臺灣桃園地方法院94年度易字第67號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　　　94年度易字第67號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國94年5 月11日依協

商程序而為之宣示判決筆錄，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：原判決認被告乙○○犯竊盜罪，而論處有期徒刑10月固屬卓見，惟本件被告與共同被告張上堂（另行由檢察官偵結）共同基於為自己不法所有之意圖，於原判決前之民國93年6 月9 日起及93年6 月20日，在桃園縣楊梅鎮○○里○○段261 地號及桃園縣楊梅鎮富岡里繞嶺33及59號魚池工寮內，竊取陳能均所有之飼料30包、黃永安所有之飼料46包及橘紅色膠桶，而被告前開犯行與原判決之本件犯行時間緊接、犯罪手段相同，顯係基於概括犯意為之，係連續犯，屬裁判上一罪關係，而依審判不可分之原則，該案應為起訴效力所及，原審未及審酌，難認原判決允當，請求撤銷原判決，併就被告所涉全部犯嫌另為適當之判決。

二、按協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3 編第1章及第2 章之規定；次按提起上訴，應於送達判決後10日內為之；又原審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第455 條之11第1項 、第349 條、第362 條前段分別定有明文。又按，依本編所為之科刑判決（即協商判決），除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限之規定者外，不得上訴，刑事訴訟法第455 條之10第1 項亦有規定。

三、查本件上訴人於民國94年6 月6 日之送達判決後10日內法定期間，向本院提起上訴書狀，其上訴未逾法定期間，合先敘明。然查：上訴意旨係以：本院94年度易字第67號原協商判決，未及審酌被告乙○○所涉於93年6 月9 日起及93年6 月20 日 在桃園縣楊梅鎮境內涉犯普通竊盜罪嫌之裁判上一罪之犯罪事實而對原協商判決提起上訴，其依據應係依刑事訴訟法第455 條之4 第6 款之規定提起上訴；惟觀諸上開刑事訴訟法第455 條之4 第6 款之規定，應認於當事人未及審酌其他裁判上一罪之犯罪事實而為協商合意之情形下，僅該其他裁判上一罪之犯罪事實「較重於」原協商合意之事實時，始得提起上訴，而本件協商合意之事實係就被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之加重竊盜罪（另犯同法第306 條第1 項之侵入他人附連圍繞之土地罪，因與加重竊盜罪為牽連犯，論以較重之加重竊盜罪），本院並依協商合意之事實而為協商判決，而上訴人據以提出上訴之被告涉犯普通竊盜犯嫌，其法定刑並未「重於」原協商判決之加重竊盜罪，故應認上訴人執此理由提起上訴，於刑事訴訟法第455條之4第6款之規定尚有未合。本件被告所犯之加重竊盜罪係刑事訴訟法第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者，復無被告於本訊問程序終結前撤銷協商合意或法院認應諭知免刑或免訴、不受理之情形，且協商判決判處被告有期徒刑10月，亦係於協商合意範圍內為之，且本案亦經辯護人本院公設辯護人甲○○參與協商等情，均有本院協商程序筆錄在卷可憑。徵諸前開說明，本件上訴顯不具備同法第455 條之10第1 項但書所列得為上訴之法定要件，故其上訴自屬違背法律上之程式，應予裁定駁回（另參台灣高等法院93年度上易字第1919號判決亦同此見解）。

四、依刑事訴訟法第362條前段，裁定如主文。