111年度審簡字第651號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：111 年 10 月 28 日

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 111年度審簡字第651號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張景清選任辯護人金學坪律師陳觀民律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33231號）及移送併辦（111年度偵字第8472號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（原案號：110年度審訴字第1186號），本院認宜以簡易判決處刑，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：主文張景清犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告張景清於本院準備程序之自白（見本院審訴字卷第67頁）」外，其餘均引用檢察官起訴書及移送併辦意旨書所載（如附件一至二）。二、論罪科刑：㈠核被告張景清所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。被告意圖販賣而陳列禁藥之低度行為，為其販賣禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。又購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥，抑為服用而買受該偽藥，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思之人，向販賣偽藥之人購買偽藥，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販賣未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。查本案雖為桃園市政府衛生局人員所購買，惟其等於購買本案電子菸油時，並不知悉本案電子菸油有無內含尼古丁成分，其等為送驗之目的購買本案電子菸油，與販賣毒品案件佯裝購買毒品誘捕偵查之情形不同，尚難認無買受之真意，應予敘明。㈡如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照）。查被告自民國110年2月4日迄至同年7月14日，均係透過上開拍賣帳號持續販售含有尼古丁成分、未經核准而擅自輸入之電子菸油，顯係基於單一販賣之犯意，於密切接近之時間、同一地點實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應係以接續之意思為之，而屬接續犯之包括一罪。公訴意旨認應論以集合犯，容有誤會。㈢臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以111年度偵字第8472號移送併辦部分，與本案檢察官起訴之犯罪事實，有接續犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併予敘明。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有涉嫌於拍賣網站上販賣含有尼古丁成分之電子菸油，經桃園地檢署以109年度偵字第1539號為不起訴處分之紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑，足見被告明知販賣含尼古丁成分之電子菸油，應向主管機關申請許可始得輸入、販賣，竟為圖一己之利，猶擅自在拍賣網站上公開販售含有尼古丁成分之電子菸油，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為應予非難；惟念被告於本院審理時終能坦認犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣之期間、規模、已售出之價量、查獲之數量及於本院準備程序中自述之工作、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本院審酌被告因一時短於思慮致罹刑章，於本院準備程序時已坦承犯行，且目前有正當職業，於警詢表示於110年7月間再次遭查獲後即停止販賣電子菸油（見8472偵卷第9頁），足見其已步入正軌，信其經此教訓後，當知所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年。又為使被告能記取教訓，避免再犯，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，審酌被告之犯罪情節、經濟狀況及其自述之意願（見本院審訴卷第69頁）等，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文所示之金額，俾兼收啟新及惕儆之效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認本次宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。三、沒收：㈠查本件被告所販賣且經桃園市政府衛生局人員為蒐證而購入之電子菸油「ORANGE SODA」2瓶、「冰梨子口味」（ICED PEAR JUICE）2瓶，雖為被告販賣禁藥所用之物，然業已交付買家桃園市政府衛生局人員，顯非被告所有之物，且上開買家並非無正當理由取得，亦非違禁物，本院即均無從予以宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段及第3項定有明文。查被告於偵查及本院準備程序時陳稱：自110 年2月開始迄至查獲後止，期間共計賣出200支，每支獲利新臺幣（下同）100元等語（見8472偵卷第88頁，本院審訴卷第68頁），則本案販賣電子菸油獲利共計為2萬元，堪認為被告本案犯罪所得，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，就此部分未扣案之犯罪所得2萬元，仍應依刑法第38條之1第1 項前段及第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、第450條第1項，逕以簡易判決處如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。本案經檢察官古御詩提起公訴，檢察官許振榕移送併辦，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日刑事審查庭法官李敬之以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。書記官陳俐蓉中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　31　　日藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附件一：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 110年度偵字第33231號被　　　告　張景清上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、張景清係雅克貿易有限公司（下稱雅克貿易）之負責人，其明知藥事法所稱禁藥，係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而又電子菸油所含尼古丁（NICOTINE）成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得販賣、輸入，屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥。