兩個不同日期的記載？」，雖證稱：本票內容是司鎮東提供給我的，還款時間也是他指示的時間，這2張本票上的註記事項是我寫的，我會開立2張本票，是依據司鎮東的指示而做的云云（見本院卷第74頁）。經檢察官質以「你說這2張本票是向司鎮東借款而開立的，為何這2張本票上會有『茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明』、『為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效』的不同註記？」，雖又證稱：我開立這2張本票時，司鎮東還沒有決定以500萬元或1,000萬元作為台耀公司的資本額，所以才會有2張同樣金額的本票，但兌現時間點不同，而為什麼這2張本票註記事項會不一樣，我想不起來了云云（見本院卷第75頁），然旋改稱：司鎮東當時擔心165萬元匯款給我後，我把錢挪用，而不投入成立台耀公司，所以他要我簽發「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」的本票1張，以防我把錢拿去別的地方用，這張本票就代表我欠司鎮東165萬元，他可以對我請求的證明；如果我在107年3月31日前有依約定把165萬元匯入台耀公司帳戶，這張本票效力就作廢，但不影響我還欠司鎮東165萬元的事實；如果我沒有把165萬元匯入台耀公司，我就要在107年12月31日把165萬元還給司鎮東；如果我有依約將165萬元匯至台耀公司帳戶，那這165萬元就不需要在107年12月31日還，但不影響我欠司鎮東165萬元的事實云云（見本院卷第75至76頁）。經檢察官詢以「『憑票准於110年12月31日兌付司鎮東先生』、『茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明』之本票1張，是否代表你跟司鎮東借款165萬元要去投資台耀公司，而這筆借款要在110年12月31日前還給司鎮東？」，則改證稱：從本票字面上看來，就是很單純110年12月31日兌現，至於上面的註記為何跟「憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生」、「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」的本票不同，我有點想不起來當初為何雙方會用這樣的協議來寫云云（見本院卷第76頁）。 ⑷、又經審判長詢以「司鎮東在107年3月14日以凱源公司帳戶及他名下帳戶分別匯款150萬元、180萬元，共330萬元至你名下臺灣中小銀行帳戶，你於107年3月15日將330萬元從你名下臺灣中小銀行帳戶匯至台耀公司帳戶，而司鎮東於107年3月14日匯款給你的當天，你即開立分別記載『憑票准於110年 12月31日兌付司鎮東先生』、『茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明』，以及『憑票准於107年12月31日兌付司鎮東先生』、『為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效』之本票各1張，而你亦自陳迄今確實沒有返還司鎮東借你的330萬元，是否表示因為你並沒有用你自己實際的165萬元於107年3 月31日匯入台耀公司帳戶，只是用司鎮東借你的金錢匯款至台耀公司帳戶，因此你跟司鎮東講定台耀公司的資本額其實只有500萬元？」，則改稱：「並不是」、「這2張本票的日期跟內容有所不同，我印象中就是司鎮東告訴我如果他決定公司資本額登記為500萬元的話，我就匯入165萬元到台耀公司帳戶，如果他決定公司資本額登記為1,000萬元的話，我就匯入330萬元到台耀公司帳戶，其中寫107年3月31日匯入相同金額到台耀公司的這張本票，我記得是司鎮東當時告訴我如果他決定公司登記資本額為500萬元的話，另外他多借給我的165萬元，他怕我不還他，所以才會有這2張本票上內容記載的不一樣」云云（見本院卷第154至155頁）。經審判長質以「如果你跟司鎮東有約定好台耀公司成立的資本額為1,000萬元，他借給你的330萬元，你確實都要匯入台耀公司作為你真實的出資額，為何其中165萬元要在107年12月31日前就要返還司鎮東，另外165萬元卻只要在110年12月31日前返還司鎮東？」，又改稱：對於兌付期限為110年12月31日的這張本票，當時司鎮東是告訴我，他認為公司經營順利的話，從107年到110年的3年間，我應該有足夠的能力可以還他這165萬元云云（見本院卷第155頁）。經審判長再質以「你既然說司鎮東借你的330萬元，你都有匯入台耀公司帳戶作為你真實的出資額，你為什麼沒有再就付款期限為107年12月31日的這張本票，要求司鎮東塗改為你要還錢的期限為110年12月31日？」，旋改稱：因為公司已經成立，雙方已經是股東關係，基於信任我也沒有要求他去改這張本票，他也沒有提過要改這張本票，所以我們就從來沒討論過這件事情云云（見本院卷第155頁），經審判長復質以「你會開立這2張本票就是因為司鎮東借給你330萬元，然你於本院審理中卻表示107年12月31日應該要兌現的本票作廢後，不影響你欠司鎮東165萬元的事實等語（見本院卷第76頁），既然你開立這2張本票給司鎮東之目的，就是司鎮東希望作為借款的擔保及憑證，然你卻在這2張本票上都簽名表示你於108年3月19日領回，而你又承認欠司鎮東的330萬元都沒有返還，司鎮東怎麼可能沒有收到你返還的330萬元，就讓你把作為借款擔保的本票領回？」，再改稱：是司鎮東主動告訴我領回這2張本票，約我去他公司見面簽名領回的云云（見本院卷第156頁）。經審判長又質以「司鎮東都沒有告訴你，為什麼你沒有還他330萬元，他就讓你把這2張做為借款擔保的本票領回？」，則證稱：司鎮東沒有講云云（見本院卷第156頁），經審判長詢以「你一再表示你確實還有欠司鎮東330萬元，然依照上開2張本票的還款期限各為107年12月31日、110年12月31日，為何到如今(即111年4月13日)你都沒有還被告錢？」