臺灣桃園地方法院94年度訴字第926號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 95 年 11 月 29 日
• 法官: 何信慶、何燕蓉、蘇琬能
• 法定代理人: 甲○○、丁○○
• 被告: 辛○○、福昇營造股份有限公司法人、戊○○、冠鼎營造股份有限公司法人、壬○○

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第926號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
選任辯護人　廖珠蓉律師
被　　　告　福昇營造股份有限公司
代　表　人　甲○○
代　理　人　戊○○
選任辯護人　陳韻如律師
被　　　告　冠鼎營造股份有限公司
代　表　人　丁○○
被　　　告　壬○○
共　　　同
選任辯護人　邱秀珠律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10692 號），本院判決如下：
主 文
辛○○、壬○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，辛○○處有期徒刑肆月，壬○○處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
福昇營造股份有限公司之代表人，因執行業務，意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，科罰金新臺幣貳拾萬元。
冠鼎營造股份有限公司之代表人，因執行業務，意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新臺幣拾萬元。
事 實
一、甲○○（經本院裁定停止審判，另行審結）係福昇營造股份有限公司（此部分已罹於追訴權時效，未據起訴，下稱福昇營造公司）之代表人，辛○○係設於桃園縣平鎮市○○路249 巷9 號2 樓之和煌營造工程股份有限公司（已罹於追訴權時效，未據起訴，下稱和煌營造工程公司，登記負責人為辛○○之大嫂胡淵穗）之實際負責人，為和煌營造工程公司之受僱人。民國91年4 月30日，內政部營建署北區工程處（起訴書誤載為內政部「警政署」北區工程處，下稱營建署北工處）依政府採購法之規定，採公開招標之方式，辦理「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」採購招標案，工程預估總價為新臺幣（以下同）3900萬元，底價為3310萬元。甲○○因執行業務，有意參加投標，但上開下水道工程採購招標案，要求承攬廠商應依勞工安全衛生法之規定，設置合格之勞工安全衛生管理人員，而福昇營造公司並未設置此種專門技術人員，不符合投標資格，因其知悉和煌營造工程公司之實際負責人辛○○領有勞工安全衛生管理員證書，甲○○竟基於意圖影響採購結果之概括犯意，向辛○○借用和煌營造工程公司名義參加上開下水道工程採購招標案之投標，而實際上均由甲○○填寫標單、備妥投標金等事宜。辛○○因執行業務，亦明知和煌營造工程公司並無投標之意思，竟仍意圖影響採購結果，而容許福昇營造公司之代表人甲○○借用和煌營造工程公司名義參加投標。甲○○遂提領現金195 萬元，轉兌為聯邦商業銀行桃鶯分行票號UE0000000 號同面額之支票，供作和煌營造工程公司投標之押標金，其並偕同辛○○於91年5 月22日，前往營建署北工處投標，而由和煌營造工程公司以2736萬元之價格，標得上開下水道工程採購案，因此影響上開採購招標案之採購結果。
二、壬○○為冠鼎營造股份有限公司（下稱冠鼎營造公司）之代表人。92年11月17日，內政部營建署北部第二辦公室工務組（起訴書誤載為內政部「警政署」，下稱營建署北二辦工務組）依政府採購法之規定，採公開招標之方式，辦理「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」採購招標案，採購金額為117,468,492 元，核定底價為105,720,000 元。甲○○因執行業務有意參加投標，但上開新建工程採購招標案，要求投標廠商資格限定為甲級營造業，而甲○○所經營之福昇營造公司係乙級營造業，不得參與投標，因其知悉冠鼎營造公司係甲級營造業，竟承同前之概括犯意，向壬○○借用冠鼎營造公司名義，參加上開新建工程採購招標案之投標，而實際上均由福昇營造公司負責準備投標文件、填寫標單、負責派員投標、備妥押標金等事宜。壬○○因執行業務亦明知冠鼎營造公司本身並無投標之意思，竟仍意圖影響採購結果，而容許福昇營造公司之代表人甲○○借用冠鼎營造公司名義參加投標。甲○○遂於92年12月2 日，自其於聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之帳戶內提領現金500 萬元，轉兌為同行同面額之支票，供作冠鼎營造公司投標之押標金；因甲○○於92年12月3 日投標當日，另須陪同營建署北工處北區工程組台北工務所主任庚○○及同署政風室課員癸○○，前往桃園縣平鎮市驗收福昇營造公司所承攬之「平鎮市○○路○路面改善工程」案，不克親自前往投標，遂預先填寫如未能得標或廢標請將押標金當場退還之退還押標金申請單，且在該申請單存款行庫欄處，填載聯邦銀行桃鶯分行帳號00 0000 000000號之福昇營造公司帳戶，及壬○○委託代理出席及使用印章之代理授權書，並指示福昇營造公司品管工程師乙○○製作標單之明細表、單價分析表、資源統計表，惟標單上投標廠商則由甲○○填載，而後指派其不知情之子呂宗頤持上開文件前往營建署北二辦工務組投標，因呂宗頤不知其父甲○○係借用冠鼎營造公司名義投標，乃於開標廠商代表出席名單上簽載「福昇營造公司呂宗頤」。