臺灣桃園地方法院110年度審訴字第681號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 30 日
• 法官: 劉美香
• 被告: 姚建緯

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　110年度審訴字第681號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　姚建緯

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11790 號）被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文
姚建緯犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包壹包（驗餘淨重拾點零伍柒貳公克）及愷他命壹包（驗前淨重壹點參伍肆捌公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分更正「詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（起訴書誤載為「銓昕科技股份有限公司藥物檢驗報告」）」之證據名稱，並補充「被告姚建緯於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
二、論罪科刑：
（一）查4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓。而上開藥品均經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥。再毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。是被告本件轉讓偽藥兼第三級毒品部分，無論其純質淨重是否超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3
款所規定之20公克數量，仍以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥及轉讓偽藥罪處斷。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
（二）另因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，被告持有偽藥之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，是被告轉讓前後持有偽藥之行為，應不另論罪。
（三）按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。先前最高法院依104 年度第11次刑事庭會議決議作成裁判（如104 年度台上字第2207號、105 年度台上字第2327號判決）之見解：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1
項轉讓禁藥與毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。惟依最近最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定已變更先前見解，認行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條第3 項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平，此有最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定（下稱上揭大法庭裁定）可參。查本件被告轉讓屬偽藥之4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人鄭駿閎、羅阡榕（非孕婦），雖所犯係轉讓第三級毒品而非轉讓第二級毒品，依舉重以明輕法理，轉讓第二級毒品既有上揭大法庭裁定之適用，轉讓第三級毒品更應有上揭大法庭裁定之適用，比照援引上揭大法庭裁定之意旨，本件被告警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，故本件被告參酌上揭大法庭裁定意旨，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，惟仍不得低於毒品條例第8 條第3
項所規定之最低法定刑。
（四）爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品之禁令，轉讓含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包及愷他命予他人施用，所為實有不該，復考量其所轉讓之數量，兼衡其犯後坦承犯行之態度、於本院審理時自陳專科畢業之智識程度、從事環保局、月薪新臺幣（下同）41,000元之經濟狀況等一切情狀（見院卷第45頁），量處如主文所示之刑。另依刑法第41條第1 項之規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金；但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」可知被告准予易科罰金之前提，須所犯之罪係最重本刑為「5 年以下有期徒刑」之罪，且須所受之宣告刑為6 個月以下有期徒刑或拘役。本件被告所犯轉讓偽藥罪，因其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，已不符合「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪」之要件，縱諭知6 個月以下有期徒刑，仍不得易科罰金，附此敘明。
三、沒收：
按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1 項規定甚明。扣案之咖啡包1 包及白色結晶1 包，經送驗後確認含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及愷他命，此有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心109 年4
月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見偵卷第171 、173 頁），屬違禁物，而包裝該等晶體之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段、第310 條之2 、第454 條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官周芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日刑事審查庭 法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第11790號被 告 姚建緯 男 30歲（民國00年00月0日生）
住臺北市○○區○○路000巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、姚建緯明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmetheathinone 、Methedrone、4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、愷他命鈞係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，又係行政院衛生署（業改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，於民國109 年4 月6 日12時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號之「風閣汽車旅館」209 號房內，轉讓偽藥即含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmetheathinone 、Methedrone、4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、愷他命成分之第三級毒品咖啡包與鄭駿閎、羅阡榕施用。嗣經警於同日12時許，臨檢盤查上址汽車旅館，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包1 包（淨重10.0880 公克）、愷他命1 包（淨重1.354 公克），始悉上情( 持有及施用第二級毒品部分另行偵辦）。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實業據被告姚建緯於警詢、偵查中坦承不諱，核與證人鄭駿閎、羅阡榕於警詢、偵查中證述相符，並有現場照片、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄭駿閎、羅阡榕之桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告、銓昕科技股份有限公司藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷可佐，足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定
二、按行政院於91年1 月23日以（91）院臺法字第0910001605號函公告發布修正毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之「附表三」內容，將愷他命公告為該條款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號函公告修正管制藥品管理條例第3 條第2 項之「管制藥品分級及品項」部分藥品品項，而將愷他命列為第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前之行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。而本案被告轉讓之愷他命，係以塑膠袋裝置之白色粉末，顯見應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故依經驗法則判斷，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓上揭毒品之規定。惟藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告姚建緯所為，係犯犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包1 包、愷他命1 包毒品為違禁物，請依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。
四、至報告意旨認被告涉嫌轉讓含有第二級毒品成分之咖啡包予證人鄭駿閎、羅阡榕、傅明政，及被告轉讓含有第三級毒品成分之咖啡包予證人傅明政，因認被告涉有轉讓第二、三級毒品罪嫌乙情，經查：證人鄭駿閎、羅阡榕、傅明政於查獲後，為警採尿送檢，證人鄭駿閎、羅阡榕之尿液均僅檢驗出愷他命陽性反應，而安非他命類檢驗均為陰性，證人傅明政之尿液則經檢驗對於安非他命類、愷他命類均呈現陰性等節，有鄭駿閎、羅阡榕、傅明政之桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告等在卷可考，是無證據證明為警查獲前，被告有報告意旨所載之轉讓第二級毒品行為，亦無從認定被告確有轉讓第三級毒品予傅明政，是依卷內資料無法認定被告是否涉有上開報告意旨所載犯嫌，此部分應認被告罪嫌不足。惟此部分若成立犯罪，因與前開提起公訴部分，屬實質上一罪，為前揭起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日檢 察 官 鄧 瑋 琪
本件證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
書 記 官 利 冠 穎
所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。