109年度簡上字第625號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：110 年 09 月 09 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第625號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　陳永捷曾榮杰上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服本院於中華民國109 年8 月24日所為109 年度審簡字第166 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度偵字第16924 號、108 年度偵字第1601號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。陳永捷共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑拾月。曾榮杰共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開發致水土流失罪，處有期徒刑玖月。事實陳永捷前於民國106 年5 月11日與吳鴻龍共同僱工，於桃園市○○區○○段000 0000 地號土地（以下合稱「本案土地」）堆積非廢棄物之營建剩餘土石方，並開挖整地，占用本案土地之面積共1,000.5 平方公尺，以此方式非法占用、開發本案土地致生水土流失（陳永捷所涉非法占用、開發致水土流失罪，業經本院106 年度審訴字第1746號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1,000 元折算1 日確定；吳鴻龍所涉非法占用、開發致水土流失罪，業經本院106 年度審訴字第1746號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑2 年，並應於該判決確定後6 個月內向公庫支付100,000 元確定），經桃園市政府以107 年5 月10日府水坡字第1070103338號函限期令陳永捷、吳鴻龍辦理移除前揭非法堆積有礙水土保持之營建剩餘土石方、回撥邊坡開挖整地土石、將違規使用造成裸露地表回覆植生覆蓋等指定改正事項。詎陳永捷、曾榮杰均明知本案土地分別為如附表編號1 、2 所示之人所共有，且本案土地均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，復明知在私人山坡地未經如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意，並擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，不得擅自占用私人山坡地及從事於山坡地內開挖整地、堆積土石之開發，詎陳永捷於107 年5 月10日至同年月30日間之某時，竟委託曾榮杰，以未經如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意，且不擬具水土保持計畫送請主管機關核定，逕行以從事於本案土地堆積土石、開挖整地之開發及占用土地之方式代為辦理上開桃園市政府限期改正之指定改正事項，陳永捷、曾榮杰謀議既定，乃共同基於違反水土保持法而非法占用、開發私人山坡地之犯意聯絡，於107 年5 月30日之某時起至同年6 月1 日下午4 時許止（起訴書誤載為107 年6 月1 日下午4 時前某時，應予更正），陳永捷、曾榮杰未經本案土地如附表編號1 、2 所示共有人全體同意或依多數決所為管理決定，亦未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即分由曾榮杰委由不知情之真實姓名年籍不詳之成年人駕駛營業貨運曳引車載運向不知情之丁宜嫺即新銓企業行所購買之紅土石至本案土地，復由曾榮杰指示不知情之王詠翔（業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛挖土機將前揭紅土石傾倒而堆積在本案土地南側邊坡上，並開挖整地，占用本案土地之面積共1,700 平方公尺，而使地表裸露，無任何植生覆蓋及排水或截水系統之設置，嚴重破壞原地表植生及邊坡穩定性，無法涵蓋水、土資源，以此方式非法占用、開發本案土地致生水土流失。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人曹宏志、廖緯璿於偵查中經依法具結後向檢察官所為之陳述，既無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力，且被告陳永捷、曾榮杰（以下合稱「被告二人」）均未聲請傳喚證人曹宏志、廖緯璿到庭作證，無意行使對證人曹宏志、廖緯璿之對質、詰問權，復經本院於審判期日調查證據時，對被告二人就證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述告以要旨，供被告二人表示意見（見本院109 年度簡上字第625 號卷【下稱本院卷】第461 頁），並無不當剝奪被告二人對質、詰問權之行使，業經本院合法調查而得採為本案認定事實之依據。