九十一年度易字第二五八號｜刑事：侵占等｜裁判日期：92 年 09 月 08 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第二五八號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　賴彌鼎律師右列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六六四二號），本院判決如左：主文戊○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之其他利益，處有期徒刑捌月。被訴業務侵占部分無罪。事實一、戊○○自民國七十五年九月八日起即任職於揚生實業股份有限公司（下稱揚生公司），資材課採購職務，並自八十六年三月一日起擔任該公司資材部經理（於八十九年九月十五日因本件事發而離職），負責或主持採購事務多年，係為他人處理事務之人。詎其竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，自八十六年一月間起至八十九年九月間止，利用職務之便，違背其應為揚生公司盡職選擇較便宜零組件之採購任務，連續於該公司向往來廠商「振凱機械工業股份有限公司」（下稱振凱公司）訂購零組件時，要求振凱公司負責人丁○○於該公司支付佣金（俗稱回扣），因而使振凱公司於報價時提高其價格，戊○○並於附表所示之時間至台北縣新莊市○○路五九九號振凱公司處收取如附表所示之佣金，計新台幣（以下同）二十一萬九千四百六十七元，致生損害揚生公司無法取得最低成本零組件之利益。二、案經揚生公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、訊之被告戊○○矢口否認有前述犯行，並辯稱：「他們給我的只是車馬費、顧問費、諮詢費，詳細金額不清楚。」等語。二、本院查：㈠被告自七十五年九月八日起即任職於告訴人揚生公司資材課採購職務，並自八十六年三月一日起擔任該公司資材部經理（於八十九年九月十五日因本件事發而離職），負責或主持採購事務多年等事實，業據其坦承在卷，核與證人，即告訴人公司總經理乙○○於本院九十二年四月九日調查時陳述相符，並有揚生公司員工人事資料表影本一紙在卷可稽（偵卷第五頁）。是被告於前述任職期間係為告訴人公司處理採購事務之人，可以認定。㈡又告訴人公司成立之初即規定禁止採購人員收取回扣，八十八年間係因發現有員工收取回扣，故要求現職採購人員簽立切結書等情，亦據證人乙○○於前開調查期日證述在卷（訊問筆錄第五頁），並有告訴人公司提出被告於八十八年五月二十五日簽立之同意書影本在卷可稽（偵卷第三頁）。再者，採購人員為公司謀取最低成本之原物料及資材，乃其職務上最基本之要求；如允許向往來廠商收取回扣者，非但有影響公司營運成本之虞，且亦造成諸多弊端。是一般公司、機構禁止採購人員收取回扣，乃當然之理。辯護人稱：揚生公司於八十八年六月以前即存有收取佣金之商場慣例等語，尚不足採。㈢被告於告訴人公司向往來廠商振凱公司訂購零組件時，要求證人，即振凱公司負責人丁○○支付佣金，被告並於附表所示之時間至台北縣新莊市○○路五九九號振凱公司處收取，由丁○○現金或支票交付如附表所示之佣金等情，業據證人丁 ○○於偵訊及本院調查時證述在卷（偵卷第四五頁、本院九十二年四月九日訊問筆錄第一五至一九頁、同年六月九日訊問筆錄第四至六頁、同年八月二十五日審判筆錄第六至十二頁），並有證人丁○○提供予告訴代理人於九十二年六月二十三日具狀提出之振凱公司八十六年至八十九年間有關給付被告如附表所示佣金之總分類帳、明細分類帳及現金簿之電腦製表影本一百五十二張及證人丁○○於同年八月二十五日審理時提出之總分類帳、明細分類帳之電腦製表影本七張（此部分係就以支票支付佣金部分之記載）附卷可佐。而前述帳冊係丁○○之內帳，並非該公司報稅時提出之帳冊（即一般所謂之外帳）等情，亦據證人丁○○陳述在卷（審判筆錄第一一頁），且其中八十六年、八十七年、八十八年帳冊紙張確係老舊，黏貼的各種科目的標籤泛黃，另八十九年度較為新等情，亦經本院於審理時當庭勘驗無誤（審判筆錄第十頁），另前開帳冊經提示於被告及辯護人當庭抽查、核對後，其等亦表示對於前述影本與正本內容相符不爭執。