112年度訴字第898號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：113 年 04 月 12 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第898號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭聖倫指定辯護人公設辯護人王暐凱被告翁志豪選任辯護人邱馨儀律師陳志峯律師被告蔡懷陞選任辯護人蔡承諭律師王聖傑律師被告楊鎧丞選任辯護人陸怡君律師(嗣經解除委任) 劉世興律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度軍偵字第78號、112年度偵字第17749號），本院判決如下主文一、丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，暨應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。二、乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，暨應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務。三、楊鎧丞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，暨應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。四、丁○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯妨害公務執行罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑貳年。上開不得易科罰金之刑，均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，暨應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。五、扣案如附表編號1至3、5至7所示之物均沒收。事實一、丙○○於民國000年0月間在新竹縣犁頭山營區584旅砲兵營砲三連服役(於112年3月21日退伍)，乙○○於000年0月間在桃園市雙連坡營區21砲指部砲五營砲三連服役(於112年3月17日退伍)，丁○○、楊鎧丞係桃園市○○區○○○路00○0號「立豪汽車」同事，丙○○、乙○○、丁○○、楊鎧丞均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，而丙○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品(無混合2種以上之毒品)以及意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由丙○○於112年3月6日0 時前不詳時間，以其TWITTER暱稱「竹桃裝備商」發布「在線營」、「營（咖啡圖示）」之兜售毒品訊息，適有大溪分局員警執行網路巡邏發現上情，遂喬裝為買家以通訊軟體TELEGRAM與之聯繫毒品交易事宜，於112年3月7日19時15分許，丙○○與員警喬裝之買家約定以新臺幣（下同）6,000元之價格購買毒品咖啡包15包，並相約在桃園市大溪區介壽路566巷25弄口進行交易。乙○○則於112年3月7日某時，聯繫丁○○ 詢問有無毒品咖啡包，丁○○即基於幫助販賣第三級毒品(無混合2種以上之毒品)以及幫助意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品之犯意，詢問同在「立豪汽車」之店長楊鎧丞，楊鎧丞回覆有管道可以取得毒品咖啡包，丁○○即致電乙○○，由楊鎧丞與乙○○談論所需數量與價格，楊鎧丞即共同基於販賣第三級毒品(無混合2種以上之毒品)以牟利以及意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品之犯意聯絡，允諾會攜帶毒品咖啡包至交易地點，楊鎧丞先至桃園市八德區某處向「林哲賢」（業經警方移送地檢署偵辦中）取得毒品咖啡包50包後，攜至桃園市大溪區介壽路566巷等候，於112年3月7日20時許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○、不知情之彭子恩與黃易璟（以上2人葉經檢察官為不起訴處分）至上開交易地點附近，由丙○○下車進入桃園市大溪區介壽路566巷內向楊鎧丞拿取毒品咖啡包50包，之後在桃園市大溪區介壽路566巷25弄口交付毒品咖啡包15包與喬裝員警，員警隨即表明身分當場逮捕丙○○、乙○○，扣得如附表編號 1所示之毒品，並在車牌號碼000-0000號自用小客車內另扣得如附表編號3所示之毒品，及其餘如附表所示編號4至6之手機，丙○○、乙○○、楊鎧丞之販毒行為因而未遂。二、丁○○明知甲苯基乙基胺戊酮、「α-吡咯烷基苯異己酮」（α- pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）均係第三級毒品，竟基於販賣含有混合2種以上第三級毒品之彩虹菸以牟利之犯意，於112年3月8日凌晨3時30分許，在桃園市龍潭區神龍路403巷2弄口，以2200元之價格販賣7支彩虹菸與配合警方之乙○○，埋伏之員警即予以現行犯逮捕，扣得如附表編號 2所示之毒品及附表編號7之手機，其販賣毒品彩虹菸因而未遂。復於逮捕過程中，丁○○另基於妨害公務之犯意，拒絕員警之逮捕並攻擊員警鄒文欽、林雅慧、黃任佑，致鄒文欽受有左手及右小指挫傷之傷害、林雅慧受有左膝挫傷之傷害、黃任佑受有右手挫傷及右大腿挫擦傷之傷害(傷害部分均未據告訴)，並以上開強暴方式妨害員警執行公務。三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查後提起公訴。