二、本判決下述所引用被告陳永捷、曾榮杰以外之人於審判外之陳述，除前揭證人曹宏志、廖緯璿於偵查中向檢察官所為之陳述外，檢察官及被告二人於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第460 至468 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，均有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告陳永捷於原審準備程序、本院準備程序及審判中（見本院108 年度審訴字第1239號卷【下稱原審卷】第81、89、103 、127 頁；本院卷第85、471 頁）、曾榮杰於原審準備程序、本院準備程序及審判中（見原審卷第81 、89 、103 、127 頁；本院卷第85、470 頁）坦承不諱，除各自就被告二人共同謀議及分由曾榮杰以上開方式非法占用、開發本案土地等節，核與共犯證人曾榮杰於警詢、偵訊時之證述（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第00000 號卷【下稱偵卷】第4 頁反面至第5 頁正面、第67至68頁）、共犯證人陳永捷於警詢偵訊時之證述（見偵卷第2 頁反面至第3 頁正面、第70頁至第71頁正面）相合外，亦與證人王詠翔於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第6 頁反面至第7 頁正面、第69頁至第70頁正面）、證人即桃園市政府水務局工程助理曹宏志於偵訊時之證述（見偵卷第59頁、第89頁反面至第90頁）、證人即桃園市水土保持服務團水保技師廖緯璿於偵訊時之證述（見偵卷第89頁）相符，並有桃園市違規使用山坡地案件107 年6 月1 日現場會勘紀錄1 份暨會勘照片12張、桃園市違規使用山坡地案件106 年6 月1 日現場會勘紀錄1 份暨會勘照片影本4 張、桃園市政府107 年5 月10日府水坡字第1070103338號函、剩餘土石方進場完成證明書影本、土石方買賣合約書影本各1 份、桃園市政府水務局108 年1 月15日桃水坡字第1070075737號函暨所附108 年1 月2 日坡地管理科會勘紀錄1 份、桃園市山坡地違規案件現場會勘照片影本6 張、現場示意圖影本1 份、桃園市政府水務局108 年4 月19日桃水坡字第1080024906號函暨所附桃園市違規使用山坡地案件107 年6 月1 日現場會勘現場示意圖影本、本案土地之山坡地範圍查詢資料、桃園市政府水務局坡地管理科106 年8 月21日會勘紀錄各1 份、桃園市違規使用山坡地案件現場會勘現場示意圖1 份暨會勘照片影本2 張、桃園市龜山地政事務所110 年5 月20日山地登字第1100004151號函暨檢送本案土地第一類登記謄本各1 份在卷可稽（見偵卷第8 至15、61至64、72頁、第83頁反面至第86頁、第93頁至第94頁正面、第95頁反面至第105 頁；本院卷第181 至202 頁），足認被告二人出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，皆應依法論科。二、論罪科刑及撤銷改判之理由： (一)按水土保持法所稱山坡地，依第3 條第3 款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。其範圍較山坡地保育利用條例第3 條所稱山坡地為廣；且水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例之特別法。行為人所為若皆合於上述二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。是則一行為而該當於水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條第1 項之規定論處。 (二)核被告二人所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪。被告二人就上開非法占用、開發致水土流失之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人利用不知情之駕駛營業貨運曳引車真實姓名年籍不詳成年人、丁宜嫺、王詠翔遂行上開非法占用、開發致水土流失之犯行，為間接正犯。 (三)次按水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪，為繼續犯，如占用、開發之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同。又繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」時，只要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有刑法第47條第1 項累犯規定之適用。