臺灣桃園地方法院95年度簡上字第563號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 13 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第563號上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國95年10月20日94年度桃簡字第1853號刑事簡易判決，提起上訴（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3448號），本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
仿冒之「五行湯」鋁箔包裝成品柒佰壹拾包、「五行湯」外盒計壹佰肆拾伍個（含小盒叁拾包裝壹佰零肆個、大盒玖拾包裝肆拾壹個）、「五行青菜湯」目錄壹萬壹仟柒佰張、「五行青菜湯」廣告單壹佰肆拾伍份、「五行青菜湯」出貨單拾伍張、「五行湯」空盒伍個均沒收。
事 實
一、乙○○係設址於桃園縣桃園市○○路1221號18樓（聲請簡易判決處刑書誤載為1 樓）五行國際企業有限公司（下稱五行國際公司）之負責人，其配偶李漢陽（所犯違反商標法部分，業經本院以94年度易字第438 號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院駁回上訴而確定）則為實際負責人。緣設址於桃園縣桃園市○○路○ 段211 號之捷美利國際企業有限公司
（下稱捷美利公司）因研發有機食品五行青菜湯而榮獲金牌獎，捷美利公司之負責人吳德勝乃於民國88年3 月10日委託聯宇專利商標事務所簡誠為代理人，並於88年3 月12日送件代為就「五行青菜湯及圖」之商標申請指定使用於修正前商標法施行細則第49條附表第29類商品（下稱第29類商品）中之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等商品上，嗣李漢揚於89年9 月間因與捷美利公司負責人吳德勝簽立總代理合約書而成為捷美利公司生產製造之前揭五行青菜湯及相關產品之臺灣地區總代理，並自89年9 月20日起負責代理承銷捷美利公司生產之五行青菜湯及相關產品，其後為經銷捷美利公司生產之上開產品，遂與乙○○於89年10月27日成立五行國際公司，其2 人並以五行國際公司名義委由聯宇專利商標事務所之簡誠於89年10月25日送件就「救命湯」、「五行不老神湯」及「不老神湯」等商標申請指定使用於修正前商標法施行細則第49條附表第32類商品（下稱第32類商品）中之綜合植物茶包商品上，直至90年10月16日李漢揚遊說吳德勝以捷美利公司名義，另邀約立石和國際股份有限公司負責人巫宗達投資五行國際公司，而於合夥期間之90年11月16日，捷美利公司因註冊而取得第00000000號「五行青菜湯」及圖之商標專用權（惟圖樣中之青菜湯不在專用之內），專用期限自90年11月16日起至100 年11月15日止，指定使用於第29類商品中之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等商品上，乙○○、李漢揚因與吳德勝合夥之關係，就捷美利公司取得前開第00000000號商標專用權亦知之甚明。迄因合夥期間，乙○○、李漢陽積欠捷美利公司貨款且未分配合夥利潤予捷美利公司，捷美利公司因而於90年12月25日終止與五行國際公司之合夥關係。詎乙○○、李漢揚均明知「五行青菜湯」商標及圖案（惟圖樣中之青菜湯不在專用之內）係捷美利公司向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記，並經核准而取得商標權之商標（商標註冊號數：00000000號，專用期間自90年11月16日起至100 年11月15日止），獲准使用於第29類蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等商品上，未得上開商標權人同意，不得於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，2 人竟意圖欺騙他人，基於共同之概括犯意聯絡，先自91年1 月27日起委託不知情之佳思廣告有限公司（下稱佳思廣告公司）印製與捷美利公司上開第00000000號註冊商標圖樣近似之「五行青菜湯」、「五行湯」等字樣之商標彩色大、小外盒、鋁箔包成品、空盒及所提供於服務使用之目錄、廣告單、出貨單上，俾日後將上開物品使用及提供服務於自行製造之第29類蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等同一商品上，復為掩飾渠等犯行，並於91年3 月7 日就其委託佳思廣告公司所印製與捷美利公司上開第00000000號註冊商標相近似之「五行湯」字樣相同之商標申請指定使用於第32類商品中之啤酒類商品上，以利取得「五行湯」字樣之商標後移用於蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等第29類商品上時，得以五行國際公司亦取得「五行湯」字樣之商標作為正當理由為辯詞，後因捷美利公司於五行國際公司商品網站上得悉五行國際公司擬出售「五行青菜湯」、「五行湯」為名之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等第29類商品，乃於91年9 