理由壹、程序事項：一、按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項定有明文。又軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。經查，被告丙○○自110年5月11日入伍至 112年3月21日退伍乙節；被告乙○○自110年9月28日入伍至11 2年3月17日退伍乙節，並有被告丙○○及乙○○之個人兵籍資料查詢結果存卷可查，是被告丙○○及乙○○於本件行為時及查獲時均為現役軍人屬陸海空軍刑法第77條之罪（現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之），揆諸首揭規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，從而，本院對之即有審判權，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告丙○○、乙○○、丁○○、楊鎧丞與其等辯護人於本院準備程序中均對上開證據之證據能力表示沒有意見（見本院卷第205頁、147頁、179頁、265頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告等人及其等辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。貳、實體事項一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，除被告乙○○主張其於犯罪事實一之犯行係構成幫助犯而非共同正犯外，其餘部分業據被告丙○○、乙○○、蔡懷昇、楊鎧丞坦承不諱，就犯罪事實一之部分並與被告4 人間歷次偵、審所述大致相符，此亦有證人黃易璟及彭子恩於偵查中之證述互核可稽(見軍偵字第78號卷二第99頁至第101頁、第303頁正反面)，並有112/03/07監視器截圖照片共27張（見他字第2016號卷第159頁至第167頁反面、第175頁至第179頁反面）、112/03/07扣案物照片1張（見他字第2016 號卷第159頁反面）、112/03/07刑案現場照片6張（見他字第2016號卷第161頁、第171頁反面至第173頁反面）、被告丁○○與被告乙○○對話紀錄截圖照片共6張（見他字第2016號卷第171頁正反面）、被告丙○○之桃園市政府警察局大溪分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見軍偵字第78號卷一第39頁至第43頁）、被告丙○○與員警對話紀錄截圖照片共8張（見軍偵字第78號卷一第189頁正反面）、112/03/07扣案物照片5張（見軍偵字第78號卷一第189頁反面、第193頁反面）、被告乙○○與員警對話紀錄截圖照片共8張（見軍偵字第78號卷一第195頁正反面）、112/03/07監視器畫面3張（見軍偵字第78號卷一第197頁正反面）、員警112/03/07職務報告（見軍偵字第78號卷一第199頁）、員警112/03/08職務報告（見軍偵字第78號卷一第247頁）、被告丁○○之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見軍偵字第78號卷一第239頁至第243頁）、員警鄒文欽之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見軍偵字第78號卷一第249頁）、員警林雅慧之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見軍偵字第78號卷一第251頁）、員警黃任佑之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見軍偵字第78號卷一第253頁）、112/03/08現場照片共5張（見軍偵字第78號卷一第269頁反面至第271頁反面）、112/03/07監視器截圖照片共11張（見軍偵字第78號卷一第273頁至第277頁反面）、員警傷勢、手機毀損照片共8張（見軍偵字第78號卷一第279頁至第281頁）、被告楊鎧丞之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第17749號卷第91頁至第95頁、第97頁至第103頁）、現場照片共28張（見偵字第17749號卷第119頁至第131頁反面）、扣案物照片共16張（見偵字第17749號卷第133頁至第135頁反面）、被告乙○○之桃園市政府警察局大溪分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第17749號卷第183頁至第187頁）等件在卷可佐。而扣案如附表編號1至3所示之毒品經送驗後檢出如附表編號1至3所示之成分，此有如附表編號1至3所示之毒品成分鑑定書附卷可參。從而，被告4人前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。經查，被告丙○○於本院準備程序時供稱：「當時成本１包90元，賺410元」等語(見本院卷第200頁)；被告楊鎧丞於本院準備程序時供稱：「因為丁○○欠我錢，我想說幫他調貨他賣完可以還我錢」等語（見本院卷第260頁）；被告乙○○於本院準備程序時供稱：「我幫丙○○詢問丁○○有無咖啡包，丁○○幫我問楊鎧丞，確認金額跟數量，我才載丙○○去找丁○○，丙○○ 說載他去要幫我出加油錢，但後來也沒出」等語（見本院卷第142頁至第143頁）；被告丁○○則於本院準備程序時供稱：「彩虹菸成本1支177元，賣乙○○314元」等語(見本院卷第17 4頁)。是依上開所述，就犯罪事實一之部分，被告丙○○、楊鎧丞、乙○○具有營利意圖甚明；犯罪事實二之部分，被告丁 ○○具有營利意圖甚明。㈢次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。