嗣經開標後，因此影響上開採購招標案之結果。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人甲○○、庚○○、癸○○、呂宗頤、戊○○及乙○○等人於警詢中所為之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 關於傳聞例外之規定，惟對於上開證人之警詢筆錄，被告於準備程序中表示對其證據能力並無意見（見本院卷㈠第62、63頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷㈢第48至70頁），依前揭規定，視為已同意作為證據，且本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並未有不具任意性之情形，應認為適當，依前開規定，其等於警詢所為之陳述，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、就被告辛○○所涉犯行部分：
㈠訊據被告辛○○固坦承係和煌營造工程公司之實際負責人，於上開時、地偕同甲○○前往營建署北工處，以和煌營造工程公司名義參加上開下水道工程採購招標案之投標，標單係由甲○○填寫，押標金亦係由甲○○提供，其領有勞工安全衛生人員之證書，而福昇營造公司並無設置具該種專門技術之人員，和煌營造工程公司就該工程案並無出資，該工程案之工地主任係甲○○，進料、叫料、施工、廠商之聯繫等，均由甲○○以和煌營造工程公司名義處理，其有製作對帳單與甲○○核對，扣除和煌營造工程公司因本工程案須支出之營業稅、工程保固金、稅金、「牌稅：35,000」、因福昇營造公司另案承包之工程案而代其向偉雍瀝青廠訂貨尚未支付之貨款後，將工程款悉數匯給甲○○等情（見本院卷㈢第73至80頁），惟矢口否認有何意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標之犯行，辯稱：伊係營造業者，不可能標給甲○○施作，本案係與甲○○合作，伊始偕同甲○○前去投標，伊事實上有在工地施工，「牌稅」係伊與甲○○對帳之稱呼，指有關上開工程工地拜拜等雜項支出費用云云（見本院卷㈠第37、59頁、卷㈢第73頁）；選任辯護人辯稱：被告辛○○確實有投標系爭工程之意思，也有參與上開工程之施作，其係與甲○○合作，其間之分工係由甲○○提供「押標金」及「履約保證金」、負責聯絡廠商施工及預付相關週轉金等等，被告辛○○則負責工地之品管及勞工安全，利潤由被告辛○○與甲○○均分云云（見本院卷㈠第60、76頁、卷㈢第90頁），並提出證人己○○、丙○○於本院審理時證述曾在上開工地現場見過被告辛○○，被告辛○○為系爭工程負責品管之人等語，及在內政部列管計畫施工查核小組工程查核雨水下水道系統建設計畫「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」91年12月19日上午10時簽到表上，載明到場「勞安人員」、「品管人員」係辛○○等情為證。
㈡經查：
１被告辛○○係和煌營造公司之實際負責人；而營建署北工處於91年4 月30日依政府採購法之規定，採公開招標方式辦理「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」採購招標案，而依上開採購招標案之開標資格附件「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」第9 節第1 項規定，承攬廠商應依勞工安全衛生法之規定，設置合格之勞工安全衛生管理人員；福昇營造公司並未設置此種專門技術人員，被告辛○○則領有勞工安全衛生管理員證書；標單係由甲○○填寫，甲○○並提領現金195 萬元，轉兌為聯邦商業銀行桃鶯分行票號UE0000000 號同面額之支票，供作和煌營造工程公司投標之押標金；其偕同甲○○於91年5 月22日，前往營建署北工處投標，由和煌營造工程公司以2736萬元之價格，標得上開下水道工程採購案；嗣和煌營造工程公司申請退還上開押標金，由營建署北工處以票號BC0000000 號、受款人為和煌營造工程公司、禁止背書轉讓之國庫專用存款記名支票退還，和煌營造工程公司並於91年7 月23日提示付款，且旋於翌日將上開金額轉帳至甲○○於聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之帳戶內；上開工程之進料、叫料、施工、廠商之聯繫等事宜，均由甲○○處理，福昇營造公司並代和煌營造工程公司收取發票，逕跳開予和煌營造工程公司；被告辛○○製作載有「減：牌稅35,000」之相關對帳資料，傳真予甲○○核對，並將和煌營造工程公司取得之上開工程款項，扣除工程保固金、牌稅、稅金、預扣先前代福昇營造公司因其他工程向偉雍瀝青廠訂貨尚未支付之款項後，悉數匯款予甲○○之事實，業據被告辛○○坦承在卷，核與證人即共同被告甲○○、福昇營造公司之會計戊○○於警詢之陳述相符（見偵查卷第14、44至45頁），並有對帳單等相關資料、營建署北工處「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」決標公告、營建署北工處91年5 月27日營署北北字第0913193308號函附之「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」決標結果資料、開標紀錄、押標金及履約保證金核退資料、票號BC0000000 號、受款人為和煌營造工程公司、禁止背書轉讓之國庫專戶存款記名支票、新竹國際商業銀行東中壢分行取款憑條匯款單、定存單、轉帳收入傳票、和煌營造工程公司於新竹國際商業銀行東中壢分行之帳號0000000000000 號帳戶歷史資料查詢、內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」資料附件之「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」、得標押標金清單、臺灣省工礦安全衛生技師公會結業證書、行政院公共工程委員會品管工程師班結業證書等件在卷可稽（見偵查卷第20至23、108 至13 3頁、內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」案資料第31頁、第66頁背面、本院卷㈠第80、81頁），而堪予認定。