月3 日委由聯宇專利商標事務所簡誠寄發存證信函予乙○○向其告知捷美利公司就「五行青菜湯」、「五行湯」擁有商標專用權，而乙○○、李漢揚2 人於收受前揭存證信函後，復於91年10月22日以五行國際公司名義回覆聯宇專利商標事務所簡誠表示五行國際公司為免產品使用之商標發生混淆，擬將產品商標更換，其後捷美利公司再於91年11月5 日委託甲○○律師發函予乙○○請其就更換商標之期限於7 日內涵覆，李漢揚、乙○○2 人亦於收受後之91年11月11日函覆捷美利公司表達五行國際公司生產之產品上從未使用捷美利公司之商標，然五行國際公司就「五行湯」字樣之商標於92年4 月1 日向經濟部智慧財產局申請註冊取得第00000000號商標專用權，指定使用於啤酒類之第32類商品後，連續在桃園縣蘆竹鄉○○村○○街48之15號亦由乙○○擔任負責人之鴻運國際企業有限公司內，以先前委託佳思廣告公司印製之「五行青菜湯」、「五行湯」等字樣之前開商標彩色大、小外盒、鋁箔包成品、空盒及目錄、廣告單、出貨單等提供服務於其自行生產之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等第29類商品上，2 人即以此方式，在同一商品即第29類之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯上，使用近似於他人註冊商標之圖樣，致與真品在消費市場產生混淆，除在鴻運國際企業有限公司及五行國際公司內販賣外，部分商品自92年4 月17日起，在桃園縣新屋鄉○○○路○ 段155 號黃德桂（另案由臺灣桃園地方
法院檢察署檢察官於94年1 月23日以93年度偵字第17015 號案件為不起訴處分）所開設之「長祥教育農園」陳列，並對外以大盒（90包裝）每盒新臺幣2000元、小盒（30包裝）每盒900 元之價格販售，另部分商品則自92年6 月6 日起販售予設在臺北市○○區○○街236 號5 樓由不知情之莊吉男所經營之「春雨養生園」後，再銷售予不特定消費者。嗣分別於：（一）捷美利公司負責人吳德勝因於92年6 月6 日，在「春雨養生園」購得上開使用其近似註冊商標之仿冒商品1
箱、於92年6 月23日在五行國際公司內購得使用近似其註冊商標之商品4 箱，乃於92年6 月30日具狀提出告訴，並經警持本院搜索票於92年7 月2 日下午14時10分許，各前往鴻運國際企業有限公司、五行國際公司搜索，於鴻運國際企業有限公司內查得印有使用近似註冊商標商品「五行湯」鋁箔包裝成品710 包、印有「五行湯」之外盒計132 個（小盒即30包裝98個、大盒即90包裝34個）、「五行青菜湯」目錄11700 張（其中「五行湯」成品僅扣案2 包、「五行湯」外盒僅各取小盒及大盒1 個扣案、「五行青菜湯」目錄僅取樣1 張扣案，即93年度核退偵字第74號卷第85頁，93年度保管字第320 號，餘均交付捷美利公司人員陳冠文具狀保管），於五行國際公司內起獲印有「五行青菜湯」之廣告單145 份、印有「五行青菜湯」之出貨單15張、「五行湯」空盒5 個、「五行茶」外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1 個（均未扣案，其中出貨單樣式如93年度核退偵字第74號卷第3 頁所示，廣告單樣式如93年度核退偵字第74號卷第99頁至第100 頁所示，出貨單及廣告單上均印有「五行青菜湯」）。（二）捷美利公司負責人吳德勝因上網發現「長祥教育農園」之網頁上對外販賣健康食品「五行青菜湯」，乃於93年10月17日上午11時30分許，前往「長祥教育農園」查看，發現上開使用近似其註冊商標之仿冒商品於架上販賣，遂前往桃園縣政府警察局楊梅分局頂埔派出所報案後，會同警方於同日中午12時許，在「長祥教育農園」內扣得使用近似其註冊商標商品「五行湯」大盒裝6 個、小盒裝7 個。
二、案經被害人捷美利公司訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭事實，迭據被告乙○○供稱不諱（詳93年度偵字第17015 號卷93年12月27日偵訊筆錄、94年度桃簡字第320 號卷94年4 月11日訊問筆錄），核與捷美利公司代表人吳德勝（詳93年度偵字第17015 號卷93年10月17日警詢筆錄、同卷93年11月30日偵訊筆錄）及告訴代理人甲○○律師（詳93年度核退偵字第74號卷92年12月27日警詢筆錄、同卷第23頁至第23頁背面92年6 月30日警詢筆錄、同卷第94頁至第96頁93年4
月29日偵訊筆錄、同卷第150 頁至第151 頁93年9 月16日偵訊筆錄、同卷第186 頁93年10月28日偵訊筆錄、93年度偵字第17015 號卷93年11月30日偵訊筆錄、同卷93年12月14日偵訊筆錄及94年度桃簡字第320 號卷94年2 月21日、94年3 月28日、94年4 月11日訊問筆錄及94年度易字第438 號卷94年4 月25日準備程式筆錄、94年5 月2 日簡式審判筆錄）之指述及證人李漢揚（詳94年度桃簡字第320 號卷94年2 月21日、94年3 月14日、94年3 月28日、94年4 月11日訊問筆錄及94年度易字第438 號卷94年4 月25日準備程式筆錄、94年5
