臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳昱勳

選任辯護人

張宏明律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51059號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳昱勳明知異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品），不得非法持有、販賣，竟與Facetime暱稱「Kevin」、真實姓名為陳延禎之人（另案偵辦中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以附表編號2、3所示之手機作為聯絡工具，先由「Kevin」指示真實姓名年籍不詳，通訊軟體微信暱稱「蝦仁炒飯」之人於民國113年8月16日上午11時25分許，在不詳地點，於微信發送販賣異丙帕酯菸彈之訊息，適有桃園市政府警察局平鎮分局員警於執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝為有購毒需求之客人，洽定以新臺幣（下同）9,500元代價，購買異丙帕酯菸彈3顆，並相約於113年10月5日會面交易。嗣於113年10月5日下午1時許，陳昱勳依「Kevin」指示，前往桃園市○鎮區○○路000號前進行本案毒品交易，陳昱勳於交付如附表編號1所示之異丙帕酯菸彈3顆予喬裝買家之員警之際，為警表明身分當場逮捕並扣得附表所示之物，而販賣第三級毒品之行為遂止於未遂。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查本件被告係因陳延禎，亦即Facetime暱稱「Kevin」之人（下稱「Kevin」），先指示真實年籍姓名不詳之社群軟體微信暱稱「蝦仁炒飯」之人以社群軟體微信對外發送兜售毒品之廣告訊息，經員警發現後，員警運用設計引誘之技巧，與社群軟體微信暱稱「蝦仁炒飯」之人洽談交易毒品之細節後，員警與被告見面交易，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

（二）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院審理程序中均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（三）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見113年度偵字第51059號卷第17至25頁、第81至84頁、114年度訴字第217號卷第59至62頁、第95至102頁），並有平鎮分局偵查隊113年10月5日職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、通訊軟體微信刊登廣告、對話紀錄、被告陳昱勳通訊軟體LINE對話紀錄、監視器翻拍照片、通聯紀錄、桃園市政府警察局113年10月29日桃警鑑字第1130148633號化學鑑定書、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局114年2月11日刑理字第1146000365號鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分局114年6月9日平警分刑字第1140021098號函在卷可稽，又被告為警搜索時遭查獲之煙彈，經送檢驗結果，檢出第三級毒品成分陽性反應，有桃園市政府警察局113年10月29日桃警鑑字第1130148633號化學鑑定書在卷可稽（見113年度偵字第51059號卷第99頁至第100頁），是認被告前開任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決參照）。查被告就犯罪事實所示之毒品交易，係有償交易，且被告亦於警詢及偵查中自承「Kevin」請他代送毒品會給予他800到1200元不等之運費等語（見113年度偵字第51059號卷第22頁至第23頁），堪認被告主觀上確有藉由販賣毒品交易營利之意圖無訛。

（三）又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式傳達販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣毒品之階段（最高法院112年度台上字第1397號判決參照）。查被告與「Kevin」、微信暱稱「蝦仁炒飯」之人，共同基於販賣毒品以營利之犯意，使用通訊軟體微信對外散布兜售毒品之廣告訊息，再由被告將毒品攜至交易現場交付購毒者及收取購毒價金，顯已著手實行販賣毒品罪之構成要件行為，惟本案實係員警實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，則被告本次販賣行為，僅能論以販賣毒品未遂。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「異丙帕酯」於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告本案行為時為113年10月11日，斯時「異丙帕酯」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

（二）核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品異丙帕酯電子菸彈之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與「Kevin」、通訊軟體微信暱稱「蝦仁炒飯」之人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之減輕事由：

（一）被告已著手於本件販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（二）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又本條項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事（最高法院112年度台上字第4142號判決意旨參照）。查本件被告已於警詢中明確指認通訊軟體Facetime暱稱「Kevin」之人為陳延禎，並提供其真實姓名及通訊軟體Facetime帳號予桃園市政府警察局平鎮分局偵辦，此有桃園市政府警察局平鎮分局114年6月9日平警分刑字第1140021098號函在卷可參，本院依據現有並堪信非屬無稽之證據，自行寬認此部分有查獲毒品來源之事實，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。另因被告販賣毒品足以助長毒品流通氾濫，嚴重影響社會治安，故不宜予以免刑，附此敘明。

（三）辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語（見本院卷第107頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。本院審酌被告與「Kevin」、「蝦仁炒飯」共同販賣第三級毒品，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，況本院已依未遂之減刑規定及毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，遞減輕其刑後，所得科處之處斷刑已大幅減輕，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告明知毒品戕害人體身心健康至鉅，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，仍貪圖不法利益，率爾與他人共同販賣毒品，戕害國民身心健康，嚴重影響社會治安，惟念本件為警方釣魚偵查，犯行止於未遂，尚未產生使毒品流通之結果，並考量被告販賣之毒品的種類、數量、價格、被告之犯罪角色分工；（二）被告學歷為大學畢業、職業為白牌車司機、家中有人需其扶養（見本院卷第60頁）之智識程度及經濟狀況；（三）被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就被告之犯行量處如主文所示之刑。

六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可稽，本院考量被告犯後終能坦承犯行，且其亦無任何與毒品相關之前科紀錄，素行尚屬良好，堪認其經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，是本院認為前揭所宣告之刑，均以暫不執行為適當，並考量被告本案犯行之情節、所犯為重罪等情，為使被告確實記取本案教訓，參以被告之生活狀況、意見等情（見本院卷第101頁），本院依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，而為確保緩刑目的之實現，並使被告能深切記取教訓以建立正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第4、5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內向公庫支付10萬元，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。至被告如有違反上開緩刑負擔且情節重大，足認所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

七、沒收部分：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。查扣案如附表編號2、3所示之手機，被告供稱係供其聯繫本案販賣毒品事宜所用之物（見本院卷第60頁），不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。

（二）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。扣案附表編號1之菸彈3顆，係被告與喬裝員警販賣第三級毒品，且經驗出含有第三級毒品異丙帕酯成分，有桃園市政府警察局113年10月29日桃警鑑字第1130148633號化學鑑定書在卷可稽（見113年度偵字第51059號卷第337頁），揆諸上開說明意旨，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊、檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。

附錄本案所犯法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。