２而據證人甲○○於警詢中陳述：因和煌營造工程公司無力承作上開下水道工程，遂轉由福昇營造公司施作，被告辛○○所製作對帳單上所載「減：牌稅35,000」，係和煌營造工程公司將上開工程轉給福昇營造公司承作後，和煌營造工程公司合理賺得之利潤，發票均係由福昇營造公司提供給和煌營造工程公司報稅使用等語（見偵查卷第14頁）；證人戊○○於警詢中陳述：福昇營造公司之會計工作由伊擔任，上開工程係由福昇營造公司代和煌營造工程公司收取發票、收據及支付工資等語（見偵查卷第43頁背面、第45頁）；被告辛○○於警詢中供述：上開工程之進料、叫料、施工、廠商之聯繫等，大部分均係由甲○○負責，整個工程款項之支出，亦均係由甲○○負責，故伊扣除百分之十之稅金後，其餘款項悉數匯給甲○○等語（見偵查卷第35、36頁）；於本院審理中供承：標單係由甲○○填寫，押標金亦係由甲○○支出，投標金額則係由甲○○與伊所決定，而進料、叫料、施工廠商等，大部分均係由甲○○找的，伊將工程款扣除和煌營造工程公司因本案須支出之營業稅稅金、無法扣抵之工資及收據稅金、牌稅、與本案無關因伊代甲○○向偉雍訂貨尚未支付之貨款後，餘款均匯給甲○○等語（見本院卷㈢第74至79頁）；而和煌營造工程公司申請退還上開押標金，由營建署北工處以票號BC0000000 號、受款人為和煌營造工程公司、禁止背書轉讓之國庫專用存款記名支票退還，嗣由和煌營造工程公司於91年7 月23日提示付款，並旋於翌日將上開金額轉帳至甲○○於聯邦銀行桃鶯分行之帳號000000000000號帳戶內之事實，除被告辛○○亦坦認在卷外，並有票號BC0000000 號、受款人為和煌營造工程公司、禁止背書轉讓之國庫專戶存款記名支票、新竹國際商業銀行東中壢分行取款憑條、匯款單、和煌營造工程公司於新竹國際商業銀行東中壢分行之帳號0000000000000 號帳戶歷史資料查詢在卷可稽，已如前述，可見本件「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」之採購案件，其標單之填寫、押標金之提供、取回、履約保證金之提供，均係由甲○○主導、掌控，且其後工程施作時之進料、叫料、施工、廠商之聯繫、發票之取得，亦均係由甲○○所代表之福昇營造公司為之；甚且，被告辛○○僅係將取得之工程款扣除稅金、工程保固金、牌稅等項目後，悉數匯予甲○○、福昇營造公司，足證該招標案之投標係確由甲○○所代表之福昇營造公司所主導、掌控。
３而據被告辛○○自承：和煌營造工程公司標取上開工程採購案時，公司固定員工加上伊在內僅有3 人，且公司剛復業沒有資金，押標金乃甲○○提出，公司對本件工程案並無任何出資等語（見本院卷㈢第73至75頁），則參諸本件工程採購案係預估總價高達3900萬元之鉅額採購案件，規模非小，在履約之責任及能力上，均有相當資金、人力之要求，而和煌營造工程公司當時既無資金又無員工，甚至押標金195 萬元尚無法提出，就整個工程案亦未能出資，其如何有實際承作之能力，而有投標之真意，實屬可疑。況被告辛○○於審理時經本院訊之對本件工程之押標金額為多少，其竟表示並不清楚，而標單乃投標廠商極為重要之物，其填寫亦非難事，惟上開工程採購案之標單竟係由甲○○製作（見本院卷㈢第74頁），自此以觀，亦難見被告辛○○有何參與投標之意思。
４且觀諸卷附被告辛○○所製作之對帳單上載：以「發票總開出」扣除「入憑證」得出「憑證尚欠」之金額，再扣除「偉雍出料AC款」、「保留發票（於良友）」之項目後，得出「尚欠部分」，再以「工程發票總開出」減「保留款」、「工資及收據稅金」、「牌稅」、「發票不足10% 稅金」（即以「尚欠部分」乘以10% 計算所得之金額）、「偉雍AC款」，計算出「總餘額」，再扣除「之前已匯金額」後，得出「餘款」等事項，而據被告辛○○於本院審理時供稱：「工程發票總開出」係指和煌營造工程公司開給業主營建署發票總額；「入憑證」係指和煌營造工程公司因本件工程取得之發票，即下游廠商開給和煌營造工程公司之發票；「憑證尚欠」係指和煌營造工程公司開給業主之發票總額扣除該公司取得之發票總額後之差額，因沒有發票之部分，變成和煌營造工程公司營業之毛利潤，和煌營造工程公司就要繳稅，繳稅之比率估係百分之十；「保留款」係指工程保固金，營建署逕自工程款扣下；「工資及收據稅金」係指將無法報稅之工資、收據估約百分之五計算和煌營造工程公司須繳之稅額；「發票不足10% 稅金」係指和煌營造工程公司須繳之營業稅；「偉雍AC款」係指和煌營造工程公司之前幫福昇營造公司承包之其他工程代向偉雍瀝青廠訂貨，而福昇營造公司尚未支付之貨款部分，因以和煌營造工程公司名義訂貨，故須先行扣下來；「之前已匯金額」係指和煌營造工程公司將本件工程陸續領得之工程款，匯至甲○○桃鶯分行之戶頭；「餘款」係指和煌營造工程公司因本件工程取得之款項，扣除之前匯給甲○○之款項後，再扣除上開減項所剩下之部分等語（見本院卷㈢第79頁），可見上開對帳單上之記載，係將其實際所取得之工程款項，扣除和煌營造工程公司因本件工程須繳納之稅金、偉雍AC款、「牌稅」後，按「餘款」悉數匯給「呂老闆」即甲○○，而無任何結清或彼此間如何分得款項之記載，且核其竟扣除與本案結清計算無關之偉雍AC款項目，則果和煌營造工程公司與福昇營造公司間就本案工程確有合作關係，豈有先扣除甲○○之福昇營造公司單方應負債務之款項而計算結清利潤，和煌營造工程公司豈非致受虧損？