經查，被告乙○○之辯護人雖為被告乙○○之利益辯護主張被告應構成幫助犯而非正犯等語，然查，被告乙○○於偵查中供稱：「我沒有抽成，利潤都是丙 ○○的，我開車載丙○○去介壽路就是要販毒，我第一次接觸，彭要我陪同他並幫他連絡」等語（見軍偵字第78號卷一第299頁反面），是從上開被告乙○○所述，其既然知道被告丙○○ 要前往販毒地點，不但協助聯絡取得毒品，更偕同被告丙○○ 前往交易地點，縱使被告乙○○本人未獲得販毒利益，然其既然知道被告丙○○係基於營利而前往販毒，仍開車載被告丙○○ 前往毒品交易地點，其行為則係基於犯意聯絡下，相互支援，自應就參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，是其地位並非僅於幫助犯，而應論以共同正犯甚明。㈣另被告丙○○於本院審理程序時供稱：「當初要賣員警的是15 包，車上扣到29包是還沒找到買家，但是是要賣的，剩下6 包被證人黃易璟吃掉」等語(見本院卷第345頁至第346頁)，是附表編號3所示之毒品為被告等人意圖販賣而持有，堪以認定。㈤綜上所述，本案被告4人之犯行明確，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，本案就上開犯罪事實一及犯罪事實二之部分，警員僅係分別以引誘之方式使被告丙○○及丁○○暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。㈡次按刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之；且所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使，不問其係對人或對物為之均包括在內（參考最高法院84年度台非字第333號、82年度台上字第608號判決意旨）。經查，被告丁○○ 就犯罪事實二之部分，明知上開3名員警係到場執行職務，仍拒絕逮捕並攻擊上開3名員警，致上開3名員警受有上開傷勢，客觀上已係對於公務員依法執行職務時施強暴行為無訛。㈢是核被告丙○○、乙○○就犯罪事實一所為，均係犯陸海空軍刑法第77條之現役軍人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪(附表編號1之毒品)及毒品危害防制條例第9條第3項及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品罪(附表編號3之毒品)。被告楊鎧丞就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(附表編號1之毒品)及毒品危害防制條例第9條第3項及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品罪(附表編號3之毒品)。被告丁○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪(附表編號1之毒品)及刑法第30條、毒品危害防制條例第9條第3項及同條例第5條第3項之幫助意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品罪(附表編號3之毒品)；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪(附表編號2之毒品)、刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。就犯罪事實一之部分，被告丙○○、楊鎧丞、乙○○、丁○○等人意圖販賣而持有第三級毒品罪(被告丁○○為幫助犯)，為販賣第三級毒品未遂罪(即附表編號1 之毒品)所吸收，不另論罪；而其等被告係基於同一販賣之意圖，而分別為販賣(被告丁○○為幫助犯)第三級毒品未遂罪 (附表編號1之毒品)及意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品罪(附表編號3之毒品)，應論以一行為，而依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。起訴意旨雖未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時業已當庭告知被告等人及其等辯護人上開罪名（見本院卷第328頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告丙○○、乙○○、楊鎧丞就犯罪事實一之部分有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣又刑法第135條第1項妨害公務執行罪屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益之犯罪，如對於公務員2人以上依法執行職務時，施強暴脅迫，仍屬單純一罪，並無刑法第55條所謂「想像競合犯」之法例適用（最高法院85年度台非字第238號判決意旨參照）。從而，本案被告丁○ ○就犯罪事實二之部分，其雖對3名員警為妨害公務之行為，然依上開說明，仍屬單純一罪。被告丁○○就犯罪事實一、二之上開3犯行，犯意個別且行為互殊，應分論併罰。㈤刑之加重及減輕事由： 1.加重事由：被告丁○○就犯罪事實二之部分，販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 2.減輕事由： ⑴被告丙○○、乙○○、楊鎧丞、丁○○就犯罪事實一之部分因已著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟員警並無實際進交易毒品之真義，係未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，俱予減輕其刑；被告丁○○就犯罪事實二之部分因已著手本案販賣混合2種以上第三級毒品犯罪行為之實行，惟員警並無實際進交易毒品之真義，係未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，俱予減輕其刑。 ⑵被告丁○○就犯罪事實一之部分，應依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。 ⑶按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院110年度台上字第5285號刑事判決判決意旨可資參照。又毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1 項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查： ①被告丙○○、楊鎧丞於偵訊時及本院審理過程中就犯罪事實一之部分均坦承不諱，應依上開規定減輕其刑；被告乙○○、丁○○雖就犯罪事實一之部分於偵查中雖未坦承有販賣毒品之犯行，然其等2人均已對犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意並且交代，是縱使其等2人未對罪名為承認之意，惟依前開實務見解，仍符合自白之定義，是被告乙○○、丁○○仍可依前開規定減輕其刑。 ②被告丁○○就犯罪事實二之部分，其於偵查中對於「營利意圖」部分均為否認之意，然「營利意圖」係屬犯罪事實之主要部分之一，被告丁○○既於偵查中未就此部分為肯定之供述，難認符合上開偵審自白之減刑規定。 3.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，即得依上開規定予以減刑；經查： ①觀諸桃園市政府警察局大溪分局112年11月18日溪警分刑字第1120032918號函及所附員警職務報告（見本院卷第233頁至第235頁）可知，被告楊鎧丞有供出毒品來源為「林哲賢」，警方已將林哲賢移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，是被告楊鎧丞就犯罪事實一之部分可依上開規定減輕其刑。 ②上開函文及職務報告雖未記載被告乙○○有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情形，然被告乙○○於警詢時供稱：「我是向一位叫丁○○的朋友詢問有無毒品」等語(見軍他字第6號卷第91頁正反面)，是被告乙○○有供出毒品來源因而查獲共犯即被告丁○○，是被告乙○○ 就犯罪事實一之部分可依上開規定減輕其刑。 ③上開函文及職務報告雖未記載被告丁○○有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情形，然被告丁○○於警詢時供稱：「毒品咖啡包賣家叫做楊鎧丞」等語(見他字第2016號卷第73頁反面)，是被告丁○○有供出毒品來源因而查獲正犯即被告楊鎧丞，是被告丁○○就犯罪事實一之部分可依上開規定減輕其刑。 ④至被告丙○○就犯罪事實一之販賣毒品犯行，及被告丁○ ○就犯罪事實二之販賣毒品犯行，並無有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，是就此部分無從依上開規定減輕其刑。 4.又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查： ①犯罪事實一之部分，被告乙○○之辯護人雖主張應適用刑法第59條之規定減輕其刑，然被告係販賣毒品，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況如上所述，被告乙○○尚可適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，共有3次減刑規定之適用，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地；被告丁○○之辯護人雖主張應適用刑法第59條之規定減輕其刑，然被告係幫助販賣毒品，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況如上所述，被告丁○○尚可適用刑法第30條及第25 條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，共有4次減刑規定之適用，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。 ②犯罪事實二之部分，被告丁○○所販賣之混合毒品數量非鉅，且本案運輸之毒品尚未流入市面即全遭查獲，未造成實際危害，就此犯行部分目前並無其餘減刑條款適用，若對被告丁○○科以最低刑度，均仍嫌過重，有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定予以減輕其刑。 5.犯罪事實一之部分，被告丙○○有上開2次減刑事由；被告乙○○及楊鎧丞有上開3次減刑事由；被告丁○○有上開4 次減刑事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。犯罪事實二之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪部分，被告丁○○有上開加重及減輕其刑之事由，應依刑法第71 條第1項先加後減之。㈥爰審酌被告4人不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，其中被告丙○○、乙○○、楊鎧丞、丁○○就犯罪事實一之部分販賣第三級毒品藉以牟利(被告丁○○部分為幫助行為)；被告丁○○於犯罪事實二之部分，販賣混合二種以上第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，且被告丁○○於犯罪事實二之部分，明知到場之員警3 名係依法執行職務之公務員，竟於到場員警依法執行職務之過程中，恣意施強暴行為，損及公務機關執行職務之嚴正性，漠視國家公權力之執行，所為實值非難。