月2 日簡式審判筆錄）、莊吉男（詳93年度核退偵字第74號卷第5 頁至第5 頁背面93年1 月2 日警詢筆錄及94年度桃簡字第320 號卷94年3 月28日訊問筆錄）、黃德桂（詳93年度偵字第17015 號卷93年10月17日警詢筆錄、同卷93年11月16日偵訊筆錄、同卷93年11月30日偵訊筆錄、同卷93年12月14日偵訊筆錄、同卷93年12月27日偵訊筆錄及94年度桃簡字第320 號卷94年3 月28日訊問筆錄）、簡誠（詳93年度核退偵字第74號卷第206 頁至第207 頁93年11月16日偵訊筆錄、94年度桃簡字第320 號卷94年3 月28日訊問筆錄）、余信達（詳93年度核退偵字第74號卷第127 頁93年8 月12日偵訊筆錄）、黃秀菊（詳93年度核退偵字第74號卷第140 頁至第141
頁93年9 月16日偵訊筆錄）、陳怡蓉（詳93年度核退偵字第74號卷第141 頁至第142 頁93年9 月16日偵訊筆錄）、謝君玄（詳93年度核退偵字第74號卷第149 頁93年9 月16日偵訊筆錄）、黃范世珍（詳93年度偵字第17015 號卷93年11月30日偵訊筆錄）、林秀珠（詳93年度偵字第17015 號卷93年12月14日偵訊筆錄）之證述情節大致相符，並有「五行青菜湯」（五行國際公司）出貨單（詳93年度核退偵字第74號卷第3 頁，上載客戶係陳心儀，品名載五行湯系列，第3 代認證純有機青菜湯及第1 代純有機青菜湯，92年6 月20日收訖）、五行國際公司統一發票（詳93年度核退偵字第74號卷第4
頁，買受人係陳心儀品名青菜湯，92年6 月23日購買）、92年6 月6 日估價單（詳93年度核退偵字第74號卷第6 頁，載「五行湯」1 箱，「春雨養生園」購買）、「春雨養生園」名片2 張（詳93年度核退偵字第74號卷第7 頁，載經營者林靜枝及莊吉男）、本院搜索票（詳93年度核退偵字第74號卷第10頁，92年7 月2 日發予前往桃園縣蘆竹鄉○○街48之15號鴻運國際企業有限公司）、桃園縣政府警察局刑警隊搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表、保管條（詳93年度核退偵字第74號卷第11頁至第13頁，92年7 月2 日14時10分至15時45分在鴻運國際企業有限公司桃園縣蘆竹鄉○○街48之15號搜索，扣得仿冒「五行湯」成品710 包、「五行湯」外盒30入98個、90入34個，計132 個、「五行青菜湯」目錄11700
張，並註：「五行湯」成品取樣2 包，另「五行湯」外盒30入、90入及「五行青菜湯」目錄各取樣1 個，餘交由陳冠文具狀保管）、本院搜索票（詳93年度核退偵字第74號卷第15頁，92年7 月2 日准予前往五行國際公司桃園縣桃園市○○路1221號18樓執行搜索）、桃園縣政府警察局刑警隊搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表、保管條（詳93年度核退偵字第74號卷第16頁至第17頁，載92年7 月2 日14時10分至16時在五行國際公司桃園縣桃園市○○路1221號18樓搜索，扣得「五行青菜湯」廣告單145 份、出貨單15張、「五行湯」外盒5 個、「五行茶」外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」外盒1
個）、五行國際公司91年10月22日寄予聯宇專利商標事務所存證信函（詳93年度核退偵字第74號卷第20頁，載本公司經評估後，為免產品使用之商標有混淆，致使他公司藉題發揮，已將商標更換）、五行國際公司91年11月11日寄予甲○○律師存證信函（詳93年度核退偵字第74號卷第21頁，載覆臺端91年11月5 日存證信函，本公司產品之包裝及容器外觀均有別於捷美利公司，特此聲明）、捷美利公司桃園縣政府營利事業登記證（詳93年度核退偵字第74號卷第25頁，載負責人係吳德勝）、捷美利公司負責人吳德勝92年6 月30日刑事告訴暨聲請狀（詳93年度核退偵字第74號卷第26頁至第30頁）、「五行青菜湯及圖」商標註冊證、「五行青菜湯POWER
及圖」商標註冊證（詳93年度核退偵字第74號卷第32頁至第33頁）、捷美利公司負責人吳德勝與李漢揚簽立之總代理合約書（詳93年度核退偵字第74號卷第34頁至第35頁，載自89年9 月20日起經銷）、合夥契約書（詳93年度核退偵字第74號卷第36頁至第38頁，載90年10月16日由吳德勝之捷美利公司與巫勝恆之立石和國際股份有限公司、李漢揚之五行國際公司簽立合夥契約）、捷美利公司委託聯宇專利商標事務所簡誠於91年9 月8 日發存證信函予五行國際公司、甲○○律師91年11月5 日繕發予五行國際公司及鴻運國際企業有限公司之存證信函2 封（詳93年度核退偵字第74號卷第39頁至第46頁）、五行國際公司「五行湯」廣告單（詳93年度核退偵字第74號卷第53頁至第55頁）、五行國際公司及鴻運國際企業有限公司查詢資料（詳93年度核退偵字第74號卷第56頁至第59頁，載負責人均被告乙○○）、「五行青菜湯」五行國際公司出貨單15張（詳93年度核退偵字第74號卷第60頁至第74頁，載不老神湯及五行湯系列（第3 