此與一般合作施工之分帳會計處理常情相違。而細究該對帳單上之記載，所扣除之款項大抵均係被告辛○○所代表之和煌營造工程公司因本案須繳納之稅金，可見被告辛○○所代表之和煌營造工程公司因本案支出之成本，亦僅有因「借名」所生之稅賦費用而已。況該對帳單上記載「減：牌稅35,000」事項，此據證人甲○○於警詢中陳稱：「牌稅」即係和煌營造工程公司轉給福昇營造公司施作所得合理利潤等語（見偵查卷第14頁），可見和煌營造工程公司因本案所得之利潤僅有「牌稅：35,000」，並非被告辛○○所辯之「均分」一情，佐以本件工程之進料、叫料、施工、廠商之聯繫、工程款項之支出等，均係由甲○○之福昇營造公司為之，被告辛○○所代表之和煌營造工程公司既無出資亦未施作，縱被告辛○○身兼本案工程之「勞安人員」、「品管人員」，和煌營造工程公司如何因而與福昇營造公司均分利潤，亦有悖於交易常情。況且，被告辛○○辯稱其與福昇營造公司係合作關係，並非借用名義云云，然卻未見其等彼此間就本件工程施作執行，有何相關契約約定，而被告辛○○雖辯稱「減：牌稅35,000」係拜拜等雜項支出云云，然此與甲○○前開所陳已非相合，且果係屬雜項支出之金額，亦應有足以佐證之相關支出憑證，然卷內卻未見其如何得出上開數額之計算明細；衡以帳目之釐清乃屬重要之事，除須製作者明瞭之外，猶須對方甚至將來查核之會計人員得以清楚知悉，而「牌稅」一詞在客觀文義上如何表示係「拜拜」等費用之支出，顯屬可疑；將其解以「借用公司牌照之費用」一義，反較能令人理解，是被告辛○○上開所辯，實非可採。參以證人甲○○於警詢中復陳稱：係因和煌營造工程公司無力承作始轉由福昇營造公司承作等語（見偵查卷第14頁），核與被告辛○○於審理中所辯偕同甲○○前去投標，係合作關係云云（見本院卷㈢第74頁），亦有矛盾，難認和煌營造工程公司有何投標之真意。
５又卷內雖有證人甲○○提出由和煌營造工程公司開立予甲○○個人之93年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見本院卷㈠第70頁），被告辛○○據而辯稱此即為其與福昇營造公司利潤均分之憑據云云，然據其上之記載，其所得所屬年度為93年1 月至12月，而本件工程期間係91年8 月13日至92年9 月2
日，兩者並不相符，有卷附之內政部營建署驗收報告1 紙在卷可稽（見內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」案資料第138 頁），且被告辛○○與甲○○對帳之日期，據上開對帳單記載之傳真日期為92年2 月12日（見偵查卷第21頁），亦非在93年度，顯見本件所得之實際發生、取得日期均非在93年度，則上開93年度之所得扣繳暨免扣繳憑單，即難認與本案有何關連。況以上開93年度所得扣繳暨免扣繳憑單，乃係以甲○○個人所得方式開立，並非福昇營造公司與和煌營造工程公司合作一情，又觀乎其金額107 萬元究竟如何而得，被告辛○○復迄未能提出相關明細（至本院卷㈠第82頁之明細，乃被告辛○○於查獲後所製作，此經被告辛○○於本院審理時當庭自承明確，見本院卷㈢第80頁，亦非支付107
萬元當時之明細資料），亦難據採為有利被告辛○○之認定。
６辯護人雖以前詞置辯，並提出證人己○○、丙○○於本院審理時證述曾在上開工地現場見過被告辛○○，被告辛○○係系爭工程負責品管之人等語，及在內政部列管計畫施工查核小組工程查核雨水下水道系統建設計畫「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」91年12月19日上午10時簽到表上，載明到場「勞安人員」、「品管人員」係辛○○等情（見本院卷㈠第79頁），然查：依辯護人所提出前開簽到表上記載，「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」之現場工地負責人為福昇營造公司之負責人甲○○，而專任工程人員亦為福昇營造公司之專任工程人員邱裕本（見偵查卷第101 頁、本院卷㈠第79頁），是除「勞安人員」、「品管人員」係記載被告辛○○外，並無何和煌營造工程公司人員到場執行職務之記載，而本件「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」由和煌營造工程公司出名投標，本係因其負責人即被告辛○○有符於招標案所須之勞工安全衛生管理員及工程品管師之資格，此為福昇營造公司所欠缺，則到場參與查核之和煌營造工程公司勞安人員及品管人員，當由被告辛○○簽署，佐以本件工程投標之標單係由甲○○填寫，甲○○並提供押標金，押標金於退還之翌日即轉匯至甲○○之帳戶，而工程施作之進料、叫料、施工、廠商之聯繫等，均係由福昇營造公司為之，工程支出之相關費用均係由福昇營造公司支出，發票亦均係由福昇營造公司收取後，再交予和煌營造工程公司等情，可見實際投標、承作之廠商乃福昇營造公司，已如前述，僅憑被告辛○○到場簽署係本案之品管人員、勞安人員一情，及證人己○○、丙○○固於本院審理時證述曾在上開工地現場見過被告辛○○，被告辛○○為系爭工程負責品管之人等語，亦難據認被告辛○○容許福昇營造公司借名參加投標以取得本件工程施作之犯行，有何合理懷疑之處，是辯護人上開所辯，尚無足採。
