臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張皓雲律師

林耕樂律師

陳志峯律師

上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27879號、113年度偵字第28666號、113年度偵字第30826號、113年度偵字第32818號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知A女（代號AE000-Z000000000，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、B女(代號AE113-013，00年0月生，真實姓名年籍詳卷)、D女(代號AE113-020，000年0月生，真實姓名年籍詳卷)，於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年；C女(代號AE113-019，000年0月生，真實姓名年籍詳卷)於案發時則係未滿12歲之兒童（起訴書誤載為少年），判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思皆未臻成熟，仍分別為以下犯行：

（一）甲○○於112年11月間經由社群軟體instagram結識A女，於112年11月25日某時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，基於以他法使少年拍攝性影像之犯意，於A女持己手機與甲○○視訊過程中，甲○○於未徵得A女同意之情形下，以其所有之手機內建之螢幕錄影功能，竊錄A女於視訊通話期間之裸露之性器官，以此方式拍攝A女之性影像（下稱本案影像）。嗣另基於交付少年性影像之犯意，於112年11月間某時許（取得本案影像後），將本案影像傳送予其友人羅暐傑，使羅暐傑取得本案性影像並觀覽，以此方式交付少年之性影像。

（二）甲○○於112年7月間經由社群軟體結識B女，於112年7月間某日時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以其手機連線網路，以通訊軟體Messenger接續傳送「今天想讓你用不同姿勢」、「哈哈哈可以嗎」、「一定讓你用一些會頂到點的姿勢」、「看看能不能大噴水」、「好期待晚上」、「看了會想要吧」、「晚上讓你滿足一下」、「然後輕輕的摸你打開來的那個地方」等訊息，接續引誘B女於視訊中露出性器官等身體隱私部位，並為猥褻行為，而製造足以刺激、滿足性慾之裸露性器官之影像供其觀覽，嗣因B女拒絕，因而未遂。

（四）甲○○於112年10月間經由社群軟體結識D女，於112年10月間某時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以其手機連線網路，以社群軟體instagram之訊息功能接續傳送「我想看你」、「妹妹的身體」、「都想看 哥哥都想看」等訊息，接續引誘D女於視訊中露出性器官等身體隱私部位而製造客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號，並以社群軟體instagram之視訊功能即時傳送予甲○○供其觀覽，以此方式引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號。嗣前案（甲○○另涉違反兒童及少年性剝削防制條例部分，業經起訴）經警於112年12月6日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至甲○○位於桃園市○○區○○路000巷0號住處執行搜索，查扣手機2支，始悉上情。

二、案經A女、B女訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告甲○○、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理程序均坦承不諱（見113年度偵字第27879號卷第11頁至第14頁、第17頁至第21頁、第83頁至第85頁、第87頁至第90頁、本院卷第63頁至第68頁、第149頁至第157頁），並與證人即告訴人A女、B女、D女於警詢、偵訊證述之情節相符（見113年度偵字第27879號卷第29頁至第32頁、第73頁至第76頁、113年度偵字第28666號卷第29頁至第31頁、第63頁至第65頁、113年度偵字第30826號卷第29頁至第32頁），並有被告與A女之通訊軟體instagram頁面及視訊影像擷圖、告訴人A女真實姓名對照表、被告與B女之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖、告訴人B女真實姓名對照表、告訴人C女真實姓名對照表、被告與C女之社群軟體instagram對話紀錄擷圖、告訴人D女真實姓名對照表、被告與D女之社群軟體instagram對話紀錄擷圖、instagram社群平台資料及IP位置查詢結果在卷可參（見113年度偵字第27879號卷第47頁至第56頁、113年度偵字第27879號不公開卷第3頁、113年度偵字第28666號卷第45頁至第47頁、113年度偵字第28666號不公開卷第3頁、113年度偵字第32818號卷第23頁至第34頁、113年度偵字第32818號不公開卷第3頁、113年度偵字第30826號卷第21頁至第22頁、113年度偵字第30826號不公開卷第3頁、113年度偵字第27879號卷第33頁至第35頁），是認被告前開任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效。該條項於113年8月7日修正前係規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，該條項法定刑均未變更，僅係增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告本案之犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即113年8月7日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。