代認證純有機青菜湯、第1 代純有機青菜湯、純有機薏仁糙米茶），出貨日期分別為92年5 月23日、21日、21日、20日、15日、13日、12日、2 日，92年6 月26日、20日、30日、30日、23日、12日、2 日出貨）、「五行湯」外盒、「五行湯」裝箱、「五行青菜湯」、「五行湯」、五行國際公司及生活資訊館入口照片（詳93年度核退偵字第74號卷第54頁至第83頁）、五行國際公司之「五行青菜湯」廣告單（詳93年度核退偵字第74號卷第99頁至第100 頁，上載「五行青菜湯」、行家喝的「五行湯」、「五行青菜湯」）、聯宇專利商標事務所聯宇智慧財產權研究中心商標代理報告3 份（詳93年度核退偵字第74號卷第101 頁至第114 頁，上附有一、商標專用權申請人乙○○，商標註冊請書救命湯，由被告乙○○89年11月8 日委任簡誠。二、商標專用權申請人被告乙○○，商標註冊請書不老神湯，商標服務標章委任書由被告乙○○89年11月8 日委任簡誠。三、商標專用權申請人被告乙○○，商標註冊請書五行不老神湯，商標服務標章委任書由被告乙○○89年11月8 日委任簡誠）、證人李漢揚提出之檢索資料（詳93年度核退偵字第74號卷第154 頁）、聖島國際專利商標聯合事務所予五行國際公司李漢揚函（詳93年度核退偵字第74號卷第155 頁）、「救命湯」及「五行不老神湯」、「不老神湯」、「濟世天然再生五行」及「五色」中華民國商標註冊證發予五行國際公司（詳93年度核退偵字第74號卷第156 頁至第158 頁，時間自92年4 月1 日起至102 年3 月31日止，使用於第32類商品）、謝名玄提出之資料（詳93年度核退偵字第74號卷第162 頁至第163 頁，有關「青菜五行錠」、「不老神湯」、「五行不老神湯」均由五行國際公司申請商標，使用於第32類商品）、經濟部智慧財產局93年10月4 日（93）智商0924字第098380444780號函（詳93年度核退偵字第74號卷第166 頁以下，載檢送註冊第971965號、0000000 號商標申請案全案影本，其中註冊971965號商標於90年10月12日由世華企業有限公司申請異議，該局於91年4 月30日作出不成立處分，異議人未提起訴願。後附一、「五行青菜湯」係捷美利公司註冊。二、捷美利公司經濟部公司執照。三、捷美利公司吳德勝具結書。四、捷美利公司吳德勝委任簡誠之商標委任書。五、「五行青菜湯」之商標及圖案。六、聯宇專利商標事務所商標請函予經濟部智慧財產局更正第00000000號捷美利公司標章及第00000000號「五行青菜湯及圖POWER 」第29項商標註冊申請案之商品指定類別及名稱事宜。七、聯宇專利商標事務所商標申請函予經濟部智慧財產局有關00000000號「五行青菜湯圖POWER 」第32類商標註冊申請案事宜。八、經濟部智慧財產局核駁理由先行通知書89年5 月17日（89）慧商0292字第890035576 號函予捷美利公司。八、審定公告前變更申請書。九、商標委任書。十、89年5 月30日由捷美利公司吳德勝具結註冊第00000000號商標及服務標章變更所蓋用印章確其本人所有。十一、經濟部智慧財產局核駁理由先行通知書90年3 月27日（90）慧商0530字第900025580 號函予捷美利公司，主旨為「五行青菜湯及圖POWER 」商標圖樣上之中外文青菜湯不在專用之列。十二、捷美利公司吳德勝商標申請書2 張。十三、商標圖樣浮貼處「五行青菜湯」。十四、經濟部智慧財產局90年7 月25日（90）智商0530字第903042556 號商標核准審定書，予捷美利公司，申請案號00000000號商標名稱五行青菜湯及圖（本件圖樣中之「青菜湯」不在專用之列）業經審定，准予審定公告。十五、經濟部智慧財產局送達證書，90年10月29日送達。十六、經濟部智慧財產局91年7 月16日（91）智商0093字第916039145 號函稿，檢發第00000000號商標註冊證1 紙，即「五行青菜湯」中華民國商標註冊證，號數為00000000號。十七、商標申請書及商標圖樣浮貼處，即「五行青菜湯」。十八、經濟部智慧財產局聯合商標91年8 月12日（91）智商10292
字第913039891 號核准審定書，有關五行青菜湯POWER 商標及圖案（圖內之青菜湯不在專用）准予審定公告。十九、經濟部智慧財產局92年1 月1 日（92）智商10093 字第9276017310號檢發第00000000號商標註冊證1 紙。