臺灣桃園地方法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

謝永堃

上列聲明異議人即受刑人因過失傷害案件，對於臺灣桃園地方檢察署檢察官之執行指揮聲明異議（111年度執字第12910號之2），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨詳如附件之刑事聲明異議狀所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又按刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，刑法第51條第9款但書所定之：「但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無該款規定之適用。

三、經查：

㈠受刑人謝永堃前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度少訴字第21號判決判處應執行有期徒刑3年，緩刑5年確定，嗣緩刑經本院撤銷，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官以111年度執更緝字第318號執行指揮（下稱甲指揮書）；又受刑人另因犯詐欺等案件，經臺灣高等法院以114年度聲字第1734號裁定其應執行有期徒刑1年6月確定，並由桃園地檢檢察官以114年度執更字第3036號執行指揮書接續執行（下稱乙指揮書）；另受刑人前因犯過失傷害案件，經本院以110年度壢交簡字第1919號判處拘役15日確定，並由桃園地檢檢察官以111年度執字第12910號之2執行指揮書執行指揮（下稱丙指揮書）。嗣受刑人就上開甲、乙指揮書之執行案件，於民國115年6月23日縮短刑期假釋出監，經桃園地檢檢察官以丙指揮書，令被告於115年6月23日出監後，接續執行拘役15日等節，有前開判決、裁定、指揮書、法院前案紀錄表等件在卷可查。

㈡觀諸上開各次執行刑，僅甲指揮書之本院106年度少訴字第21號判決所定之應執行有期徒刑3年，合於刑法第51條第9款所定之「應執行者為3年以上有期徒刑」之要件，而該判決之確定日為106年11月20日，然本院110年度壢交簡字第1919號判決（即丙指揮書所執行之拘役15日）之犯罪時間為109年11月2日，顯然在前開106年度少訴字第21號判決確定日即106年11月20日之後，而未合於裁判確定前犯數罪之數罪併罰要件，自無刑法第51條第9款但書規定之適用。從而，受刑人所指摘之檢察官執行指揮，並無違法或不當之處。本件聲明異議為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。