７準此，本件標單係由福昇營造公司之代表人甲○○所製作，押標金、履約保證金亦係由甲○○所提供，偕同被告辛○○前去投標及決定投標金額之人，均係甲○○，佐以本件下水道工程採購招標案，要求承攬廠商應依勞工安全衛生法之規定，設置合格之勞工安全衛生管理人員，而福昇營造公司並未設置此種專門技術人員，不符合投標資格，和煌營造工程公司之實際負責人即被告辛○○恰領有勞工安全衛生管理員證書，及本件工程投標當時和煌營造工程公司僅有3 名固定員工（包括實際負責人即被告辛○○在內）且剛復業並無資金，對本件工程亦無出資，而被告辛○○對本件工程押標金多少於審理中表示並不清楚，又本件工程之進料、叫料、施工、廠商聯繫、工程費用之支出等，均係由福昇營造公司為之，被告辛○○從中獲得利潤為「牌稅：35,000」元等情，足認實際上有意思及能力參加「臺北縣三峽鎮F 幹線雨水下水道工程」採購案之投標者，乃甲○○，惟甲○○當時所經營之福昇營造公司並無招標文件所要求依勞工安全衛生法規定設置之合格勞工安全衛生管理人員，始向被告辛○○借用和煌營造工程公司之名義，而被告辛○○亦明知和煌營造工程公司並無投標之意思，竟仍容許甲○○借用和煌營造工程公司名義參加投標，可認屬實。
８綜上所述，本件事證明確，被告辛○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、就被告壬○○、冠鼎營造公司、福昇營造公司所涉犯行（犯罪事實二）部分：
㈠訊據被告壬○○、被告福昇營造公司之代表人甲○○固坦承壬○○為冠鼎營造公司之代表人，而92年11月17日，營建署北二辦工務組所辦理「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」採購招標案，限定投標廠商資格須為甲級營造業，冠鼎營造公司係甲級營造業，而甲○○所經營之福昇營造公司則係乙級營造業，冠鼎營造公司參加上開採購招標案之投標，實際上均由福昇營造公司負責準備投標文件、填寫標單、負責派員投標、備妥押標金等事宜，甲○○並於92年12月2 日，自其於聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之帳戶內提領現金500 萬元，轉兌為同行同面額之支票，供作冠鼎營造公司投標之押標金；因甲○○於92年12月3 日投標當日，另須陪同營建署北工處北區工程組台北工務所主任庚○○及同署政風室課員癸○○，前往桃園縣平鎮市驗收福昇營造公司所承攬之「平鎮市○○路○路面改善工程」案，不克親自前往投標，遂預先填寫如未能得標或廢標請將押標金當場退還之退還押標金申請單，且在該申請單存款行庫欄處，填載聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之福昇營造公司帳戶，及壬○○委託代理出席及使用印章之代理授權書，並指示福昇營造公司品管工程師乙○○製作標單，指派其子呂宗頤持往營建署北二辦工務組投標，嗣冠鼎營造公司以99,000,000元之價格得標，呂宗頤於得標後，立即以電話向甲○○回報，甲○○當場向同車之庚○○、癸○○表示其已標得上開新建工程採購案，並較第2 標少約5 、6
百萬，損失1 部賓士車等語，其後，並指示福昇營造公司品管工程師乙○○，製作上開新建工程之品質管制計劃書及整體施工計劃書，並於整體施工計劃書內之施工管理組織上，載明甲○○任專案經理及工地主任、甲○○妻戊○○任勞安人員、甲○○三姊呂玉華任行政人員、福昇營造公司品管工程師乙○○任品管人員及監工等情，惟均矢口否認有借用他人名義投標及容許他人借用本人名義參加投標之犯行，被告壬○○辯稱：此案係冠鼎營造公司所標取，因當時伊出國，伊始委託甲○○代為前去投標，因甲○○之前有邀伊投資瀝青廠，後來沒有分紅，就轉為買土地，土地沒有賣無法獲利，伊要甲○○退錢，甲○○一直未退而欠伊錢，故本次押標金始由甲○○墊付以償還對伊欠款云云（見本院卷㈠第37頁、卷㈢第82頁）；被告壬○○、冠鼎營造公司之選任辯護人辯稱：冠鼎營造公司與甲○○合作已有數十年，一直以來均係冠鼎營造公司將一部分發包予甲○○施作，兩家係合作關係，且被告壬○○係由甲○○口中得知此投標案件，被告冠鼎營造公司之前從未有標取過公共工程，對於手續較不熟悉，故委由甲○○前去投標也屬正常之事，而甲○○與被告壬○○前因合作投資不成，雙方同意將被告壬○○投資交付之800 萬元轉為借貸關係，因而被告壬○○在此次投標時要求押標金由甲○○提出，不能因此即謂被告冠鼎營造公司借牌予甲○○或福昇營造公司，而呂宗頤亦自承係因為在福昇營造公司上班，開標廠商出席名單上寫得太快，一時忘了而誤載自己是福昇營造公司之代表云云（見本院卷㈠第56、卷㈢第96至100 頁）；被告福昇營造公司之代表人甲○○辯稱：福昇營造公司與冠鼎營造公司係合作關係，福昇營造公司負責土木工程部分，冠鼎營造公司負責主體結構部分，押標金係因伊之前購買鶯歌之土地向壬○○借款800 多萬元，所以伊代為支付押標金500 萬元云云（見偵查卷第12頁）；被告福昇營造公司之辯護人辯稱：雙方係合作關係，由甲○○負責土木工程部分，冠鼎營造公司負責主體結構部分，500 萬元押標金由福昇營造公司支出係因為之前壬○○出資投資甲○○之土地，後來壬○○要退股，甲○○沒有錢還，所以將這筆錢轉為借款，雙方約定押標金500 萬元由甲○○支付，等將來退還後再由壬○○取回；證人庚○○、癸○○證述甲○○稱標到工程乃屬證人臆測之詞云云（見本院卷㈠第60、66頁）。
㈡經查：
