臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李雅雯

選任辯護人

魏敬峯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第1708號），本院判決如下：

主文

事實

李雅雯明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第1級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國113年3月29日凌晨1時起至2時許，在不詳地點，以不詳廠牌手機壹支（門號為0000000000號）與曹柏憶約定以新臺幣（下同）1500元交易海洛因2小包（合計毛重0.49公克），李雅雯為履行上揭約定，即於113年3月29日凌晨3時，在新北市○○區○○街000號附近，以LALAMOVE平台委由不知情之高誌緯，將裝有本案毒品之包裹送至桃園市○○區○○○路000號交予曹柏憶，嗣因曹柏憶不願支付運費800元而拒收上揭包裹，而使本次之販賣毒品犯行止於未遂。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告李雅雯以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱，核與證人高誌緯警詢之證述（偵卷第31-36頁）、證人曹柏憶警詢、偵查之證述（偵卷第65-68、146頁）相符，並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄（偵卷第38之3-38之6頁）、扣押物品目錄表（偵卷第38之7頁）、google街景圖（偵卷第41-45頁）、證人廖茂松之手機內電話紀錄翻拍照片、曹柏憶照片截圖（偵卷第59、63頁）、監視器畫面截圖（偵卷第61頁）、證人高誌緯之手機畫面截圖（偵卷第87頁）、監視器畫面截圖（偵卷第88頁）、寄送包裹暨內藏毒品之照片（偵卷第89-92頁）、證人曹柏憶之手機畫面翻拍照片（偵卷第92-93頁）等件在卷可稽。復有扣案如附表編號1所示之物可佐，又附表編號1所示之物經送驗後檢出含有第一級毒品海洛因成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（偵卷第81頁）可參。足認被告前開自白，與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為。查被告就本案販賣第一級毒品海洛因2包予證人曹柏憶可獲得1500元等情，業據被告於警詢時自承在卷（偵卷第9頁），是被告主觀上顯有營利之意圖而為販賣前開第一級毒品之犯意，應堪認定。

㈢至起訴書固認被告與證人廖茂松有共同意圖營利及販賣第一級毒品之犯意聯絡，而為共同正犯等語，然此為證人廖茂松所否認，且證人即購毒者曹柏憶於警詢及偵查中均證稱：我共向藥頭購買過3次毒品，這3次都是在潮音一路806號，第1次跟第2次都是證人廖茂松騎機車搭載藥頭前來，我先將錢交給藥頭，她再將海洛因交給我，他們就騎車離開，第3次是用拉拉外送寄過來，但藥頭要我付運費，所以我沒收包裹。當下我打給藥頭她沒接，但事後我用LINE致電藥頭，告知我沒收包裹，且包裹被送到警察局，藥頭就向我表示她不會去拿，還跟我說上面留的電話不是她的，警察找不到她。我跟藥頭是透過證人廖茂松認識的，當時她跟證人廖茂松在一起，我都稱她為嫂子，藥頭就是被告等語（偵卷第66-67、146頁）。足見，與證人曹柏憶聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜之人為被告，且依照證人曹柏憶前開證言，毒品價金亦係由被告決定及收受。又卷內亦查無其他證據足以證明證人廖茂松為本案共犯，自無從認定被告本案係與證人廖茂松共犯之，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由：

⒈刑法第25條第2項：被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，惟因證人曹柏憶不願支付運費、拒收包裹而不遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為該條例第17條第2項所明定。經查，被告於偵查及本院審理中，均自白本案犯行，爰依前揭規定依法減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項：按犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。經查，被告雖供稱其毒品來源為證人廖茂松、是證人廖茂松交代如果證人曹柏憶有聯絡，就將這2包毒品販售給他云云，並於警詢時指認證人廖茂松。惟本案係因證人即不知情之外送員高誌緯於包裹遭退單後，察覺有異，遂於113年4月1日至警局報案，並提供賣家電話0000000000，經警方循該門號而查得證人廖茂松，並於113年4月25日通知證人廖茂松至警局製作筆錄，證人廖茂松遂向警方表示前開門號係由被告使用，其後警方乃於113年10月30日通知被告至警局製作筆錄等情，有證人高誌緯、廖茂松及被告之警詢筆錄等件在卷可佐；又證人曹柏憶於警詢及偵查中均證稱藥頭為被告，已如前述，且證人廖茂松所涉本案部分，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官以114年度偵字第113號為不起訴處分在案（訴字卷第41-42頁）；另經本院函詢桃園市政府警察局大園分局、桃園地檢有無因被告供述而查獲上游或共犯之情事，經該分局函覆：被告供稱毒品來源為證人廖茂松所提供，惟無其他佐證資料且證人廖茂松矢口否認，故本分局移送桃園地檢偵辦；又桃園地檢亦函覆：尚未依被告供述查獲上手等內容，有函文附卷可參（訴字卷第45、55頁）。是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。查被告本案所為販賣第一級毒品未遂之行為，固值非難。惟其此部分所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑7年6月。然被告本案所販賣之第一級毒品，數量甚微（合計毛重0.49公克）、金額不高（僅1500元），販賣對象僅1人。依其犯罪情節所示，核與長期對外大量販賣毒品之情形尚有差異。本院認縱就被告本案犯行，對其科以經前揭遞減刑後之最低度刑，尚嫌過重，容有情輕法重、情堪憫恕之情形。爰就被告所犯，依刑法第59條規定，減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。

⒌又本案販賣毒品之數量、次數已資為刑法第59條酌量減輕其刑之事由，又經依法減輕其刑後酌量減輕之，已無憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭示之縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，是無依該判決意旨再減輕其刑至二分之一之必要，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正途而憑恃己力賺取金錢，明知毒品危害他人健康及社會治安至鉅，竟無視我國政府反毒政策及宣導禁令，仍為賺取不法所得，販賣第一級毒品海洛因，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，已有悔意，且所販賣第一級毒品海洛因尚未既遂，未致生實際損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販賣毒品數量及次數，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定。查扣案如附表編號1所示之物經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有前開檢驗報告在卷可參，應依前開規定，宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋2只，因包覆毒品，其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應俱視同毒品，一併沒收銷燬之。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。經查，未扣案如附表編號2所示之不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯繫販賣毒品所用之物，業據被告於警詢時自承在卷（偵卷第8頁），亦與證人高誌緯於警詢之證述相符（偵卷第32頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯行項下宣告沒收，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官王俊蓉到庭執行職務。