二十、「五行青菜湯」POWER 及圖中華民國商標註冊證，號數係00000000號）、五行國際公司委由佳思廣告公司印製印刷品1 批之統一發票（詳93年度核退偵字第74號卷第189 頁，載日期為91年1 月27日，金額539070元）、佳思廣告公司予五行國際公司請款單（詳93年度核退偵字第74號卷第190 頁，載計539070元）、91年3 月20日轉帳傳票（詳93年度核退偵字第74號卷第191 頁，載應付費用佳思539070元）、予佳思廣告公司之6 張支票（詳93年度核退偵字第74號卷第192 頁至第193 頁）、91年5 月30日轉帳傳票（詳93年度核退偵字第74號卷第194 頁，載應付票據部分金額467067元）、財政部臺灣北區國稅局桃園縣分局93年11月1 日北區國稅桃縣三字第0931030189號函（詳93年度核退偵字第74號卷第199 頁至第203 頁，載檢送五行國際公司於91年至92年取得佳思廣告公司發票資料，計91年6 月、10月金額為100000元及36000 元）、簡誠所提捷美利公司中華民國商標庫（詳93年度核退偵字第74號卷第210 頁至第225 頁，含「五行青菜湯」、「五行」、「五行健康推廣中心」、「救命湯」、「立石和」等）、商標檢索資料「五行」及「五行青菜湯」屬捷美利公司擁有專用權（詳93年度核退偵字第74號卷第230 頁至第231 頁）、五行國際公司出品之「五行湯」外包裝（詳93年度核退偵字第74號卷第232 頁，載有效期限為92年4 月11日止，保存期為1 年）、雅虎奇摩搜尋「五行青菜湯」網頁（詳93年度核退偵字第74號卷第233 頁）、日盛國際商業銀行北桃園分行93年11月2 日日盛銀北桃園字第930320號函（詳93年度核退偵字第74號卷第240 頁至第242 頁，載檢送五行國際公司於91年至92年支付佳思公司支票6 張，即前述6 張）、楊梅分局埔頂派出所偵辦黃德桂違反著作標法扣案物（詳93年度偵字第17015 號卷第6 頁，載扣得「五行湯」大盒裝6 盒、小盒裝7 盒）、93年10月17日12時在桃園縣新屋鄉○○○路○段155 號「長祥教育農園」拍攝照片8 張（詳93年度偵字第17015 號卷第19頁至第22頁，含外觀及扣案「五行湯」）、「長祥教育農園」傳單（詳93年度偵字第17015 號卷第36頁）、五行國際公司「五行青菜湯」92年5 月20日出貨單（詳93年度偵字第17015 號卷第44頁至第45頁）、「長祥教育農園」網站資料（詳93年度偵字第17015 號卷第46頁至第51頁，載推薦商品「五行青菜湯」、「有機五行青菜湯」、「五行湯」，可線上訂貨，價格分會員價及非會員價等）、「長祥教育農園」網站販賣資料（詳93年度偵字第17015 號卷第52頁至53頁）、「常豐有機農業有限公司」之公司資料查詢（詳93年度偵字第17015 號卷第69頁至第71頁，載負責人林秀珠，設址桃園縣新屋鄉○○路215 號）、「長祥教育農園」販賣「五行青菜湯」網頁資料（詳93年度偵字第17015 號卷第63頁至第68頁、第77頁至第78頁）、經濟部93年8 月2
日經授中字第09332508880 號函予鴻運國際企業有限公司（詳93年度偵字第17015 號卷第94頁，載93年7 月30日申請解散登記，准予登記）、照片多張及報導（詳93年度偵字第17015 號卷第89頁至第159 頁，含鴻運國際企業有限公司、「五行湯」外殼、捷美利公司傳單等）、全國資料庫尋找索引─董監事（經理人）資料查詢（詳93年度偵字第17015 號卷第160 頁至第165 頁，載常豐有機農業有限公司負責人係林秀珠、五行國際公司司負責人係被告乙○○。被告乙○○另為美邦綠世界股份有限公司、捷宇有限公司、五行國際公司、高泰鼎建設股份有限公司之董事長，長聖廣告事業有限公司股東及高泰鼎建設股份有限公司之監察人）等附卷可稽，復有於事實欄一（一）所示于鴻運國際企業有限公司內扣得印有使用近似註冊商標商品「五行湯」成品2 包、印有「五行湯」之大盒及小盒外盒各1 個、「五行青菜湯」目錄1 張扣案可資佐證（詳93年度核退偵字第74號卷第85頁，93年度保管字第320 號），而前開查獲交付捷美利公司保管之其餘「五行湯」成品708 包、印有「五行湯」之外盒計140 個（即小盒包裝97個、大盒包裝33個）、「五行青菜湯」目錄
11699 張，及本院94年度易字第438 號卷所附94年度蒞字第4848號補充理由書所附拍攝查獲物之照片3 本，均發現其上均印製有「五行湯」或「五行青菜湯」字樣等情，並有本院94年度易字第438 號卷94年5 月16日簡式審判筆錄、上開補充理由書及所附相片可資佐證，綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2 條第2 項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3 條之1 第2 項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
（一）與罪、刑有關且須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
1、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。
2、修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條刪除，亦採1 罪1 罰之原則。
3、修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10 倍 ，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