，則稱：因為我目前還沒有經濟能力可以還他云云（見本院卷第161頁）。 ⑸、依證人于振中歷來所述，其固一再證稱台耀公司設立登記時之資本額為1,000萬元，即被告係決定台耀公司之資本額為1,000萬元，且其有將330萬元匯至台耀公司帳戶，故台耀公司實際資本總額即係1,000萬元，而其係真實出資330萬元，然證人于振中對於其於107年3月14日簽發2張本票，為何會有兌現日各為「107年12月31日」、「110年12月31日」之不同，以及本票上分別註記「為保證發票人【即于振中】入股台耀公司，發票人若於107年3月31日前匯入相同金額至台耀公司帳戶，此本票即自動作廢無效」、「茲因發票人【即于振中】入股台耀公司，向司鎮東先生借款上述金額以茲證明」之不同之原委，時稱想不起來，或稱是司鎮東指示其所為，又稱被告擔心其不還款才會有不同的兌現日期及註記，前後證述不一，已難遽信。況且，果若前開2張本票均為擔保于振中向被告借款330萬元作為台耀公司出資之用，于振中理應簽發1張票面金額330萬元之本票即可，焉有必要分別簽發兌現日期及註記事項均不同之本票2張，被告亦無可能於于振中尚未將330萬元償還前，任由于振中領回用以擔保前開債務之本票2張，致于振中積欠其之債務陷於毫無擔保，被告將面臨求償無門之理，是證人于振中就其為何簽發上開本票2張予被告之緣故，以及其向被告領回本票之原委，所述顯與常情相悖。顯見證人于振中一再證稱其簽發票面金額均為165萬元，共330萬元之本票2張，是作為向被告借款之擔保，且擔保作為入股台耀公司之資金，台耀公司實際資本總額為1,000萬元之證述，實難採信。２、復觀諸被告以Line通訊軟體發送訊息向于振中表示「你的165 萬元我有挪走150萬元」，然于振中卻未向被告明確表示其實際出資金額係330萬元，非被告所稱之165萬元等語（見他3982號卷第25頁），是證人于振中所稱其係向被告借款330 萬元作為入股台耀公司之資金，顯非無疑。又上開本票上由于振中署名、手寫「108.3.19領回」及「差15萬元額度未清」之字樣，均為于振中所寫，已如前述。且被告於偵查中供稱：我剩15萬元沒提走，所以于振中在本票上註明他還欠我15萬元，這是匯完款後，于振中再補簽在本票上等語（見他2521號卷第62頁），核與于振中領回之前開本票上以手寫註記「差15萬元額度未清」之字樣（見他5410號卷第15頁下方所示之本票）相符，亦與前開被告向于振中發送「你的165 萬元我有挪走150萬元」之訊息，顯示被告自該165萬元中挪走150萬元，尚有15萬元差額未挪走乙節一致，顯見于振中僅係向被告借款165萬元，而非330萬元甚明。足徵台耀公司資本總額為500萬元，係由被告出資335萬元，于振中則向被告借款165萬元作為入股台耀公司之資金。是證人于振中所稱因台耀公司資本總額為1,000萬元，其係向被告借款330萬元做為入股台耀公司之證述不實，不足採信。３、依上所述，證人于振中於偵訊及本院審理中就其係向被告借款330萬元作為入股台耀公司資金、台耀公司實際資本總額為1,000萬元證述，不足作為不利被告之認定，併此敘明。㈦、綜上所述，被告及其辯護人所辯，無非係推諉卸責之詞，俱不足採信。本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。經查，被告行為後，刑法第214條、第336條第2項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，然該次修正僅係將前開條文罰金刑之刑度各修正為「1萬5,000元以下罰金」、「9萬元以下罰金」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後之刑度，並無差異，是關於該條規定之修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即現行刑法第214條、第336條第2項規定論處。㈡、論罪部分１、按公司法第9條第1項規定之立法意旨，係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立後至解散前，於章程應記載公司之資本額，均皆應力求其保有相當於資本之現實財產，此為資本維持原則，係為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害與公司交易之債權人，故公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後，將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。又公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用，最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照。且公司應收之股款，股東並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者，屬犯公司法第9條第1項前段之規定，至公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後，公司負責人將股款發還股東，或任由股東收回者，則屬觸犯公司法第9條第1項中段及後段罪名）之規定，二者犯罪成立要件有別，自不容混淆。再者，所謂股東繳納之股款，以公司申請設立登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問，倘係以短期借貸充為股款，於繳納並俟公司設立登記後，再將股款發還股東或任由股東取回，則屬上開條項後段之範疇（最高法院84年度台上字第5390號判決意旨參照）。