（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。查本案被告就犯罪事實一、（一）之犯行，係於被害人A女於裸露身體與其視訊之過程中，未經A女之同意，以手機內建之螢幕錄影之方式，竊錄A女之裸露性器官、為猥褻行為之電子訊號，依據前開判決之意旨，既被告之手段尚未達到足以壓抑被害人之意思自由之程度，而係以竊錄之方式，自該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項以他法使兒童或少年被拍攝客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號之罪，公訴意旨就此部分認被告所為係犯同條例第36條第3項違反未成年人之意願使未成年人被拍攝性影像之罪，容有誤會。

（三）另就犯罪事實一、（二）、（三）、（四）之部分，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為猥褻行為之性影像內容者，即足當之，查本案被告就犯罪事實一、（二）、（三）、（四）之犯行，係使用通訊軟體Messenger或社群軟體instagram之通訊功能，引誘被害人B女、C女、D女，與其進行視訊，並以傳送訊息之方式要求被害人B女、C女、D女於視訊之過程中，進行裸露性器或其他身體隱私部位之猥褻行為，並以視訊此種即時影像之方式以通訊軟體傳送予被告持用之手機供被告觀覽，故被告就此部分之行為，應係引誘未成年人製造猥褻行為之電子訊號無訛。

（四）犯罪事實一、（二）被告雖已著手以文字訊息引誘B女與其視訊，並使其製造猥褻行為電子訊號，然因B女拒絕與被告視訊而未遂。然就犯罪事實一、（三）、（四）之部分，被告則於與C女視訊之過程中，接續對C女稱「我要看再一次 想看妹妹流」、「妹妹會摸摸嗎」、「妹妹嘴巴沒有露出來 你整個含住試試看 在嘴巴裡面進出」、「妹妹拍臉 妹妹很可愛阿 大膽一點」，有被告與C女之社群軟體instagram對話紀錄擷圖在卷可參（113年度偵字第32818號不公開卷第23至34頁）依被告與C女之對話脈絡，可認被告有要求C女於視訊之過程中為含住物體並在嘴巴內進出，且被告亦有對被害人C女稱「再一次」等語，足認被告於視訊之過程中，有要求被害人C女為猥褻之行為而製造客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號，並該影像有以視訊之即時傳送予被告供其觀覽方式無訛；被害人D女則於警詢中明確表示，其有裸露身體、性器官予被告看等語（見113年度偵字第30826號卷第29頁至第32頁），且被告亦於訊息中接續傳送「我想看你」、「妹妹的身體」、「都想看 哥哥都想看」等語，顯已有引誘被害人D女製造性影像之情形，有對話紀錄擷圖在卷可參，故就此部分顯見被告引誘被害人D女製造性影像之行為並非止於未遂，被害人D女確實有裸露其性器官等身體隱私部位製造客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號而以視訊之方式即時傳送予被告觀覽。

（五）是核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項以他法使少年被拍攝性影像罪、同條例第38條第1項交付少年性影像罪；就犯罪事實一、（二）所為，係犯同條例第36條第5項、第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪；就犯罪事實一、（三）所為，係犯同條例第36條第2項之引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實一、（四）所為，係犯第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

（六）犯罪事實一、（一）之部分，公訴意旨雖認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反未成年之意願使未成年被拍攝猥褻影像、同條例第38條第1項交付少年性影像之罪，然就同條例第36條第3項違反未成年之意願使未成年被拍攝猥褻影像罪之部分，應容有誤會，業已說明如前，惟起訴基本事實相同，且本院已當庭告知被告可能涉犯同條例第36條第2項以他法使少年被拍攝性影像罪，俾當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審理；至犯罪事實一、（三）之部分，起訴書所犯法條欄位誤載為引誘使「少年」製造猥褻行為之電子訊號罪，惟起訴書及本院前揭論罪之罪名係規定於同一條項，尚毋庸變更起訴法條，且對於被告之訴訟上防禦權亦無不利之影響，爰逕予更正之，併此敘明。