由是足徵，前述帳冊係振凱公司相關會計人員於業務上所製作之文書，而非證人丁○○臨訟製作，自得採為證據。至於辯護人主張：⑴前述帳冊內容與偵查中提出內容有諸多不同之處、⑵總分類帳中八十六年一月八日等八筆佣金支出均未登入現金簿內、⑶ 總分類帳、現金簿中所載佣金支出，其記載方式（即摘要欄）有載「編號、戊○ ○佣金、揚生、揚生佣、揚佣、戊○○」等不一而足，顯與常理不符；且其記載與計算方式亦與證人丁○○於九十二年六月九日供述方式並不相同、⑷證人丁○ ○於偵審中就佣金計算方式陳述不一等語（詳九十二年六月二十六日刑事陳述意見狀）。惟查： ⑴告訴代理人於偵查中固曾提出由證人丁○○提供之帳冊影本（偵卷第三五至四一頁，依其記載方式，應係屬「現金簿」），而其記載之內容與證人丁○○於本院調查審理時提出之現金簿內容有極大之出入，該等帳冊顯係節錄，且經過修正。另依該等帳冊內容觀之，被告收受佣金之期間至八十九年間為止，惟告訴代理人提出之附表二（偵卷第三四頁）僅記載至「八十七年十二月二十四日止」，而公訴人未詳予核對實際之情形，僅依告訴代理人提出之附表訊問其金額，證人丁○○亦應付式的為肯定之答覆。顯見其等於偵查中並未詳實舉證、調查，是前述偵查中提出之帳冊影本及證人丁○○就此有關之陳述，尚不足採為本件認定事實之根據。惟證人丁○○於本院調查、審理中業將振凱公司相關之內部帳冊提出，且該帳冊並非臨訟製作等情，已如前述。是自不得僅以其等前於偵查中提出之前述經節錄、修正之帳冊即否定其於本院提出之帳冊之真實性。辯護人前開主張，尚不足採。 ⑵再前述總分類帳中八十六年一月八日等八筆佣金支出均未登入現金簿內，固然屬實，惟該八筆（八十六年一月二十一日部分，前開陳述意見狀中誤載為「一月十六日」）佣金支出係以支票方式支付，故未登載於現金簿內，此業據證人丁○○證述在卷，並有其於審理時提出之總分類帳、明細分類帳七張可稽。辯護人前開主張，亦不足採。 ⑶另前述總分類帳、現金簿、明細分類帳中有關摘要欄之記載固有多種不同之內容，惟此乃振凱公司之會計人員之記載之內部帳冊，且其期間歷經四年，相關記載之人員自有更迭，自難期其記載完全相同。參酌該等帳冊上之其他摘要欄之記載，縱屬相同之支出情形，亦有不同之記載方式（例如：八十六年一月份現金簿中有關「ＦＵ─二五六八號小客車油錢支出記載中摘要欄，其中一月七日記載「ＦＵ─二五六八加油八七○」，而一月十七日記載「ＦＵ─二五六八油資」，二者已有不同；另一月二十八日及二十九日「貨車加油」部分，亦有相同之情形。再前述現金簿之摘要欄中除記載其項目外，有些另有金額之記載，有些則否，且係此等不同之記載係川插其間）。由可見證人丁○○提出之前述帳冊，其內就相同事項之記載方式固有不同，此或係該公司會計人員之素質不一，或人事變動，或該公司並未強力要求所致，惟尚難認係其等臨訟固為不實之登載。是辯護人前述主張，亦不足認定前開帳冊內容不實。 ⑷證人丁○○於偵訊時就佣金之計算方式係稱：「在估價時依單件利潤計算，並非所有單件均有收取。」（偵卷第四五頁），與其在本院調查時之陳述：「我報價之後，被告會寫一個數字給我，我就照該訴自（數字）付庸（佣）」等語（九十二年四月九日訊問筆錄第一六頁）並無矛盾之處。至於九十年九月二十一日偵訊筆錄有關證人丁○○部分固載有：「在估價時先已講好要百分之十費用」之陳述（偵卷第四六頁）。惟在此之前告訴人公司之指訴或書狀、證物內均未有「佣金以百分之十計算」之陳述；且依告訴人公司提出之證二號，即新恆公司製作之佣金明細表顯示，係該公司對揚生公司營業額「百分之一」作為佣金（偵卷第三三頁），而證三號，即振凱公司之帳冊並無佣金計算方式之記載（偵卷第三五至四一頁），惟前開期日偵訊筆錄中就新恆公司回扣（佣金）計算方式竟記載「我們對他們公司營業額百分之十為回扣。」（偵卷第四五頁），顯示當日筆錄就有關佣金計算方式之記載，並非十分正確及詳盡。是其後就振凱公司佣金計算比例之記載，顯然亦有瑕疵，且與證人丁○○於本院調查、審理時之較為詳盡之陳述及提出之帳冊記載不符，自應以其於本院之陳述為可採。