臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳依凡

指定辯護人

本院公設辯護人王苡琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7482號），本院判決如下：

主文

事實

吳依凡明知依托咪酯時係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，以附表一所示之價格，販賣附表一所示含有第三級毒品依托咪酯成分之菸油與林添福，除附表一編號3所示之交易係賒帳（起訴書附表編號3誤載為轉帳付款，應予更正）外，林添福將附表一編號1、2、4所示之購毒價金，以匯款至吳依凡名下中國信託商業銀行股份有限公司帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之方式，給付與吳依凡而完成交易。

理由

壹、程序方面

一、本判決下列所引用被告吳依凡以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力（見訴字卷第71頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，皆具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字卷第19至37、146至148頁；訴字卷第69至70、147頁），核與證人即購毒者林添福於警詢中證述之情節大致相符（見偵字卷第51至59、65至75頁），並有被告即通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「半斤八兩」與證人即LINE暱稱「Eddie Lin」間之對話紀錄截圖、本案帳戶交易明細、被告車行軌跡畫面影像截圖附卷可稽（見偵字卷第77至91頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律變更之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列異丙帕酯、依托咪酯為第三級毒品，並於000年0月0日生效；嗣於113年11月27日以院臺法字第1131031622C號公告將異丙帕酯、依托咪酯改列為第二級毒品，揆諸上揭意旨，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯為第三級毒品以適用法律。是核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯如附表一所示之4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於偵查及本院審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令而為販賣第三級毒品犯行，所為應予以非難。參以被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中皆坦承犯行之犯後態度；兼衡其本案之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量、金額、所生危害、犯罪所得，及其前科素行，另斟酌被告於本院審理時自陳學歷為高中肄業、執行強制戒治前職業為升降梯操作、家庭經濟狀況貧困等一切情狀（見訴字卷第149頁），分別量處如主文所示之刑。

㈤復衡酌被告本案所犯4罪間，犯罪類型相同，時間間隔非久，行為態樣、所欲販賣毒品之對象同一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，並考量侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價，再兼衡刑罰經濟與公平、比例原則等節，定其應執行之刑如主文所示。

參、沒收

一、扣案如附表二編號7所示之iPhone 14 pro手機1支，係被告本案販賣第三級毒品時與藥腳林添福聯繫所用，業據被告於本院準備程序中陳明（見訴字卷第70頁），足認為其販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

二、被告販賣第三級毒品業已取得如附表一編號1、2、4所示之價金共新臺幣（下同）5萬元（計算式：1萬＋2萬＋2萬＝5萬），為其本案犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴意旨雖指被告本案應沒收之犯罪所得為7萬元，然被告於本院審理中供稱附表一編號3該次毒品交易雖有成功，惟藥腳林添福並未交付毒品價金2萬元，係以賒帳方式完成交易等語（見訴字卷第147至148頁），且卷內亦無藥腳林添福轉帳此部分價金予被告之相關事證，自無從認被告就附表一編號3所示犯行獲有犯罪所得而為沒收之諭知。

三、至扣案如附表二編號1至6所示之物，皆無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。