查被告陳永捷前因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度桃簡字第2295號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年7 月31日易科罰金執行完畢，復因違反水土保持法案件，經本院以106 年度審訴字第1746號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年5 月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告陳永捷於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，為避免發生罪刑不相當、牴觸憲法比例原則之情形，就刑法第47條第1 項規定之適用，非不分累犯之情節而一律加重，法院須就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告陳永捷於前案二案易科罰金執行完畢後5 年內之初期再犯本案，且前案施用第二級毒品部分，固與本案所犯罪質不同，然前案違反水土保持法部分，與本案同係就本案土地遂行非法占用、開發致水土流失之犯行，且被告陳永捷於前案違反水土保持法案件甫於107 年5 月30日易科罰金執行完畢，旋即再犯本案，足見被告陳永捷之特別惡性，亦顯前案易科罰金執行完畢並無成效，更徵被告陳永捷對於刑罰之反應力殊嫌薄弱，當須延長被告陳永捷之矯正期間，以助被告陳永捷重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是如予加重本刑，並無使被告陳永捷所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 (四)另審酌被告二人本案非法占用土地之面積達1,700 平方公尺，雖未釀成災害，然尚難認被告二人情節輕微，顯可憫恕，是自無水土保持法第32條第1 項後段減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 (五)原審認被告二人所犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪事證明確，據此予以論罪科刑，固非無見。按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。經查：1.原審雖認被告陳永捷構成累犯而適用刑法第47條第1 項之規定，但審酌被告陳永捷前案所犯施用毒品罪與本案之非法占用、開發致水土流失罪，不論罪質、手法及危害皆不相同，緣起之動機、目的及主觀上彰顯之惡性亦各異，從而不予加重最低本刑，然卻漏未審酌被告陳永捷尚有違反水土保持法之前案亦構成累犯，且此前案與本案同為違反水土保持法之案件，更與本案均係就本案土地遂行非法占用、開發致水土流失之犯行，縱依司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，裁量此等個案情節，當仍應依前揭刑法規定加重其刑，已如前述，原審就此所為裁量即有漏未審酌構成累犯之前案紀錄之違法；依卷附被告曾榮杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告曾榮杰並無構成累犯之前案紀錄，原審亦未於理由中敘明被告曾榮杰有何構成累犯之前案，乃於主文欄中認被告曾榮杰為累犯，就此部分亦有判決適用法則不當及不載理由之違法。 2.原審係審酌被告二人利用不知情之王詠翔進行開挖整地、堆積土石方而占用他人山坡地，致生水土流失，所生危害非可以輕微視之，惟事後於原審準備程序時終都能幡然醒悟而坦認全盤犯行，徵被告二人咸非屬點化不悟之徒，復積極委請元大工程顧問有限公司擬具本案土地之水土保持處理與維護說明書送請臺灣省水土保持技師公會審查完畢，該公會之審查結論且係向主管機關桃園市政府水務局「建請核定」，有如上公司之水土保持處理與維護說明、前揭公會之函文等件為憑，不日應可獲致主管機關之核定，並依核定之計劃內容進行復原工作，是循此尤顯被告二人係深具善弭己咎之誠，態度尚可等情狀，據以對被告二人各量處法定刑之最低刑度。然被告二人自原審迄本院審判中雖提出桃園市政府108 年9 月25日府水坡字第1080241628號函、元大工程顧問有限公司108 年9 月25日報價單、永巒工程技術顧問有限公司108 年10月9 日委託技術服務報價單、桃園市政府108 年11月28日府水坡字第1080302507號函、元大工程顧問有限公司108 年11月12日報價單、郵政跨行匯款申請書影本、本案土地109 年2 月14日製作之水土保持處理與維護說明書暨附件、社團法人臺灣省水土保持技師公會109 年6 月22日109 省水保技字第1090625900號函、109 年7 月17日109 省水保技字第1090720000號函各1 份、元大工程顧問有限公司109 年11月24日元大字第1091124101號函1 份暨所附現場照片影本4 張、羅立工程有限公司（嘉寶土資場）嘉寶字第0000000 號收受營建工程土石方收容同意書影本、本案土地之土地違規堆置清運計畫剩餘土石方處理計劃書、桃園市政府109 年8 月6 日府水坡字第1090197180號函、桃園市政府110 年4 月28日府都建施字第1100104692號函各1 份（見原審卷第91至96、105 至110 、131 至170 、173 、175 頁；本院卷第91至105 、149 頁），固可認被告二人為辦理本案土地違規改正事項，自109 年間有委請元大工程顧問有限公司擬具水土保持計畫送請主管機關核定，然依卷附桃園市政府水務局110 年3 月19日桃水坡字第1100013194號函暨所附現況照片影本5 