4、準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，就被告而言，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。（二）毋須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
1、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
2、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
3、刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年7 月26日至94年1 月7 日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍。而依95年6 月14日修正公布、同年7 月1
日施行之中華民國刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。惟刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條之1 規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第16號參照）。
三、查被告乙○○最末利用「長祥教育農園」之黃德桂對外販售「五行湯」、「五行青菜湯」仿冒商品之犯行，係於93年10月17日，詳如前述，已為商標法92年11月28日生效後，是核被告乙○○所為，係犯商標法第81條第3 款未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。至被告乙○○未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標後，雖復行販賣該仿冒商標商品，惟其未經許可使用該商標並販賣仿冒商品之行為，均係為侵害捷美利公司商標專用權而次第行之之階段行為，僅侵害單一法益，而被告於同一商品使用近似商標之行為，已使捷美利公司之商標有招致混淆誤認之風險，其後販賣該仿冒商品之行為，僅係促使消費者混淆誤認之情狀加速實現，是被告販賣仿冒商品之低度行為，應為高度之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之行為所吸收，不另論罪。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告乙○○所為，係犯修正後之商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌，惟查告訴人捷美利公司所取得之第00000000號「五行青菜湯」及圖之商標專用權（惟圖樣中之青菜湯不在專用之內），其商標及圖樣詳如93年度核退偵字第74號卷第32頁，而被告乙○○使用之商標係「五行湯」或「五行青菜湯」之字樣詳如93年度核退偵字第74號卷第156 頁及同卷第3 頁所示，2 者並非完全相同而係近似，被告乙○○顯係意圖欺騙他人而於同一商品，使用近似於告訴人公司之註冊商標，在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞，於主觀上亦有使人誤認係告訴人公司產品而有欺騙他人之意圖，是核被告乙○○所為，係該當於商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，是檢察官聲請簡易判決處刑意旨所引法條尚有未洽，然檢察官聲請簡易判決起訴之犯罪事實既與本院判決所認定之事實2
者之基本社會事實同一，爰予依法變更起訴法條。被告乙○○與另案審理之成年人李漢揚間，就上開犯行間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○委由不知情之佳思廣告公司印製有仿冒商標鋁箔包裝、外盒、說明書、廣告單、出貨單、空盒部分，及利用不知情之成年人黃德桂、莊吉男對外販售前開仿冒商品，均為間接正犯。又被告乙○○先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日立法三讀通過，並於96年7 月16日施行，本件被告上開犯行係在96年4 月24日以前所犯，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所規範之罪，自得予以減刑，原審判決時未及審酌於此，適用法律尚有未洽，被告上訴意旨空言泛指原審判決認事用法不當，雖無可取，然原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，暨其品性、智識程度、犯罪之手段、目的及所出貨之數量以牟取不法之報酬、侵害告訴人捷美利公司之利益甚鉅且迄未與告訴人公司和解，兼衡其所參與公司業務之程度及其承坦犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。次查，被告行為後，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，亦即係以新臺幣1,000 元、2,000