張景清竟基於販賣禁藥之犯意，於民國110年2月4日晚間7時54分許前之某時，以不詳管道取得含有尼古丁成分之「ORANGE SODA」電子菸油後，再於110年2月4日晚間7時54分許，以手機或電腦連結網際網路後，以露天拍賣會員帳號「meljuice」登入露天拍賣網站，在其所經營之豆腐妹LOL0000000賣場網頁上刊登「LD VAPOR 鹽油非halo 拖船vgod小綠人鋼鐵果自拍星期天檸檬之淚藍帽FNL」標題之販賣上開電子菸油訊息。嗣於110年5月6日上午8時43分許，桃園市政府衛生局人員喬裝消費者在前開賣場以新臺幣（下同）1,100元訂購「ORANGE SODA」電子菸油2瓶，張景清並以統一便利超商交貨便之方式，寄送上開電子菸油予桃園市政府衛生局人員，而該電子菸油經送往新北市政府衛生局鑑驗後發現含有尼古丁成分，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告偵辦。證據並所犯法條一、證據清單及待證事實編號證據名稱待證事實 1 被告張景清於警詢及偵訊時之供述被告張景清僅坦認有以上開會員帳號，在前開拍賣網站賣場網頁上，刊登「LD VAPOR 鹽油非halo 拖船vgod小綠人鋼鐵果自拍星期天檸檬之淚藍帽FNL」等內容之事實。 2 證人即被告配偶劉伊芸於警詢時之證述證明以證人劉伊芸名義所申請之露天拍賣會員帳號「meljuice」於110年開始係由被告使用，且被告會向證人商借該帳號，係為販售物品所用之事實。 3 ⑴露天拍賣網站網頁列印資料1份 ⑵拍付國際資訊股份有限公司函送之露天拍賣會員帳號「meljuice」之基本資料、台灣大哥大股份有限公司及台灣之星電信股份有限公司函送之行動電話門號0000000000號之使用者資料、經濟部商工登記公示資料查詢結果各1份 ⑴證明露天拍賣會員帳號「meljuice」係以證人劉伊芸名義所申請，而該會員資料所留存之行動電話門號0000000000號之用戶名稱係被告經營之雅克貿易之事實。 ⑵上開刊載「LD VAPOR 鹽油非halo 拖船vgod小綠人鋼鐵果自拍星期天檸檬之淚藍帽FNL」標題之網頁上，所附產品照片上，載有「NICOTINE」、「NIC SALT」等字樣之事實。 4 ⑴PChome商店街網站網頁列印資料及訂單明細、商店街市集國際資訊股份有限公司函送之賣家資料各1份 ⑵露天拍賣訂單明細、桃園市政府衛生局110年5月12日桃衛藥字第1100040766號函、新北市政府衛生局檢驗報告（檢驗編號：C110#00000-000號）及檢體照片共2張、前開桃園市政府衛生局人員所購得商品照片共6張 ⑴證明桃園市政府衛生局人員先於110年5月3日下午4時28分許，在會員名稱為被告經營之雅克貿易之PChome商店街豆腐妹LOL 0000000賣場上以1,000元訂購2瓶電子菸油，然經該賣場人員告知因上開PChome商店街之賣場已無經營，並提供本案露天拍賣網站賣場之網址連結，請桃園市政府衛生局人員至該賣場購買之事實。 ⑵證明桃園市政府衛生局人員喬裝消費者自前開露天拍賣賣場所購得之「ORANGE SODA」電子菸油2瓶，經檢驗出含有尼古丁之事實。二、被告雖於偵訊時辯稱：我是做轉單的，我把我收到的訂單轉給大陸賣家，由他們處理，我不知道商品的來源，我只是負責刊登網頁等語，惟被告於警詢時雖否認上述露天拍賣賣場所販售之商品係含尼古丁之電子菸油，然其並不否認該賣場係其在販售商品所用，且販售之價格為100至1,000元不等，此與證人劉伊芸於警詢時證稱，被告借用其露天拍賣會員帳號「meljuice」係用來販賣物品使用一情相符，況被告於偵訊時亦自承其無法提出其與其所轉單賣家之對話紀錄，是被告上開所辯，不足採信，故本案含有尼古丁之電子菸油應係被告所販售。三、論罪：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。㈡沒收： 1.按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。 2.另本案被告犯罪所得共1,100元，並未扣案，爰請依刑法第38條之1第1項前段、同條第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此　致臺灣桃園地方法院中　　華　　民　　國　 110　　年　　11　　月　　22　　日檢察官古御詩本件證明與原本無異中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　6 　　日書記官陳心怡附件二：臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦意旨書 111年度偵字第8472號被　　　告　張景清上列被告因違反藥事法案件，應與貴院(樂股)審理之110 年度審訴字第1186號案件併案審理，茲將犯罪事實、證據、所犯法條及併案理由分述如下：一、犯罪事實：張景清明知藥事法所稱禁藥，係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而又電子菸油所含尼古丁（NICOTINE）成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得販賣、輸入，屬藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥。張景清竟基於販賣禁藥之犯意，於民國110 年2 月初某日前，以不詳管道取得含有尼古丁成分之電子菸油後，再於以手機或電腦連結網際網路後，以露天拍賣會員帳號「meljuice」登入露天拍賣網站，在其所經營之豆腐妹LOL0000000 賣場網頁上刊登「LD VAPOR 鹽油非halo 拖船vgod 小綠人鋼鐵果自拍星期天檸檬之淚藍帽FNL 」標題之販賣上開電子菸油訊息。嗣於110 年7 月14日某時，桃園市政府衛生局人員喬裝消費者在前開賣場以新臺幣（下同）1,100元訂購「冰梨子口味」電子菸油2 瓶，張景清並以統一便利超商交貨便之方式，寄送上開電子菸油予桃園市政府衛生局人員，而該電子菸油經送往新北市政府衛生局鑑驗後發現含有尼古丁成分，始悉上情。二、證據：㈠被告張景清警詢時與偵查中之供述㈡證人即被告之配偶劉伊芸警詢時之供述㈢露天拍賣商品販售頁面截圖照片㈣桃園市政府衛生局、新北市衛生局函㈤桃園市衛生局結果報告㈥拍付國際資訊股份有限公司函暨「meljuice」賣家資料三、所犯法條：核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。四、併案理由：被告前因自110 年2 月4日起在露天拍賣上，販賣電子菸油而涉犯販賣禁藥罪嫌，業經本署檢察官以110 年度偵字第 33231 號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以110 年度審訴字第1186號案件審理中(下稱前案)，有該案起訴書、刑案資料查註記錄表在卷可稽，本案報告意旨所載之被告犯行為110 年7 月14日所為，係於前案移送之後，應係被告多次販賣，本案與前案為集合犯之一罪關係，屬於法律上同一案件，應移請貴院併案審理。此　致臺灣桃園地方法院中　　華　　民　　國　 111　　年　　3 　　月　　17　　日檢　察　官　許振榕

臺灣桃園地方法院111年度審簡字第651號

關鍵資訊