查被告行為時負責實際管理台耀公司之財務收支業務，即是公司法第8條規定之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人，其明知台耀公司經桃園市政府於107年3月22日核准設立登記後，台耀公司股東不得將已繳納作為公司營運之股款取回，其竟指示不知情之劉思吟於107年4月16日、25日及5月4日自台耀公司帳戶將155 萬元、200萬元、145萬元，共500萬元匯至其名下中國信託銀行帳戶及凱源公司帳戶，以此不正當方法，使台耀公司資本額變動表及股東繳納現金股款明細表發生不實之結果，並致不具實質審查權之不知情承辦公務員，於107年3月22日核准台耀公司之設立登記時，將台耀公司之實收資本總額1,000萬元及股東各持有股份之不實事項，據以登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記事項表上，足以生損害於台耀公司經營營利目的所需之資本維持，以及桃園市政府對於公司申請設立登記查核之正確性，自係犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。２、次按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查被告自107年3月22日起至108年3月5日之期間，負責管理台耀公司財務收支之業務，為從事業務之人，因而持有屬台耀公司帳戶內之款項，詎其指示不知情之劉思吟於107年5月15日自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本額及資本使用之150萬元匯至凱源公司帳戶，變易持有為所有而予以侵占入其所經營之凱源公司，自係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。３、是核被告就事實欄二之所為，係犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪；就事實欄二之所為，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告所犯商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第215條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。４、公訴意旨認被告就事實欄二之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未合，惟因起訴之社會基本事實相同，且經本院當庭告知公訴人、被告及其辯護人起訴法條可能涉犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，及刑法第214 條之使公務員登載不實罪（見本院卷第70、150、170頁），並於審理時辯論，本院自得依法變更起訴法條予以審理，附此敘明。５、共犯與罪數關係： ⑴、事實欄二之部分： ①、被告利用不知情之立勳聯合會計師事務所會計師甘逸偉製作不實之台耀公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，並檢具前開文件向桃園市政府政經濟發展局辦理台耀公司申請設立登記，以及不知情之劉思吟於107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之155萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託銀行帳戶，續於107年5月4日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之145萬元匯至達克斯公司帳戶，合計500萬元，遂行公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回之犯行，為間接正犯。 ②、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。是被告在台耀公司經桃園市政府於107年3月22日核准設立登記後，指示不知情之劉思吟於107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之155萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託銀行帳戶，以及於107年5月4日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之145萬元匯至達克斯公司帳戶，而取回其已繳納之股款合計500萬元，雖係以數行為行之，然被告主觀上係基於同一之違反公司法、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意，而接續於密切接近之時、地，侵害同一之法益，為接續犯，應各僅成立一公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。 ③、被告係以一行為觸犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，以及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪。 ④、被告與于振中間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⑵、事實欄三之部分：被告利用不知情之劉思吟於107年5月15日自台耀公司帳戶將作為該公司實際資本額及資本使用之150萬元匯至凱源公司帳戶，遂行業務侵占之犯行，為間接正犯。 ⑶、被告所犯上開公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪及業務侵占罪，2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈢、被告所犯公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回之犯行，應依刑法第62條前段規定減輕其刑：１、按犯罪行為人，於其犯行未為有偵查犯罪權限之機關發覺前，向該機關自陳犯罪事實而接受裁判，即符自首要件。