惟念被告等人於犯後坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告等人於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況，及被告等人其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，兼衡被害人即上開員警之傷勢程度，暨被告等人之素行紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○之部分，就其不得易科罰金部分定其應執行刑如主文所示。㈦被告等人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄簡表各1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕，參酌被告等人於審理過程中各自所提出之在職證明書，堪認被告等人有正當工作，因認除被告丁○○就犯罪事實二所犯妨害公務執行罪以外，其餘犯行部分對被告等人所處之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告4人於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告4人自本判決確定之日起6個月內向，分別向公庫支付如主文所示之金額，暨向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3所示之毒品，分別為被告等人供本案販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品、販賣混合2種以上毒品未遂所用，既均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號5至7之手機，分別為附表編號5至7所載之被告所有，而被告丙○○、乙○○於本院審理期日時均供稱：「有作為本案聯絡所用」等語(見本院卷第347頁)；被告丁○○ 則於本院準備程序時供稱：「扣案之手機是交易彩虹菸所用」等語(見本院卷第175頁)，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢被告楊鎧丞雖遭扣得如附表編號4之手機，然被告楊鎧丞於本院審理時供稱：「丁○○當時在我車上，我沒有用手機聯絡，都是當面講」等語（見本院卷第347頁），核與被告丁○○於警詢時供稱：「當時我和楊鎧丞在車上，所以我就問楊鎧丞是否有貨源，楊鎧丞回我說要問看看」等語大致相符（見他字第2016號卷第75頁反面），是附表編號4之手機，尚無積極證據可證明供本案使用，爰不予沒收。㈣又公訴意旨除上開手機外，並未就其餘扣案物聲請沒收，且本案所扣案之物品，除被告楊鎧丞稱想把手機和監視器主機拿回來外，其餘扣案物均經被告4人明確陳稱拋棄(見本院卷第347頁至第348頁)，並無發還導致再行犯罪之風險。倘若再行調查歸屬權限、宣告沒收，可能無謂延滯被告之程序權利，手段與目的之間亦有失均衡。揆諸前揭說明，爰認本案其餘扣案物無再行調查或宣告之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　12　　日刑事第七庭審判長法官施育傑法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　蔡佩容中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　12 　日附錄本案論罪科刑法條：刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。陸海空軍刑法第77條（違反毒品危害防制規定之處理）現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。附表一：編號物品數量備註 1 KAWS字樣KAWS品牌粉紅款BFF公仔圖案黑色包裝袋內含淡黃色粉末15包(檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分) 15包(含袋毛重91.3542公克，淨重73.4487公克，驗餘重73.0355公克，純度5.15%，純質淨重3.7826公克) 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書(見本院卷第51頁、第53頁) 2 香菸 (檢出含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、α-吡咯烷基苯異己酮成分) 7支(總淨重8.9053公克，驗餘重8.8044公克) 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(見軍偵字第78號卷一第377頁) 3 彩色外包裝，內含黃色顆粒及粉末 (檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分) 29包(含袋毛重196.84公克，淨重161.30公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3%，推估總驗前純質淨重約4.83公克) 內政部警政署刑事警察局鑑定書(見本院卷第55頁正反面) 4 IPHONE12手機1支門號：0000000000 (IMEI：000000000000000) 被告楊鎧丞所有 5 智慧型手機1支(含SIM卡) 門號：0000000000 被告丙○○所有 6 智慧型手機1支(含SIM卡) 門號：0000000000 被告乙○○所有 7 智慧型手機1支(含SIM卡) 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 被告丁○○所有

臺灣桃園地方法院112年度訴字第898號

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