臺灣桃園地方法院95年度訴字第1429號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1429號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15582號、第15583號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告己○○與壬○○（由本院另案審理中）均明知位在桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1 、408 －3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7 、409、411 、412 、413 、413 －1 地號等11筆土地分別為丁○○、丙○○、甲○○、李賢諧、乙○○、庚○、辛○○、李賢築、李賢機等人所有，且上開土地業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，欲在上開土地上為經營或使用者，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，不得擅自開挖整地，詎被告與壬○○竟基於意圖為自己不法所有及擅自開發之犯意聯絡，自民國93年12月15日10時許起，由被告及壬○○在上開山坡地僱請他人駕駛怪手開挖排水溝渠、整地通行，致上開山坡地表土裸露、改變地形地貌，嚴重破壞水土保持、水源涵養功能，影響自然生態環境景觀，如遇大雨沖刷，亦將使水土流失，嗣於93年12月21日10時許，為當地民眾發覺並向桃園縣政府檢舉，始知悉上情。因認被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪及水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、程序事項：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。關於證人癸○○、壬○○於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人癸○○、壬○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人癸○○、壬○○之前開證述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人洪正雄於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然證人洪正雄所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證詞乃傳聞證據，仍均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，而被告對於證人洪正雄於警詢中之證述於本院審理中亦表示無意見，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，上開警詢證詞對被告而言，自有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判程序均明確表示，其對於卷附桃園縣桃園地政事務所95年8 月21日桃地登字第0950007300號函、桃園縣政府95年8 月18日府水保字第0950243043號函、95年12月13日府水保字第0950370007號函、本院96年2月1 日勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所96年2 月12日桃地測字第0960002934號函暨土地複丈成果圖、同意書、桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘記錄、土地租賃契約書、委託書各1 份及95年8 月1 日現場會勘照片14幀、96年2 月1 日履勘照片65幀、93年現場照片28幀，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告及檢察官所不爭執，依法得為證據。

四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以：㈠被告之供述。㈡證人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、洪正雄、癸○○於警詢及檢察官訊問時之證述。㈢桃園縣政府94年2 月14日府水保字第0940038198號函暨桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘記錄、土地租賃契約書、委託書、桃園縣山坡地違規使用到府說明紀錄、臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告、桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段分割圖、桃園縣地政事務所桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 地號之土地複丈成果圖、坡地網際網路地理資訊系統列印地圖、空拍照片、土地登記謄本、桃園縣龜山鄉違規使用山坡地查報表、現場照片28張及95年6月6 日9 時12、13分空拍照片為主要依據。

五、被告雖坦承其確有在桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖所示編號L 區上，僱請他人駕駛怪手填平窪地及在山溝作蛇籠之事實，然否認其有竊佔他人土地或致生水土流失之犯行，辯稱：因伊從事營造工作，需要空地放置模板，伊有向壬○○、洪正雄承租位於桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號之土地堆放模板，上開土地在伊承租之前就已經開發過了，土地上之鐵皮屋非伊建造，伊承租時即有，該地壬○○等人之前就已經整過了，伊去只是整理水溝，伊有僱請工人將靠近山坡地的水溝清理乾淨，壬○○有去買網子要作蛇籠，但還沒有施作時桃園縣政府的人員就到現場勘查，伊並沒有造成水土流失的情形，查獲地點上種植橘子樹的地點非伊開發的，因為伊不是地主，並不知道要擬具水土保持計畫書向桃園縣政府申請等語。

六、經查：

㈠座落於桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1 、408 －3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7 、409 、411 、412 、413 、413 －1 地號土地，業經行政院於85年1月13日以台85農01335 號函核定，並經前臺灣省政府於85年3 月6 日以85府農水字第12314 號函公告列為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，有卷附桃園縣政府95年8 月18日府水保字第0950243043號函暨附件臺灣省山坡地範圍地段明細表1 份在卷可稽（見本院卷第25頁至第26頁），是桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1 、408 －3 、408 －4、408 －5 、408 －6 、408 －7 、409 、411 、412 、413 、413 －1 地號土地係經公告為山坡地保育利用條例及土水保持法之「山坡地」之事實，堪以認定。