㈣又被告於前述期間內亦有向案外人新恆公司按該公司每月對告訴人公司之營業額收取百分之一之佣金等情，亦據證人，即新恆公司經理甲○○、承辦人丙○ ○分別於偵審中證述在卷（偵卷第二五、四四、四五頁、本院九十二年四月九日訊問筆錄第九至十五頁，雖此部分不構成背信罪，如後所述，惟被告確有向該公司收取佣金之事實，可以認定）。另被告於偵訊中亦先後供稱：其自八十七年起向振凱公司、新恆公司收取「幾十萬元」、「三十至四十萬元」或「十多萬元」費用等語（偵卷第二一、二二、四七頁），其於本院調查審理對於其向該二公司收錢之事，亦坦承在卷。雖被告就其收取前開金錢之名義與證人丁 ○○、甲○○、丙○○所述不同，惟其向振凱公司、新恆公司收取金錢之事，應可認定。㈤另被告因收取回扣之事為告訴人公司發現，致於八十九年九月十五日離職一事，業據證人乙○○陳述在卷，並有前述被告人事資料表影本一紙可稽。被告並於翌（十六）日簽署一紙欠條，坦承「不當向廠商收取回扣金額約新台幣壹仟萬元正」，並經揚生公司允許，將此新台幣壹仟萬元轉撥福利委員會使用，「被告願意如數奉還」，此亦有其簽署之欠條影本在卷可稽（偵卷第四頁），被告對於其簽署前開欠條，亦坦承其事。雖被告於偵審中主張「該欠條證人乙○ ○召集很多高級主管及幹部在會議室內強迫其辭職並簽署」，其並已撤銷該意思表示等語（偵卷第二一頁、本院九十二年三月十七日訊問筆錄、審判筆錄第三頁）。惟被告係四十九年三月二十日出生，有其年籍載明在卷，其於八十九年間九月十六日簽署前開欠條時，年逾四十，且當時在告訴人公司任職已逾十五年，擔任經理職務亦達三年多，其人生閱歷可謂極為豐富；而前開欠條之內容明確，依該內容觀之，被告在民事上至少負有給付一千萬元予揚生公司員工福利委員會之債務，被告焉有不知之理。再者，依其所述，證人乙○○等公司人員僅係說「簽了以後就不追究任何責任」等語（審判筆錄第三頁），縱認其所述屬實，證人乙○○等人亦難認有何強暴、脅迫至使其不得不簽署該欠條之手段。是被告所稱其被迫簽署前開欠條，應係其為避免遭告訴人公司追究其刑事責任，而為之妥協作法。由此更足以證明被告確有利用職務之便，向往來廠商振凱公司、新恆公司及其他廠商收取回扣之情事，且其金額並非少數。是證人丁○○證稱：其公司給付予被告如附表所示之佣金等語，應屬實情，可以採信。㈥另被告向振凱公司、新恆公司收取前述佣金期間，未曾提供任何指導或諮詢，所收取者係佣金等情，亦據證人丁○○、甲○○、丙○○於偵審中證述在卷（偵卷第四五頁、九十二年四月九日訊問筆錄第一○、一一、一五至一八頁），且依前述振凱公司會計人員八十六年起平日製作，應無虛偽不實之帳冊內容觀之，其記載亦屬佣金之支出，顯示前述證人就其等支付予被告金錢目的之陳述，應屬實情。被告空言辯稱：前述金錢係車馬費、顧問費、諮詢費等語，要係飾卸之詞，不足採信。㈦再證人丁○○於本院調查時證稱：「後來被告離職後我的報價降低，是因為沒有付傭金的必要，所以我的報價比較低一點。」等語（同日訊問筆錄第一七頁）。由此顯示，被告離職後因振凱公司無庸支付佣金，故其對告訴人公司之報價實際上有降低之情形。亦即顯示因被告向振凱公司收取佣金，告訴人公司未能向振凱公司取得更便宜之零組件，是被告收取佣金之行為，顯已致生損害於告訴人公司無法取得最低成本零組件之利益。辯護人主張告訴人公司並無損害等語，尚不足採。㈧綜上所述，本件事證明確，被告前述背信犯行可以認定。三、核被告前開所為，係犯刑第三百四十二條之背信罪。其先後多次背信犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告擔任告訴人公司高級主管，月入七、八萬元，且每年有四、五十萬元之獎金，仍不知潔身自愛，長期收受佣金，犯罪後又一再飾詞狡辯，毫無悔意，惡性不輕、其收受佣金之期間、數額、其行為對告訴人公司造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、公訴意旨另以：被告於八十五年六月起至十二月、八十六年一月至十二月、八十七年二月至十二月及八十八年一月至同年六月，赴設於桃園縣八德市○○里○○ 路七七三號之揚生公司之往來廠商「新恆股份有限公司」（下稱新恆公司）收取按營業額百分之一計算之佣金，計新台幣（下同）五十五萬零八十七元，而連續違背其應為公司盡職選擇採購之任務，致損害揚生公司之商譽及造成揚生公司無法選擇取得最低成本之原料，無形中加重營業成本，而生損害於公司之財產等語。