張所示（見本院卷第117 至127 頁）可知，被告陳永捷未依期限於109 年11月30日前施作完成，並無再核准展延及其改正期限，本案土地尚未完成改正作業，移除土石方等情，加以依卷附桃園市政府110 年5 月19日府都建施字第1100125309號函所檢送大拓實業有限公司申請「桃園市○○區○○段000 0000 地號部分土地違規堆置」剩餘土石方處理計畫流向證明文件第2 階段備查案之案卷資料光碟之列印資料所示（見本院卷第203 至342 頁）亦可知，被告二人於本院審判中之110 年4 月2 日始移除非法堆積於本案土地之紅土石，然尚未回覆植生等情，是被告二人顯仍未就非法占用、開發本案土地致水土流失此等犯罪所生危險及損害予以回復原狀，衡諸本案案發迄今已逾3 年，被告二人固於原審準備程序、本院準備程序及審判中坦承犯行，然本案被告二人猶未積極將本案土地回復原狀、亦未與告訴人陳哲喜及如附表編號1 、2 所示本案土地其他共有人均達成和解、調解或賠償所受損害，實難認被告二人之犯罪後態度誠懇或良好，且被告二人本案非法占用本案土地之面積達1,700 平方公尺，是原審對被告二人各量處法定刑之最低刑度，所為量刑裁量權之行使即有未洽，亦難謂與罪刑相當原則無悖。 3.綜上，原審判決既有上開違法或未洽之處，檢察官提起上訴，據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。 (六)爰審酌被告二人未經本案土地如附表編號1 、2 所示土地所有權人同意，利用不知情之駕駛營業貨運曳引車真實姓名年籍不詳成年人、丁宜嫺、王詠翔非法占用、開發屬私人山坡地之本案土地致水土流失，並審酌非法占用本案土地之面積共1,700 平方公尺、非法占用之時間、方式，致生水土流失之犯罪情節及所生危險與損害之程度，被告二人於原審準備程序、本院準備程序及審判中坦承犯行，然迄今尚未就本案土地回復原狀、未與告訴人陳哲喜及如附表編號1 、2 所示本案土地其他共有人均達成和解、調解或賠償所受損害之犯罪後態度，並斟酌被告二人之犯罪動機、目的、因犯罪可獲之利益，兼衡被告陳永捷於警詢時自述高中肄業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第2 頁正面）、被告曾榮杰於警詢時自述國中畢業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第4 頁正面）等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，以示懲儆。三、不予宣告沒收部分：至現場查獲型號PC300-5 號之挖土機，為被告曾榮杰所租用者，業據被告曾榮杰於警詢及偵訊時供述明確（見偵卷第4 頁反面、第68頁反面），雖為供本案非法占用、開發所用之機具，然本案遍查卷內證據，尚難認係前揭挖土機所有權人無正當理由提供予被告曾榮杰者，衡以前揭挖土機之價值甚高，倘逕予沒收，實屬過苛，爰參酌刑法第38條之2 第2 項規定之意旨，爰不依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，併予敘明。四、本件係檢察官提起公訴，經原審認為宜以簡易判決處刑而不經通常審判程序逕以簡易判決處刑之案件，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款之情形，應撤銷原審判決，並另適用第一審通常程序審判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官董諭提起上訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。中華民國 110 年 9 月 9 日刑事第三庭審判長法官謝順輝法官林莆晉法官陳柏嘉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官鍾宜君中華民國 110 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表： ┌──┬──────────┬────────────────────────────┐ │編號│土地坐落│ 土地所有權人 │ │ ├──────┬───┤ │ │ │ 地段 │ 地號 │ │ ├──┼──────┼───┼────────────────────────────┤ │ 1. │桃園市龜山區│109 │陳玉榜、陳玉詩、陳逢時、陳茂祥、陳茂殷、陳王守、陳顯揚、│ │ │振三段 │ │陳張來春、陳秀魏、陳乾坤、陳博厚、陳文献、陳姵儒、陳思穎│ ├──┼──────┼───┼────────────────────────────┤ │ 2. │桃園市龜山區│110 │陳阿論、陳哲喜、陳克謙、陳克敬、陳克照、陳克琛、陳玉榜、│ │ │振三段 │ │陳玉詩、陳逢時、陳茂祥、陳茂殷、陳王守、陳顯揚、陳年豐、│ │ │ │ │陳秀魏、陳乾坤、陳博厚、陳文献、長庚醫療財團法人、陳姵儒│ │ │ │ │、陳思穎 │ └──┴──────┴───┴────────────────────────────┘

臺灣桃園地方法院109年度簡上字第625號

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