㈡被告所使用之土地範圍：

⒈公訴意旨雖認被告開發之範圍包括桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1 、408 －3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7 、409 、411 、412 、413 、413 －1 地號等11筆土地，惟為被告所否認，被告辯稱：伊有向壬○○、洪正雄承租上開土地之前半段，其他部分並不是伊開挖，伊有與壬○○簽訂第1 份合約，上面註明作蛇龍的部分是壬○○要負擔的費用，後來被桃園縣政府查獲後，壬○○就說第1 份合約要改成第2 份合約，所以將第1份合約收回，又給伊1 份新的合約等語。據證人壬○○於本院審理時證述：庚○是伊爺爺，辛○○是伊大伯，被告表示係從事營造業，需要土地堆放機具，所以向伊承租土地，伊就將桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411地號土地出租予被告，因為被告是要堆放東西，所以伊有先委託被告進行整地的工作，在被告整地前，伊有先到現場指界，後來伊父親也有到現場指界，土地交付給被告前，該土地上原先有1 個魚池已經被大水沖刷，土都崩落下來，在被告整地的過程中，前2 天伊有到現場看過，有看見被告請1 部怪手，當時怪手所挖掘整地的地點就是伊指界的桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地，至於被查獲地點上其他開挖的地方並不是桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號，其他地點在被告還沒有承租以前，伊父親洪正雄就已經有開發種植橘子樹等語（見本院卷第114 頁至第120 頁），並有租賃契約書1 份附卷可稽（見94年度偵字第15582 號卷第33頁至第39頁），參酌證人壬○○與案外人洪正雄係父子關係，證人壬○○絕無為了偏袒被告而故意誣陷其父親洪正雄，足認證人壬○○於本院審理中所證述之內容應與事實相符，應堪採信，是被告辯稱：其所開發的區域僅限於其所承租之桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地等情，應堪認定。至於案外人洪正雄開發桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1 、408 －3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7 、412 、413 、413 －1 地號土地之行為，卷內並無其他證據足以證明被告對於案外人洪正雄之開發行為，亦具有犯意聯絡及行為分擔，基於罪疑為輕，應對被告作有利之認定，並無法遽以認定被告所開發之區域包含桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1、408 －3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7、412 、413 、413 －1 地號之土地。

⒉另據本院於96年2 月1 日至現場履勘，經被告及證人壬○○至現場指界，被告供述其所開挖之區域是緊鄰鐵皮屋下方開始起算，經本院囑託桃園縣桃園地政事務所測量，該區為桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段411 地號，此有本院勘驗筆錄及桃園縣桃園地政事務所96年2 月12日桃地測字第0960002934號函暨所附土地複丈成果圖各1 份附卷可稽（見本院卷第152 頁至第172 頁、第174 頁至第175 頁），是被告於遭查獲前實際所使用之土地應為桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段411 號地號（即桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖上所示之L 區），應堪認定。

㈢被告之開發行為是否違反刑法第320 條第2 項、水土保持法第32條第1 項或山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定：

⒈按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用」、「違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項分別定有明文。次按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦有竊佔罪性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰，最高法院分別著有92年台上字第692 號、87年台上字第702 號、86年台上字第6221號判決可資參照。另按「水土保持法第32條第1 項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要」，最高法院著有93年度台上字第455 號判決可資參照。

⒉桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號之土地，雖屬訴外人庚○及辛○○所共有，此有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第35頁至第38頁），惟據證人洪正雄於警詢中證述：桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號之土地是伊購買的，當初是以伊父親庚○及伊大哥辛○○之名義登記，伊有同意壬○○使用上開土地等語（見94年度偵字第15582 號卷第28頁），核與證人辛○○於本院審理時證述：庚○是伊父親，洪正雄是伊弟弟，壬○○是伊姪子，桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號伊父親原有二分之一的持份，後來洪正雄購買另外二分之一的持份登記給伊，因為洪正雄沒有自耕農身分，所以登記在伊名下，該2 筆土地平常都是由洪正雄負責管理，因為土地是洪正雄買的，所以伊沒有拘束洪正雄要如何使用土地，洪正雄可以自由決定要出租予他人等語相符（見本院卷201 頁至第203 頁），並有同意書1 份附卷可稽（見94年度偵字第15582 號卷第30頁），是案外人洪正雄係桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地之實際共有人，且又兼管理人等情，應堪認定。

⒊證人壬○○於本院審理時證述：伊有將桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地出租予被告，一開始是伊與被告簽立租賃契約，後來案發後，檢察官說會有偽造文書的問題，才由伊回去與伊大伯辛○○商量，才又補簽1 份租賃契約書，租賃契約書上的日期是倒填回去，在被告整地之前伊有跟被告說範圍，頭先是伊與被告到現場，後來是伊父親洪正雄與被告說的，指界的範圍限於桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地，而被告整地的範圍也限於上開2 個地號等語（見本院卷第117頁至第118 頁），並有土地租賃契約書1 份附卷可稽（見94年度偵字第15582 號號卷第33頁至第38頁），是證人壬○○係經由其父洪正雄之授權將桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號之土地出租予被告，而被告係基於與證人壬○○之租賃關係而使用桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地，則被告於上開土地上所為之開發、使用即非竊佔他人土地。