２、查被告指示不知情之劉思吟於107年4月16日、25日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之155萬元、200萬元匯至司鎮東名下之中國信託銀行帳戶，以及於107年5月4日自台耀公司帳戶將作為該公司虛偽資本之145萬元匯至達克斯公司帳戶，合計500萬元，遂行公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回之犯行後，於108年6月10日自行具狀向臺灣士林地方檢察署坦承其前開所為而自首接受裁判等情，有前開刑事自首狀及被告於臺灣士林地方檢察署所為之筆錄在卷可查（見他2521號卷第3至6頁、第59至63頁），是被告在職司偵查犯罪之機關或人員未察覺何人為事實欄二所示犯行之犯罪嫌疑人前，即向臺灣士林地方檢察署承認其為公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪之行為人，嗣並接受裁判，已該當於刑法所定自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈣、爰審酌被告負責管理台耀公司財務收支之業務，應知資本之充實對公司能否順利營運、股東權利之維護具有舉足輕重之地位，對於與公司往來之相對人之影響深遠，竟於桃園市政府准予台耀公司設立登記後，將合計500萬元之款項匯入其名下中國信託銀行帳戶及達克斯公司帳戶內，使公司之資本額呈現不實之狀態，且其不知克盡職責，反利用業務上之機會，將持有之作為公司資本使用之150萬元匯至其擔任負責人之凱源公司帳戶而侵占該筆款項，造成台耀公司損失，誠屬不該。被告固於偵訊及本院審理中坦認其有公司法第9條第1項後段之公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後任由股東收回罪之犯行，惟一再否認有何業務侵占之犯行，難認確有悛悔之念，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與情節、取回股款及侵占之金額、犯後態度及所生之危害，暨其生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，及依刑法第41條第8項之規定諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明文。㈡、查凱源公司因被告犯上開業務侵占犯行，自台耀公司無償獲得150萬元之款項，業經認定如前，而該筆款項並未扣案，亦未發還台耀公司，本院因而依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，裁定開啟並踐行對凱源公司之第三人沒收程序（見本院卷第127至129頁），是凱源公司因被告之犯罪行為而無償取得之犯罪所得即上開150萬元之款項，應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、不另為無罪之諭知部分一、公訴意旨雖以：被告亦係基於業務侵占之犯意，指示不知情之劉思吟於107年4月16日自台耀公司帳戶將30萬元匯達克斯公司帳戶內，以此方式將台耀公司之資金挪為己用而侵占之。因認被告此部分所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例參照）。三、經查：１、被告有以其子女司雲仲、司云雅及本人之名義匯款共700萬元，以及將150萬元、180萬元（共330萬元）匯至于振中名下之臺灣中小銀行帳戶，再由于振中將該330萬元匯至台耀公司帳戶，合計1,030萬元，而台耀公司之設立登記資本總額為1,000萬元，俱如本院認定如前。是此部分事實，洵無疑義。２、被告於偵訊中一再供稱：其因為算錯應匯至台耀公司帳戶之金額，而有多匯款30萬元至前開帳戶等語（見他5410號卷第9頁反面，他2521號卷第62頁，偵卷第123頁反面），且前開各筆匯至台耀公司帳戶之款項合計1,030萬元，確與台耀公司設立登記時之資本總額1,000萬元之差額為「30萬元」相符，足認被告指示不知情之劉思吟於107年4月16日自台耀公司帳戶將30萬元匯至達克斯公司帳戶，該筆30萬元確係被告多匯入台耀公司帳戶之金額，已為明確。復查無證據足以證明被告有利用業務之機會侵占前開30萬元之事實，自難率認其就此30萬元部分所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。四、綜上所述，公訴意旨認被告利用業務之機會侵占30萬元，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，核屬不能證明被告犯罪。惟因公訴意旨認上開部分與上揭事實欄三所示之被告所為業務侵占犯行，且經本院論罪科刑部分，有接續犯之裁判一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，公司法第9條第1項後段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第336條第2項、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第六庭審判長法官劉淑玲法官何宇宸法官何啓榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　潘瑜甄中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條：公司法第9條第1項後段，商業會計法第71條第5款，刑法第214條、第336條第2項。

臺灣桃園地方法院109年度易字第980號

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