元或3,000 元折算1 日，比較之下，修正後之規定顯非較有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，併諭知對被告所宣告之刑易科罰金之折算標準。又查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應依該規定減其宣告刑二分之一，並依前開規定，就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
四、如事實欄一（一）所查獲之「五行湯」鋁箔包裝成品710 包、印有「五行湯」之外盒計132 個（小盒30包裝98個、大盒90包裝34個）、「五行湯」空盒5 個，及於事實欄一（二）所查獲之「五行湯」外盒13個（大盒30包裝6 個、小盒90包裝裝7 個）等物，分別係違反商標法第81條第1 項第3 款所製造、販賣之商品，應併依商標法第83條之規定宣告沒收。如事實欄一（一）所查獲之「五行青菜湯」目錄1 萬1 千7
百張、「五行青菜湯」廣告單145 份、「五行青菜湯」出貨單15張，均為被告所有供犯本件犯行所用之物，爰依修正前刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。至另於事實欄（一）所查獲之「五行茶」外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1
個，因告訴人捷美利公司於90年11月16日註冊取得之第000000 00 號商標權係指定使用於第29類商品中之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等商品上，至告訴人捷美利公司另取得之第00000000號商標專用權雖係指定使用於第32類商品中之綜合植物茶包，惟其取得商標專用權之時間係於91年12月1
日，與被告乙○○委託佳思廣告公司印製上開「五行茶」外盒及「五行薏仁糙米茶」空盒係於91年1 月27日時，難認有何違反商標法之使用仿冒商標之犯意，亦查無其他事證足資證明被告乙○○有於91年12月1 日後有將之出售販賣或使用之行為（詳後述，不另為無罪之諭知部分），則因被告乙○○該部分之行為不成立犯罪，與上開商標法沒收之規定不符，且非屬必須沒收之物，爰不另宣告沒收。
五、本件聲請簡易判決處刑意旨另略以：
（一）被告乙○○係五行國際公司之實際負責人，明知「五行青菜湯」及圖係告訴人捷美利公司向我國經濟部中央標準局（已改為經濟部智慧財產局）申請註冊取得專用權之商標，指定使用在由告訴人捷美利公司所經營之所生產之綜合植物茶包等商品，竟意圖欺騙他人而於同一商品或類似商品使用近似於告訴人捷美利公司註冊商標仿冒品，製造販售於市場，牟取不法利益之概括犯意，自91年2 月間起至92年7 月2 日為警搜索時止，並在鴻運國際企業有限公司及五行國際公司內扣得「五行茶」外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1 個，因認為被告乙○○此部分亦涉犯違反修正後商標法第81條第1 款之於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌，並與前開本院論罪科刑之部分係屬裁判上一罪之關係。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照，合先敘明。
（三）本件聲請人認被告乙○○涉犯此部分之犯行，無非以告訴人捷美利公司「五行青菜湯」及圖之商標專用權（惟圖樣中之青菜湯不在專用之內）除取得第00000000號商標專用權經指定使用於第29類商品中之蔬菜湯、綜合蔬菜湯及濃縮蔬菜湯等商品上外，另以相同之「五行青菜湯」及圖申請取得第00000000號商標專用權經指定使用於第32類商品中之綜合植物茶包，有告訴人捷美利公司第00000000號中華民國商標註冊證1 紙在卷可稽（詳93年度核退偵字第74號卷第33頁），而於事實欄一（一）所示之92年7 月2日
，在五行國際公司內，尚扣得「五行茶」之外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1 個等屬綜合植物茶包為第32 類
商品，足證被告乙○○亦侵害告訴人捷美利公司第00000000號商標專用權等為其主要論據。
（四）據訊被告乙○○固坦承於92年7 月2 日於五行國際公司內扣得「五行茶」之外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1
個等物，惟辯稱：上開扣案之外盒、空盒，均係於91年1
月27日委託佳思廣告公司所印製等語。
（五）經查：
1、告訴人捷美利公司所取得之第00000000號中華民國商標註冊證，係於91年12月1 日始取得專用權，並經指定使用於第32類商品中之綜合植物茶包等事實，此有前開告訴人捷美利公司中華民國商標註冊證1 紙（詳93年度核退偵字第74號卷第33頁）、告訴人捷美利公司中華民國商標庫（詳93年度核退偵字第74號卷第210 頁）等在卷可稽。