⒋被告於本院審理時另辯稱：該地在伊承租之前已經整過了，上面還有蓋鐵皮屋，地只有小凹凸，所以伊才說要整理一下，旁邊有1 條小溪，伊有向壬○○說要作防護措施，材料也是壬○○買的，工人雖是由伊雇用，但是約定由壬○○出錢，伊只有將地弄平一點，將小溪中的泥沙清除乾淨可以排水，並無造成任何水土流失之情形等語。經查：

⑴據證人壬○○於本院審理時證述：被告向伊承租該地的租金每月為新台幣5 萬元，雙方約定被告整地好後才開始計算租金，因為伊還要扣除整地的費用，伊與被告所訂立的第1 份租約上有註明要作蛇網，因為旁邊有1 條小溪，要作隔離，不然會有淹水的危險，該小溪平常沒有水，只有下雨天時才會有水，在被告整地的過程中有將小溪的部分留起來等語（見本院卷第120 頁至第122頁），是被告施作的工作內容僅為將窪地填平及清理小溪等情，應堪認定；再者，據證人癸○○於本院審理時證述：伊是桃園縣政府水務局水土保持課的約雇人員，93年12月21日伊有到現場勘查，現場是一個狹長的地形，去看時有很大片的地被整平，於95年8 月1 日有再到現場去會勘，現場大部分的型態還是一樣，只有長草，在北面被挖過的地方有用鋼板圍起來，其他的地方就雜草叢生，本案自93年12月21日案發後至95年8 月1 日再次到現場會勘止，這段時間桃園縣政府並無受理到附近居民報案因為本案的違法開發山坡地而造成水土流失的情形等語（見本院卷第123 頁至第126 頁），另據本院函詢桃園縣政府關於桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段408 －1、408－3 、408 －4 、408 －5 、408 －6 、408 －7 、409 、411 、412 、413 、413 －1 地號土地自93年迄今有無實際發生水土流失或毀損水土保持設備之情事，桃園縣政府亦回函表示該上開土地尚無實際發生水土流失之情事，惟上開土地土石裸露，倘遇豪大雨有造成沖刷流失下游之虞等公共危險，此有桃園縣政府95年12月13日府水保字第0950370007號函附卷可稽（見本院卷第105 頁至第110 頁）；此外，本院於96年2月1 日至現場履勘，被告所指界開發位置之左側山坡無崩塌痕跡，右側緊鄰野溪的山坡雖有1 小塊崩塌痕跡，但依崩塌位置應是自然崩塌，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第153 頁），是被告所開發之土地，自93年12月21日遭桃園縣政府查獲迄今並無實際發生水土流失之情事，應堪認定。

⑵至本院至現場履勘時，雖發現由山下往山上方向之右側山坡地，有部分地有崩塌、樹木倒下，坍搨之石塊及樹木落在野溪上，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第152 頁背面、第164 頁），惟上開區域係證人壬○○所證述其父親洪正雄所開發之區域（即桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖上粉紅螢光筆區域），且如上所述，卷內並無其他證據足以證明案外人洪正雄就此區域的開發，與被告具有犯意聯絡及行為分擔，就此區域之水土流失，應與被告無涉，附此敘明。

⒌小結：本件被告係基於與證人壬○○之租賃契約，使用桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 、411 地號土地，被告並無竊佔他人土地之情事，且被告使用上開土地，並無因此而造成水土流失之情事，依上開法條及判決意旨所示，被告並無違反水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項及刑法第320 條第2 項之竊佔罪之規定。

㈣被告之開發行為是否違反水土保持法第33條第3 項或山坡地保育利用條例第35條第3 項之規定：

⒈按「有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰︰依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。違反第25條第1項規定，未在期限內改正者。…第1 項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」、「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。…第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，水土保持法第33條第1 項、第3 項、山坡地保育利用條例第35條第1 項、第3 項分別定有明文。另按「水土保持法第33條第3 項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要」，最高法院亦著有93年度台上字第455 號判決可資參照。

⒉被告使用桃園縣龜山鄉○○○段陳厝坑小段409 地號之土地，自93年12月21日遭查獲迄今，該地並無發現有水土流失之情事，依上開法條及判決意旨所示，水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項所規範之要件，亦需以實際發生水土流失之結果為必要，是被告就本件所為之開發行為並無違反水土保持法第33條第3 項、山坡地保育利用條例第35條第3 項之規定。

七、按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告始終否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他任何積極證據，足認被告有竊佔他人土地或擅自使用、開發土地致生水土流失之犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。