臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張誠方

選任辯護人

沈宏儒律師

王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27849號），本院判決如下：

主文

事實

一、張誠方明知大麻、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定第二、三級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年1月9日上午7時13分許，在桃園市○○區○○路000號「世紀帝國KTV」停車場地下二樓，以新臺幣（下同）1,200元之價格，販賣1公克之第三級毒品愷他命予楊文旭，並向楊文旭收取1,200元之價金。

㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年4月23日中午12時28分許，在桃園市○○區○○路000號便利商店前，以1,300元之價格，販賣1公克之第三級毒品愷他命予張祥琪，並向張祥琪收取1,300元之價金。

㈢意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年4月26日上午6時53分許，先與張祥琪約定以2,600元之價格，販賣2公克之第三級毒品愷他命予張祥琪，並由張祥琪自所有之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款2,500元至張誠方所有之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶內，嗣於同日上午10時55分許，在桃園市○○區○○路000號便利商店旁，將2公克之第三級毒品愷他命予張祥琪，並向張祥琪當場收取100元之現金。

㈣基於同時持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年4月初某日，在桃園市○○區○○路000號「世紀帝國KTV」附近某處，向不詳之人取得如附表編號1所示大麻、如附表編號2所示愷他命、如附表編號3所示含4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並自斯時起持有之。嗣警方於113年5月2日對張誠方實施搜索，並扣得如附表所示之毒品等物因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告張誠方及其辯護人於本院準備及審判程序中均同意有證據能力（見院1卷第95至107、221頁），本院審酌被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、本判決所引用之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，均應具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時陳述綦詳（見偵1卷第453至457、533至536頁，偵2卷第289至290、333至337頁，院1卷第108至109、237至238頁），並有停車場監視器錄影畫面擷圖、證人楊文旭與「主啊芳」之WECHAT對話紀錄、車牌號碼000-0000號車輛及所有人基本資料、證人楊文旭指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄明細、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年3月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之扣案物照片、手機翻拍照片、職務報告、證人張祥琪與被告之LINE對話紀錄、被告之台新銀行帳戶與證人張祥琪之中國信託銀行帳戶交易明細、證人張祥琪之指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局113年6月14日刑理字第1136071084號鑑定書在卷可稽（見偵1卷第29至32、63、65至72、467至470、193至206、215至219、475至481、495至499頁，偵2卷第129、249至250、251、255至258、321至323頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決參照）。經查，被告與證人楊文旭、張祥琪等人之愷他命交易，係有償之買賣交易，且被告與證人等人並非至親，若非有利可圖，當無甘冒重典，而依購入之相同價格或數量轉售毒品且毫無利潤可圖之理；被告於113年5月2日偵查時主動供出與證人張祥琪交易毒品之事實時，雖辯稱「我不是賣他毒品，沒有賺朋友的錢」等語，惟嗣後於113年6月21日偵查時詳細說明與證人張祥琪交易毒品之過程，且未再主張僅為轉讓，於本院審理時亦始終坦承犯行，應認事實欄一、㈠至㈢部分，被告之主觀上確有營利意圖而為販賣毒品犯行無疑。

三、被告於113年5月2日、5月29日、6月20日警詢時，雖分別稱係於113年3月22日2時56分許，在桃園市○○區○○路000號11樓，以7,000元向程昌弘購入毒品咖啡包50包，拿到的時候少10包；於113年4月初，在世紀帝國KTV外的便利超商7-11前，以13,000元向鄧逸凱購入毒品咖啡包50包，鄧逸凱並附送大麻；於113年4月6日0時4分，在桃園市○○區○○路0段000巷0弄0號，以6,500元向程昌弘購入毒品咖啡包50包；於113年4月25日21時許，在世紀帝國KTV停車場，以13,000元向鄧逸凱購入愷他命10公克等語，則本案扣得之第三級毒品愷他命（純質淨重4.9086公克）及含-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（純質淨重3.55公克），被告就其購入之時間、地點及向何人購入之供述前後不一，足認其就本案扣得之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包是否係一次或分次購入而持有之，尚屬有疑，惟被告縱係先後取得本案扣案之愷他命及毒品咖啡包，仍係於持有部分第三級毒品之行為繼續中，再次取得其他第三級毒品，致純質淨重總計達5公克以上，則應認其持有行為已產生質變，而達需以刑事處罰之程度，故本案第三級毒品之純質淨重應予合計，否則行為人以分次購入法定數量以下之方式，即可脫免毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，顯與本罪之立法意旨有違（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果同此見解）。是以，堪認被告係基於同時持有第二級、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意接續持有本件扣案之附表二編號1至3所示之毒品。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按大麻屬第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬第三級毒品，毒品危害防治條例第2條第2項第2、3款分別有明文規定。核被告所為，就事實欄一、㈠至㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；事實欄一、㈣部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

二、被告就事實欄一、㈠至㈣之四次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由:

㈠毒品危害防制條例第17條第2項（事實欄一、㈠至㈢部分有適用）：按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄一、㈡至㈢販賣予證人張祥琪之部分，雖曾辯稱「我不是賣他毒品，沒有賺朋友的錢」等語，惟嗣後於偵查時已坦承犯行，已如前述，是被告就本案販賣毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡刑法第62條（事實欄一、㈡至㈢部分有適用）：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告於113年5月2日檢察官訊問時稱113年5月1日、4月30日均有轉讓毒品予證人張祥琪，平均2、3天就有一次，共轉讓4、5次等語（見偵2卷第534至535頁），證人張祥琪嗣於113年6月12日經警詢問時坦承有於事實欄

一、㈡至㈢所載時間、地點與被告交易愷他命之事實，應認於113年5月2日被告首次提及轉讓毒品與證人張祥琪後，員警及檢察官始發覺被告為事實欄一、㈡至㈢部分犯罪事實之嫌疑人，應認被告此部分犯行合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性，始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院108年度台上字第2332號判決參照）。

2.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，或雖予調查，但並未查獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院112年度台上字第4182號判決參照）。查被告於警詢時供稱其毒品來源為程昌弘及鄧逸凱，就鄧逸凱於113年4月25日21時許販賣愷他命10公克及同年4月初販賣毒品咖啡包50包予被告之部分，業經桃園地檢署為不起訴處分在案；程昌弘部分則尚在偵辦中，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年12月19日北市警刑大八字第1133054223號函、桃園地檢署113年度偵字第43415號不起訴處分書在卷可憑（見院1卷第155、203頁）。細繹上開不起訴處分書理由可知，檢察官係以被告與其供出上游鄧逸凱間為利害相反之地位，須有其他補強證據，然依調查結果就被告供聯繫毒品之手機並未發覺有何與鄧逸凱之交易對話紀錄或其他跡證足以補強，而就鄧逸凱為不起訴處分等節，揆諸上開說明，堪認本件雖有被告供出鄧逸凱，然經員警及檢察官偵查後予以調查，仍未能查獲鄧逸凱此部分犯行，進而為不起訴處分，自難認被告有供出毒品上游鄧逸凱，況程昌弘現仍未有何事證足認有因而查獲販賣毒品予被告，與本件復無先後因果關係，被告自無上開減免其刑規定之適用。此與最高法院109年度台上字第3611號刑事判決載敘：「『查獲』與『屬實』應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無『因而查獲』之事實，雖不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據」，然仍認：「惟為避免被告因獲邀上開減、免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的，倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，法院非不可依據檢察官對被舉發者所為之不起訴處分或法院諭知無罪判決之結果資為並無『因而查獲』之認定」所執見解並無不同，均旨在強調依被告之供述而查得之正犯或共犯，不應單以經起訴或判刑為認定「有無查獲」之唯一依據，仍須有相當事證，足認確為毒品來源，始得認定「查獲」之事實，並未否定倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，法院非不可以檢察官對被舉發者所為之不起訴處分或法院諭知無罪判決之結果資為並無「因而查獲」之依據，益徵本院本件可以檢察官對鄧逸凱所為不起訴處分結果作為「因而無查獲」之依據。

3.另外，就被告供出程昌弘部分，係分別於113年3月22日、同年4月6日向程昌弘購入毒品咖啡包各50包，與被告出售予證人楊文旭、張祥琪之愷他命，其毒品種類不同；又事實欄一、㈣部分，被告係供出向鄧逸凱購入，亦難認係被告於113年3月22日向程昌弘購入，自亦無直接因果關聯可言。

4.綜上，被告所供出上游部分，或與犯罪事實涉及之毒品種類不同，或係經檢察官為不起訴處分在案，均難認有因被告供述而查獲正犯或共犯之情形，是本案之犯罪事實均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈣刑法第59條（事實欄一、㈠部分有適用）：刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。查本件被告以1,000元販賣愷他命1公克予楊文旭，其數量非鉅，如依毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後，法定最低本刑為3年6月，應認縱科以最低之刑，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。另事實欄一、㈡至㈢部分，依前開規定減輕其刑2次後，最低法定刑為1年9月以上，已無情輕法重之情形，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

㈤被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分，分別有2種刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家對毒品所設禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，而為本案販賣或持有毒品犯行，自應予非難，衡以其坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、素行，及自陳之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。復審酌被告所犯上揭各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及事實欄一、㈡至㈢犯罪時間相隔甚為接近，足見數罪對法益侵害之加重效應有限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，於刑罰內、外部性界限範圍內，按被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯事實欄一、㈠至㈢各罪所處之宣告刑，酌定如主文欄所示應執行之刑。

五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然於本案偵審過程就販賣予張祥琪之部分自首，且始終坦承犯行，有所悔悟，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰諭知緩刑5年，以啟自新。另為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，斟酌被告犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款、第8款及第93條第1項第2款規定，命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，以生適度警惕之效；及命被告應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，並於緩刑期間付保護管束。如被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表二編號1所示之物，檢出含有第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至3所示之物，含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，應依刑法第38條第1項，不問屬於犯人與否，宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋其內所殘留之微量毒品，因無法將之完全析離，亦無析離之實益，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬或沒收之。又鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

二、扣案如附表二編號4至8所示之物，均係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見院1卷第109頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另扣案之磅秤1台係被告配偶所有（見院1卷第109頁），及扣案手機（OPPO，黑色）1支，係被告朋友所有（見偵1卷第454頁），且均非本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官林姿妤、李頎到庭執行職務。