訊之被告亦否認有前述犯行，並辯稱：「他們給我的只是車馬費、顧問費、諮詢費，詳細金額不清楚。」等語。經查：⑴刑法第三百四十二條背信罪係以行為人為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為限。故如其行為不可能致生損害者，即不構成該罪（無論係既遂或未遂）。⑵被告於前述時期向新恆公司收取佣金之情事，固據證人，即該公司總經理甲○○、承辦人丙○○於偵、審中證述在卷。惟新恆公司並未因給付予被告前述佣金與否而影響其對告訴人公司之報價，該公司僅係就其等原先欲取得之利潤扣除百分之一予被告等情，亦據其二人於本院九十二年四月九日調查時證述在卷（訊問筆錄第一三至一五頁）。是被告向收取新恆公司收取佣金之行為，顯然不足以損害告訴人公司取得最低原料之利益。再者，被告有無違背其職務收取佣金，仍其個人品操之問題，尚與告訴人公司之商譽應無直接之關係。是被告收取佣金，應無損害告訴人公司商譽之可能。⑶綜上所述，被告此部分之行為，尚難認為構成背信罪。惟公訴意旨認為此部分如成立，與前述收取振凱公司佣金部分係基於概括犯意，為連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。又此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決。二、本件公訴意旨略以：被告於八十二、八十三年間，亦意圖為自己不法所有，藉詞揚生公司之廠商「朝健五金股份有限公司」（下稱朝健公司）供料遲延，應賠償揚生公司五萬元，而將其業務上持有揚生公司所交付應給付予朝健公司之貨款中扣除五萬元侵占入己後，餘額始給付朝健公司，因認被告另涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。三、訊之被告堅決否認有前述犯行，並辯稱：「沒有這回事」等語。四、公訴意旨認被告涉有前開犯行，係以：⑴告訴代理人之指訴、⑵證人，即朝健公司負責人己○○之證述為證據。經查：㈠告訴代理人僅係受委任提出告訴，其對於被告有無侵占前開款項，並未與聞其事。故其指訴，要不足為認定被告有前述犯行證據。另證人，即告訴人公司總經理乙○○於本院九十二年四月九日調查時固陳稱：「其中有廠商在八十一年遲延交貨，被告要求廠商須賠償公司六萬元的損失，所以被告拿客票去跟廠商換回來，其中有六萬元的差額並沒有拿回公司，被告是換什麼回來，詳細的情節我並不清楚，這是朝建公司的情形。」等語（訊問筆錄第五頁），顯示其就被告侵占前述六萬元差額一事，應係廠商（即證人己○○）事後對其之反應，亦非其親自與聞之事。是證人乙○○前開所述，亦不足採為被告不利之證據。㈡至於證人己○○於偵審中固證稱：被告曾以朝健公司交貨遲延，而扣除揚生公司應給付之貨款一節（偵卷第四五、四六頁、本院九十二年四月九日訊問筆錄第八頁）。惟其於偵查中係陳述扣款「五萬元」，於本院調查時先係扣除「五萬元」，後又稱扣除「六萬元」。其前後所述已有不一之處。再者，證人己○○及告訴人對於其等主張之被告此筆扣款之相關支付憑證及確定之時間、金額，型本院審理終結前均未能提出其他任何證據以資佐證。是本件自難僅依證人己○○前述不一之陳述認定被告有前述侵占之犯行。㈢此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有何侵占之犯行。其犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第五十六條、第三百四十二條第第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。中華民國九十二年九月八日臺灣桃園地方法院刑事第六庭法官潘進順右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。書記官陳玉芬中華民國九十二年九月十二日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院九十一年度易字第二五八號

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