１被告壬○○係冠鼎營造公司之代表人；92年11月17日，營建署北二辦工務組辦理「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」採購招標案，採購金額為117,468,492 元，核定底價為105,720,000 元，並限定投標廠商資格須為甲級營造業；甲○○所經營之福昇營造公司係乙級營造業，冠鼎營造公司則係甲級營造業；冠鼎營造公司參加上開新建工程採購招標案之投標，由福昇營造公司負責準備投標文件、填寫標單、負責派員投標、備妥押標金等事宜；甲○○於92年12月2 日，自其於聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之帳戶內提領現金500 萬元，轉兌為同行同面額之支票，供作冠鼎營造公司投標之押標金；因甲○○於92年12月3 日投標當日，另須陪同營建署北工處北區工程組台北工務所主任庚○○及同署政風室課員癸○○，前往桃園縣平鎮市驗收福昇營造公司所承攬之「平鎮市○○路○路面改善工程」案，不克親自前往投標，遂預先填寫如未能得標或廢標請將押標金當場退還之退還押標金申請單，且在該申請單存款行庫欄處，填載聯邦銀行桃鶯分行帳號000000000000號之福昇營造公司帳戶，及壬○○委託代理出席及使用印章之代理授權書，並指示福昇營造公司品管工程師乙○○製作標單之明細表、單價分析表、資源統計表，惟標單上投標廠商則由甲○○填載，而後指派其不知情之子呂宗頤持上開文件前往營建署北二辦工務組投標，因呂宗頤不知其父甲○○係借用冠鼎營造公司名義投標，乃於開標廠商代表出席名單上簽載「福昇營造公司呂宗頤」；嗣由冠鼎營造公司以99,000,000元 之價格，標得上開新建工程採購案；呂宗頤於得標後，立即以電話向甲○○回報，適甲○○搭載庚○○、癸○○，甲○○接獲呂宗頤來電後，當場向同車之庚○○、癸○○表示其已標得上開新建工程採購案，並較第2 標少約5 、6 百萬，損失1 部賓士車等語；甲○○並指示福昇營造公司品管工程師乙○○，製作上開新建工程之品質管制計劃書及整體施工計劃書，並於整體施工計劃書內之施工管理組織上，載明甲○○任專案經理及工地主任、甲○○妻戊○○任勞安人員、甲○○三姊呂玉華任行政人員、福昇營造公司品管工程師乙○○任品管人員及監工等情，業據被告壬○○自承不諱，核與證人即同案被告甲○○、證人呂宗頤於警詢中陳述、證人庚○○、癸○○於警詢中陳述、偵查及本院審理中具結證述、證人乙○○於警詢中陳述及本院審理中具結證述相符（見偵查卷第11至14、39至41、50至52、56至59、168 頁，本院卷㈠第118 至123 、145 至161 頁），並有內政部營建署招標公告、92年12月3 日開標紀錄、內政部營建署工程採購開標廠商代表出席名單、委託代理授權書、營建業管理資訊系統福昇營造公司基本資料、冠鼎營造公司基本資料、整體施工計畫書施工管理組織、內政部營建署工程押標金清單（得標廠商）、聯邦商業銀行桃鶯分行票號UE0000000 號面額500 萬元之支票影本、內政部營建署關於平鎮市○○路○路面改善工程92年12月3 日驗收紀錄、聯邦商業銀行桃鶯分行93年1 月27日90聯桃鶯字第018 號函附之該行票號UE0000000 號面額500 萬元之支票影本及自甲○○於聯邦商業銀行桃鶯分行帳號000000000000號帳戶轉兌上開支票之傳票、交易明細等相關資料、內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」資料、聯邦商業銀行桃鶯分行95年7 月3 日95聯桃鶯字第205 號函附甲○○於聯邦商業銀行桃鶯分行帳號000000000000號帳戶、福昇營造公司於聯邦商業銀行桃鶯分行帳號000000000000號帳戶資料及交易明細等件在卷可稽（見偵查卷第90至94、98至106 、101 、102 頁，本院卷㈠第204 頁及內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附資料，見本院卷㈡第90至94頁），復有內政部建研所標單、整體施工計畫書、品質管制計畫書扣案可證，而堪予認定。
２而據證人庚○○於警詢中陳稱：在甲○○搭載伊前往中壢工務所途中，其子有來電詢其營建署之位置，經其說明伊始知其有參加本署建研所新建工程投標，後來其子來電告以工程得標，但得標價低於第2 標600 萬元左右，其愉悅向伊表示此價錢大約損失1 部賓士轎車，其似乎對標價過低有點遺憾等語（見偵查卷第57頁）；於偵查中具結證稱：伊有聽呂嘉提到得標營建署建研所之工程，比第2 家少5 、6 百萬元，約損失1 部賓士轎車，過去工程皆係甲○○為得標商並非下包等語（見偵查卷第168 頁）；於本院審理中具結證稱：在北機組作警詢筆錄時離事發僅有數月，記得較清楚，伊現在雖不太記得當時甲○○與其子電話交談之內容，但伊記得有聽見標到工程了，甲○○是作工程的，標到係很正常之事等語（見本院卷㈠第118 至123 頁）；證人癸○○於警詢中陳稱：當日伊有聽見甲○○提及標得本署建研所新建工程，但得標價低於第2 標5 、6 百萬元，致其損失了1 部賓士轎車等語（見偵查卷第59頁）；於偵查中具結證稱：伊有聽見甲○○說標得一個工程案，比第2 家少了5 、6 百萬元，損失了1 部賓士轎車等語（見偵查卷第168 頁）；於本院審理時具結證稱：當日甲○○說其標得工程，很開心，其言雖與第2 標差5 、6 百萬元有點損失，但還是很開心，甲○○有明確說係其標得，感覺上其蠻開心，惟尚有5 、6 百萬之差距，有點懊惱等語（見本院卷㈠第145 至149 頁），均明確證稱其等親身聽聞甲○○當時所述，前後一致，且互核相符，被告福昇營造公司之辯護人認屬證人臆測之詞而無證據能力云云，並不可採。