2、被告乙○○委託佳思廣告公司印製如事實欄一（一）、（二）所示之查獲物品，係自91年1 月27日起，最末1 次付款係於91年10月前等情，有五行國際公司委由佳思公司印製印刷品一批之統一發票（詳93年度核退偵字第74號卷第189 頁，載91年1 月27日金額539070元）、佳思公司予五行國際公司請款單（詳93年度核退偵字第74號卷第190 頁，載計539070 元） 、91年3 月20日轉帳傳票（詳93年度核退偵字第74號卷第191 頁，載應付費用佳思539070元）、開立予佳思公司之6張 支票（詳93年度核退偵字第74號卷第192 頁至第193 頁，日期係91年5 月28日起至91年8
月28日止）、91年5 月30日轉帳傳票（詳93年度核退偵字第74號卷第194 頁，載應付票據部分金額467067元）及聲請人即檢察官向財政部臺灣北區國稅局桃園縣分局函調五行國際公司與佳思公司間往來發票資料後由該分局以93年11月1 日北區國稅桃縣三字第0931030189號函送之發票資料（詳93年度核退偵字第74號卷第199 頁至第203 頁，顯示最末資料係91年10月金額為36000 元）等附卷可證，並與被告乙○○所稱情節一致，準此，被告乙○○印製前開「五行茶」之外盒2 個、「五行薏仁糙米茶」空盒1 個屬第32類商品之包裝應係在91年10月前，即告訴人捷美利公司取得第00000000號中華民國商標註冊證之91年12月1 日前。
3、又依事實欄一（一）、（二）及前述卷證所示，被告乙○○販賣部分，均係自92年4 月17日起就「五行湯」、「五行青菜湯」等第29類商品在鴻運國際企業有限公司或五行國際公司內，或利用不知情之莊吉男開設之「春雨養生園」、黃德桂經營之「長祥教育農園」對外販賣等情，詳如前述，並證人黃德桂、莊吉男結證在卷（詳94年度桃簡字第320 號卷94年3 月28日訊問筆錄），並無任何販賣「五行茶」或「五行薏仁糙米茶」即第32類商品之情事。
4、被告乙○○於以五行國際公司名義89年10月25日委託聯宇專利商標事務所之簡誠送件就「救命湯」、「五行不老神湯」、「不老神湯」等文字之商標申請指定使用於第32類綜合植物茶包商品，並於90年10月1 日審定公告，91年1
月1 日註冊等情，除據證人簡誠於本院調查時結證在卷（詳94年度桃簡字第320 號卷94年3 月28日訊問筆錄），並有聯宇專利商標事務所聯宇智慧財產權研究中心商標代理報告3 份（詳93年度核退偵字第74號卷第101 頁至第114
頁）、五行國際公司「救命湯」、「五行不老神湯」、「不老神湯」、「濟世天然再生五行」及「五色」中華民國商標註冊證（詳93年度核退偵字第74號卷第156 頁至第158 頁）、謝名玄所提資料（詳93年度核退偵字第74號卷第162 頁至第163 頁）等在卷可佐。
（六）綜上所述，告訴人捷美利公司取得之第00000000號商標專用權係指定使用於第32類商品，並係在91年12月1 日始行取得專用權，被告乙○○委託佳思公司印製屬第32類商品之「五行茶」、「五行薏仁糙米茶」則係在91年10月前，且並無證據證明於91年12月1 日後，被告有使用並販售前開第32類商品之「五行茶」及「五行薏仁糙米茶」，是就被告乙○○91年10月前委託佳思廣告公司印製「五行茶」及「五行薏仁糙米茶」外盒或空盒部分，尚難認侵害告訴人捷美利公司上述第00000000號商標專用權，而告訴人捷美利公司雖於90年11月16日即取得第00000000號商標專用權並指定使用於第29類商品即蔬菜湯、綜合蔬菜湯、濃縮蔬菜湯，然被告乙○○委託佳思廣告公司印製之「五行茶」及「五行薏仁糙米茶」係屬第32類商品之綜合植物茶包，其與蔬菜湯、綜合蔬菜湯、濃縮蔬菜湯並非同一或類似之商品，自無使相關消費者產生混淆誤認之虞，況依前述所示，被告乙○○於89年10月25日亦以五行國際公司名義申請就文字為「五行不老神湯」之商標申請使用於第32類商品之綜合植物茶包上，並於90年10月1 日審定公告，且於91年1 月1 日註冊，更難謂被告乙○○印製前開告公司印製「五行茶」及「五行薏仁糙米茶」等屬第32類商品之外盒或空盒部分，有何侵害告訴人捷美利公司之商標專用權，是被告乙○○此部分之行為，尚難認有何違反商標法之犯行，惟聲請人認被告乙○○此部分之犯行，與本院前開認定有罪之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第82條、第83條，修正後刑法第11條前段、第2條
第1 項前段、、第28條、第56條、第41條第1 項前段，修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項
第3 款、第7 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條
，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　13　　日刑事第十一庭審判長法　官　 蔡榮澤
法 官 魏于傑
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　李佩玲
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　18　　日附錄論罪科刑依據之法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。