臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鄞上普

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第51703號），本院認不宜以簡易判決處刑（114年度桃簡字第2469號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄞上普明知依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年3月28日上午7時31分前某時，在桃園市○○區○○路000號凱悅KTV中壢店，自真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之馬伕處，以每顆依托咪酯菸彈新臺幣1,200元之對價，購入含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈9顆（總毛重41.36公克，下稱本案毒品）而持有之。嗣被告於114年3月28日上午7時31分許，為警在桃園市○○區○○街000巷00號前查獲，並扣得本案毒品、電子菸主機1個等物，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書，分別定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。申言之，持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上），進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用。復按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；而觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項亦分別定有明文。另因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察、勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（參見最高法院94年度台非字第180號、98年度台非字第302號判決意旨）。則若施用毒品行為從未經裁定執行觀察、勒戒，檢察官逕就持有毒品之低度行為提起公訴，顯然更違背起訴之程序規定。

三、經查：

㈠、被告於114年3月28日上午7時31分許，因其騎乘之機車車牌為註銷車牌，為警在桃園市○○區○○街000巷00號前攔檢，並於被告身上扣得本案毒品、電子菸主機1個等節，有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵17969卷第61至66頁)、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果(偵17969卷第93頁)、職務報告(偵17969卷第95頁)、現場照片(偵17969卷第99至103頁)在卷可稽；又本案毒品經送檢驗，毛重41.36公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分，因黏稠性太高無法秤其淨重，故無法分析純質淨重等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(毒偵卷47頁)在卷可參，是上開事實，首堪認定。

㈡、參被告於警詢時供稱：我在114年3月27日晚上11時許在中壢凱悅ktv邊走邊抽第二級毒品依托咪酯，本案毒品和電子菸主機都是當時在中壢凱悅ktv附近向綽號阿賢的男子購買等語(偵17969卷第43頁)，並於偵查中供稱：我在114年3月27日晚上11時許在中壢凱悅ktv附近邊走邊施用第二級毒品依托咪酯，用電子菸加熱菸彈使用，本案毒品是當時施用所剩的等語(偵17969卷第99至103頁)，足認本案毒品係被告為警查獲前，向中壢凱悅ktv附近向綽號阿賢之不詳男子購買後，施用所剩。而被告於114年3月28日查獲當日經採尿送驗，並未檢驗有無依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯反應，此可參卷附之欣生生物科技股份有限公司(下稱欣生公司)濫用新興藥物尿液檢驗報告(偵17969卷第149頁)，該檢驗報告上檢驗項目「依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯」欄位，於確認檢驗結果、檢出濃度、最低可定量濃度欄位均記載「－」，然檢察官未察，逕以114年度毒偵字第2771號不起訴處分書遽認被告之上開尿液檢體經送檢驗結果呈依托咪酯陰性反應，而誤為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及法院前案紀錄表可參。

㈢、惟經本院函詢欣生公司，欣生公司函覆：在檢驗結果欄位"－"表示未執行檢驗；本案檢體因依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯初篩結果，未進一步執行確認等語(桃簡卷第37頁)，再經本院囑託欣生公司開啟檢驗被告當時尿液，檢驗結果為依托咪酯陽性反應，此有欣生公司濫用藥物尿液檢驗報告總覽、欣生公司濫用新興藥物尿液檢驗報告可證(桃簡卷第51至55頁)，核與被告前揭於警詢、偵查中所述相符，足認被告確有於114年3月27日施用第二級毒品依托咪酯，且本案毒品為該次施用毒品所剩餘。

㈣、況依上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之毒品證物檢驗報告，無從證明本案毒品已達純質淨重20公克以上之情形；且亦無其他積極證據足以證明被告係基於施用以外之其他目的而持有本案毒品，綜上，本件被告持有本案毒品，既係其施用毒品所餘之物，其持有後進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用第二級毒品罪一罪，而被告從未因施用第二級毒品經檢察官聲請觀察、勒戒，或經法院裁定而執行觀察、勒戒，此有法院前案紀錄表可參，是本件檢察官就被告持有本案毒品之低度行為逕行提起公訴，揆諸前揭說明，顯然違背起訴之程序規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決。

四、又扣案之本案毒品、電子菸主機及其他物品，均為被告另案犯行之證物，爰均不宣告沒收銷燬。

五、依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官陳韋廷聲請逕以簡易判決處刑。