（七）被告於如犯罪事實欄所示之時間，分別陸續傳送數則訊息引誘被害人B女、C女、D女製造性影像供其觀覽，堪認均係於密接之時、地接續實行之數行為，依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一被害人之同一法益，應各論以接續犯之一罪。

（八）被告就犯罪事實一、（一）至（四）所示共5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之減輕事由：

（一）犯罪事實一、（二）之部分，被告已著手引誘B女自行製造性影像而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（二）辯護人雖以被告之手段尚屬平和，且未進一步散佈或涉及數位性暴力，且因告訴人不願到庭而無法成立調解，不應全部歸咎於被告，以及被告非遊手好閒之人，僅是一時失慮而誤觸法網，請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語（見本院卷第156頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。本院審酌被告於112年10月間，明知被害人A女、B女、C女、D女均未成年，智識及心智發展尚未成熟，對於性隱私、身體自主權之概念均尚未發展完全，不甚了解交付他人性影像後將可能伴隨網路之惡意散佈，而可能會造成被害人難堪、恐懼、身心創傷，並可能終生活在性影像遭散佈之恐懼等後果之情況下，以言詞引誘被害人A女、B女、C女、D女，要求被害人A女、B女、C女、D女與之視訊，並要求渠等於視訊過程中為猥褻行為、裸露性器官或其他身體隱私部位而製造性影像，再以視訊之方式傳送予被告使其觀覽，被害人之數量非寡，且被害人A女、B女、C女、D女分別為16歲、13歲、11歲、12歲，年紀尚輕，其中C女甚或是未滿12歲之兒童，被告明知前開被害人之年紀皆輕，並無足夠的性自主意識、對於性隱私概念尚不健全，卻仍逞一時之性慾，而以言詞引導被害人為猥褻行為、並在視訊過程中要求被害人裸露性器官或其他身體隱私部位，以此方式製造猥褻行為之電子訊號或性影像，足見被告顯然缺乏對於他人性隱私之尊重，且此對於未成年之被害人之人性尊嚴、性隱私之侵害至深至鉅，具相當之惡性。且就本案犯行未遂之部分，已依相關規定減輕其刑，其於所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人為被告就此部分之主張，尚難憑採。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）明知被害人A女、B女、C女、D女均為未滿18歲之少女，對於性與身體之自主及判斷能力均尚未成熟，竟為滿足一己之性慾，利用被害人A女、B女、C女、D女對於性之好奇，透過通訊軟體要求被害人A女、B女、C女、D女與其進行視訊，且於視訊過程中為猥褻之行為或裸露身體隱私部位，甚或於A女不知情之情況下以螢幕錄影之方式攝錄A女之性影像後，再交付予他人，幸而就B女之部分僅止於未遂，所為實有不該，且妨害被害人之身心健全及性隱私，法治觀念實屬淡薄；（二）被告於犯後坦承犯行，並表示願意與告訴人進行調解，然告訴人均無意願調解，惟念本案被告未能與被害人進行調解，恐係因性犯罪案件被害人因社會壓力或身心狀況等因素而拒絕再度回憶並接觸相關之人、事、物，故未能達成調解之情形自不能全數歸咎於被告；（三）被告之犯罪動機、目的、犯罪之手段、情節、及其另案違反兒童及少年性剝削防制條例之素行，且被告學歷為大學肄業、目前職業為水電工、月薪約3萬8000元左右（見本院卷第156頁）之智識程度及經濟狀況，就被告之各次犯行，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、不定應執行刑之說明：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告尚有其他兒少性剝削案件尚未判決確定，故依前開裁定意旨，宜待其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定，從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

七、沒收部分：

（一）拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。

（二）被告因上開犯行而使告訴人A女、C女、D女製造之性影像，因得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科技技術，縱刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明該性影像已完全滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。

附錄本案所犯法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。

第1項及第三項之未遂犯罰之。

查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。