而據證人乙○○於警詢中陳稱：福昇營造公司大都接公家機關之營造案件，老闆甲○○曾經拿一份建研所工程之手稿，指示伊將該手稿以電腦繕打並存檔於磁片中，再交予他去投標，得標後，又指示伊製作建研所工程整體施工計畫書及品質管制計畫書，伊知悉建研所之得標廠商係冠鼎營造公司，但伊僅係依照老闆甲○○之指示去執行業務等語（見偵查卷第50至51頁）；於本院審理時具結證稱：伊係福昇營造公司之品管工程師，伊有製作「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」標單之明細表、單價分析表及資源統計表，得標後，伊有製作整體施工計畫書及品管制計畫書，皆係甲○○指示伊製作，資料係伊向冠鼎營造公司索取，每次與營建署接洽皆為伊一人前往，在伊任職期間，除此次之外，未曾替福昇營造公司以外之公司製作整體施工計畫書、品質管制計畫書，關於工程之金額係甲○○交一手稿予伊，手稿上有寫單價等語（見本院卷㈠第149 至159 頁），可見從本件「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程F 幹線雨水下水道工程」標單之製作，乃至工程得標之後續整體施工計畫書、品質管制計畫書之籌備、製作，均係由福昇營造公司之品管工程師乙○○為之，而冠鼎營造公司對於上開得標工程之整體施工計畫、品質管制計畫均無參與，其工程金額猶係甲○○向乙○○所為之指示，亦非係冠鼎營造公司之聯繫告知；甚且，在整體施工計畫書內之施工管理組織上，人員記載甲○○任專案經理及工地主任、甲○○妻戊○○任勞安人員、甲○○三姊呂玉華任行政人員、福昇營造公司品管工程師乙○○任品管人員及監工等情，有卷附施工管理組織在卷可稽（見偵查卷第19頁），完全由福昇營造公司內部化之成員擔任上開得標工程分工之主要人員。被告壬○○雖迨本院言詞辯論終結時改口辯稱乙○○係因本案後來轉到冠鼎營造公司任職云云（見本院卷㈢第84頁），核與證人乙○○上開警詢、審理中一致之證述不符，且被告壬○○復自承並無支付乙○○薪資（同上卷頁），亦與聘僱付酬之常情相悖，是其上開所辯，並不可採。再者，佐以前去投標之人猶係甲○○子呂宗頤，冠鼎營造公司並無指派任何人員前去投標，而押標金亦係甲○○自其於聯邦商業銀行桃鶯分行帳號000000000000號帳戶提領500 萬元，轉兌為同行同額之支票等情，有前述之支票影本及交易明細可按，且卷附載明被告壬○○委託呂宗頤代理出席之授權書，甚且係甲○○所填寫、用印，亦非被告壬○○所為，前往投標之甲○○子呂宗頤猶以為係福昇營造公司投標，而在出席代表名單上簽載「福昇營造公司呂宗頤」。綜觀全情，可見本件實際投標者，乃甲○○所代表之福昇營造公司，而非冠鼎營造公司。
３被告壬○○及其辯護人雖辯稱本件押標金雖係由甲○○提出，然此係因甲○○為清償之前對伊之債務，如未得標仍係由被告壬○○取回云云，惟據被告壬○○自承：上開欠款係因甲○○邀其投資瀝青廠，但瀝青廠沒有分紅，而轉為買土地等語（見本院卷㈢第82頁），則既已購買土地，其投資即轉為土地之不動產，何以又謂甲○○對伊欠款？實難想像。雖被告壬○○經本院質之以此後，改辯稱：係因伊要求甲○○賣土地，伊欲獲利，而甲○○一直未賣，伊始要求甲○○退還金錢云云（同上卷頁），然此既如被告壬○○所稱係甲○○積欠「壬○○」之私人借款，何以又充作「冠鼎營造公司」投標之押標金之公用？其清償對象即非相合。
４辯護人雖又以冠鼎營造公司因本案聘僱邱明椿為工地主任一情，可見冠鼎營造公司確有投標之意願等語置辯，然據證人邱明椿所述，其係於93年7 月間始任職冠鼎營造公司（見本院卷㈠第197 頁），而本案工程得標之日期為92年12月3 日，訂約日期為92年12月17日，通知開工日期為93年4 月20日，而自投標、訂約迄至業主營建署北二辦工務組通知冠鼎營造公司開工之日，未見冠鼎營造公司有何人員參與，被告壬○○猶自承：得標後，伊還在登報徵人，無法提供乙○○施工管理組織之名單等語（見本院卷㈠第159 頁），可見冠鼎營造公司並未有實際承作之準備，其是否有投標之意思，已屬可疑。而迨至冠鼎營造公司於93年5 月14日函知業主營建署北二辦工務組欲終止契約時，及雙方於93年6 月10日召開本工程迄今尚未開工協調會時，邱明椿均尚未至冠鼎營造公司任職，有內政部營建署95年1 月20日營署工務字第0952901309號函附「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」辦理情形一覽表在卷可稽，顯然邱明椿係在上開工程已經開始協調終止契約之程序後，始至冠鼎營造公司任職，是辯護人以冠鼎營造公司僱請邱明椿擔任工地主任，而認冠鼎營造公司投標之初確有投標之真意云云，顯非有據，尚不足採。況觀諸本件「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」迨至終止契約之2 次協調會議紀錄中（即93年6 月10日及同年9 月13日之協調會議），均有福昇營造公司所屬負責本案之品管工程師乙○○到場，有卷附之「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」施工協調會議簽到表2 紙在卷可稽（同上函附資料），可見本件第一期建築新建工程後續之終止契約協調會議，自始均由福昇營造公司所主導、掌控，而冠鼎營造公司既係出名得標之廠商，其派員邱明椿代表前往，本屬常情，尚難據為有利被告冠鼎營造公司之認定。
