臺灣桃園地方法院110年度訴字第217號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 110 年 08 月 19 日
• 法官: 劉家祥、陳昭仁、陳炫谷
• 被告: 葉益利

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第217號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　葉益利

選任辯護人　鄭又瑋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第24137 號），本院判決如下：
主 文
葉益利犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程陸場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉益利明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，而分別為以下犯行：
㈠葉益利於民國109 年4 月24日2 時22分許，前往桃園市桃園區中平黃昏市場附近，欲以新臺幣（下同）300 元之價格，販售含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分之香菸1 支予鍾緯任之某真實姓名年籍不詳之友人，惟著手販賣之際因現場議價不成，故未完成該毒品交付而不遂。
㈡葉益利於109 年7 月6 日1 時31分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號前停車格，以600 元之價格，販售含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分之香菸2 支予嚴粲婷。嗣於109 年7 月6 日23時許，在桃園市○○區○○路000 號前，為警查獲隨身持有含有上開毒品成分之香菸共8 支，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告葉益利及其辯護人一一為該等證據提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上開證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實欄㈠所示犯罪事實，業據被告葉益利迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱；事實欄㈡所示犯罪事實，業據被告迭於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第15頁至第19頁、第141 頁至第143 頁，本院卷第46頁、第113 頁），核與證人鍾緯任、嚴粲婷於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第27頁至第32頁、第39頁至第43頁、第125 頁至第127
頁及第131 頁至第134 頁），並有八德分局扣押物品目錄表、現場照片資料、被告與鍾緯任手機通訊軟體對話訊息擷圖資料、被告與暱稱「婷」之人手機通訊軟體對話訊息擷圖資料、鍾緯任手機通訊軟體對話訊息擷圖資料、嚴粲婷手機通訊軟體通話紀錄擷圖資料、詮昕科技股份有限公司109 年7
月20日藥物檢驗報告各1 份（見偵卷第55頁、第71頁至第76頁、第101 頁至第118 頁、第149 頁）在卷可佐，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第 1 項本文及但書分別定有明文。又毒品危害防制條例
第4 條第3 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於被告行為後之同年7 月15日施行，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑，有關併科罰金刑上限為提高，而修正後同條例第17條第2 項減刑事由之適用要件增加須於「歷次」審判中均自白之要件，是上開毒品危害防制條例修正後之規定並無較有利行為人之情形，依首開刑法第2 條第1 項前段之規定，本案應適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例第4 條、第17條第2 項之規定，合先敘明。
㈡是核被告所為，如事實欄一㈠所示犯行係犯109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4 條第6
項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；如事實欄一㈡所示犯行係犯109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告上開2
犯罪間，犯意有別且行為互殊，應予分論併罰。被告本案各該販賣第三級毒品未遂、既遂犯行前後，縱持有各該毒品，因各該毒品並未扣案，卷內亦無證據顯示所持各該等毒品之純質淨重已達109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第11條第5 項所規定20公克以上而應予刑罰之標準，自不另成罪，尚不生為本案各該販賣第三級毒品未遂、既遂行為所吸收之問題，併予敘明。
㈢被告如事實欄一㈠所示犯行，客觀上已著手實施販賣犯行，惟因不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，上開修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告就如事實欄一㈠㈡所示2 犯行，於偵查及本院審理中均有自白該等犯行，應均依修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，其中就被告所犯事實欄一㈠所示犯行，並應與上開刑法第25條第2 項規定之減輕其刑事由，依法遞減之。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，刑度甚重。然按同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院101 年度台上字第3626號刑事判決參照），而法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7 年以上有期徒刑，縱依上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑3 年6 月，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如事實欄一㈡所示販賣毒品之數量非多，且一般而言，毒品香菸所含毒品成分比例不高，被告亦非前述之組織型毒販，對社會所生之危害無法與該等情形相提並論，足認被告如事實欄一㈡所示犯行縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑事由，依法遞減其刑。至被告如事實欄一㈠所示犯行，已依刑法第25條第2 項及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑1 年9 月，本院認尚無科以最低度法定本刑，猶仍情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而與「寶弟」共同販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後於偵審中均坦承犯行，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度及案發時從事工地工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第113 頁）暨其販賣毒品之手段、數量、既遂或未遂、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，本院考量被告因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其等自新，對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依法宣告被告緩刑5 年。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2 項第4
、5 、8 款之規定，分別諭知被告於緩刑期間，應向公庫支付2 萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，另需完成法治教育課程6 場次，且依刑法第93條第1 項第2 款規定，就被告諭知其於緩刑期間內應付保護管束，以啟自新。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。就扣案之上開香菸8 支，經送鑑定後檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，有上開詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告在卷可佐，惟該等毒品香菸既已經警於110 年3 月31日銷燬完畢，有八德分局110 年6 月19日函暨所檢附之資料1 份（見本院卷第71頁至第88頁）在卷可稽，綜認依上開規定及說明而屬應沒收之物，亦因該等物品已經銷燬，而不須再諭知沒收，併此敘明。
㈡至被告本案販賣第三級毒品既遂犯行，取得600 元之價金，屬被告該次販賣毒品犯行所受有之犯罪所得，雖未據扣案，然仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 、5 、8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日刑事第二庭 審判長法 官 劉家祥

法 官 陳昭仁

法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 張佑聖
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。