５準此，本件標單之製作、投標文件之備妥、押標金之準備及提出、實際前往投標，乃至得標後整體工程之施工計畫書籌備製作、品質管制計畫書之製作、施工管理組織上之人員專案經理及工地主任、勞安人員、行政人員、品管人員及監工，均係由福昇營造公司之人員為之；被告壬○○、冠鼎營造公司並未有任何參與，佐以本件投標廠商之資格限定須為甲級營造商，而福昇營造公司乃乙級營造商，不符投標資格，惟被告冠鼎營造公司係甲級營造商，具有投標之資格，且開標當日甲○○甚且向證人庚○○、癸○○表示其已得標等情，另參以被告冠鼎營造公司迄得標後仍未能提出上開工程案件之專案經理及工地主任、勞安人員、行政人員、品管人員及監工名單，被告壬○○猶稱尚在登報徵人中，及本件工程後續善後之2 次協調會議，均由福昇營造公司之人員乙○○到場處理等情，可見本件實際上參加投標者，乃甲○○，惟甲○○當時所經營之福昇營造公司並不具備甲級營造業之投標廠商資格，始向被告壬○○借用冠鼎營造公司名義參與投標，而被告壬○○明知上情，仍同意甲○○借用冠鼎營造公司名義，其犯行可認屬實。
６被告壬○○、甲○○分別為冠鼎營造公司、福昇營造公司之代表人，有前揭營造業管理資訊系統基本資料在卷可稽（見偵查卷第101 、102 頁），被告甲○○、壬○○既因執行職務，分別有借用他人名義投標，及容許他人借用本人名義參加投標之行為，業如前述，則被告福昇營造公司、冠鼎營造公司自應依政府採購法第92條規定，分別科以同法第87條第5 項之罰金。
７綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行生效之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法之比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告辛○○、壬○○行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2
日修正公布，於95年7 月1 日生效，依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，依修正前罰金罰緩提高標準條例第2 條前段規定（已於95年5 月17日配合修正刪除），提高原定數額100 倍後，係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日為其易科罰金之折算標準；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，則依修正後之刑法第41條第1 項前段規定，係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日為其易科罰金之折算標準。比較結果，修正後之規定並無較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告辛○○、壬○○各應一體適用修正前刑法之規定。
四、核被告辛○○、壬○○所為，均係違反政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標罪；被告福昇營造公司之代表人甲○○，因執行業務，借用冠鼎營造公司名義參與投標，被告冠鼎營造公司之代表人壬○○，因執行業務，容許福昇營造公司借用冠鼎營造公司名義參與投標，被告福昇營造公司、冠鼎營造公司均應依同法第92條規定，各科以第87條第5 項之罰金。公訴人雖認被告辛○○、壬○○各與甲○○間就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見本院卷㈠第191 頁），惟政府採購法第87條第5 項前段、後段既已就「借用他人名義投標者」、「容許他人借用本人名義投標者」分別規定處罰之明文，自毋庸就二者論以共同正犯，此部分公訴意旨尚有誤會，應予敘明。爰審酌被告壬○○前無犯罪前科紀錄，被告辛○○前因業務過失致死案件，經本院以84年度交訴字第63號判處有期徒刑6 月，緩刑3 年，於84年5 月1 日確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均堪稱尚可，惟其等與甲○○之犯行已對政府採購制度之公平性產生危害，且皆虛詞否認犯罪之不佳犯後態度等一切情狀，分別量處被告辛○○、壬○○、福昇營造公司、冠鼎營造公司如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告辛○○、壬○○部分諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、公訴意旨略以：被告辛○○、壬○○分別容許甲○○借用和煌營造工程公司、冠鼎營造公司名義參與「臺北縣三峽鎮F
幹線雨水下水道工程」、「內政部建築研究所建築材料實驗群建築第一期建築新建工程」採購招標案之投標，因認被告辛○○、壬○○均另犯政府採購法第87條第3 項罪嫌云云。然查政府採購法第87條第5 款規定已對於借牌投（參）標（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，應不再論以同條第3 項之罪，惟公訴人認被告等此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為被告等此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項、第92條，修正後刑法第2 條第1 項前段，刑法第11條前段，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日刑事第九庭 審判長 法　官 何信慶
法 官 何燕蓉
法 官　蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官　邱飛鳴
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日