臺灣桃園地方法院95年度訴字第2789號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 17 日
• 法官: 黃斯偉、蘇昭蓉、陳心婷
• 被告: 甲○○

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2789號公　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19626 號），及移送併辦（95年度偵字第25564 號），本院判決如下：
主 文
甲○○輸入禁藥，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物（數量如驗餘數量欄所示，編號1 、2 數量如編號1 之備註欄所示，編號6 、7 數量如編號6 之備註欄所示），均沒收。
事 實
一、甲○○明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可輸入，而威而鋼錠劑（VIAGRA）100 公絲，係由美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產，經行政院衛生署以衛署藥輸字第022383號，核准由臺灣輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）取得輸入權辦理進口，惟藉其擔任台大旅行社股份有限公司（址設於台中市○區○○路367 號7 樓之2） 導遊，帶領旅行團前往大陸地區廣東省珠海市旅遊之便，明知在珠海市拱北區萬生藥局販售如附表編號1 、2 、6 、7 之威而鋼錠劑並非美商輝瑞公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准，擅自在大陸地區製造之藥品，且「VIAGRA」、「Pfizer」之文字圖樣，係美商輝瑞公司向我國經濟部中央標準局（該局於民國88年1 月26日起改制為經濟部智慧財產局）申請註冊之商標圖樣（專用期間分別為：86年8 月16日起至96年8 月15日止、43年7 月16日起至103 年7 月15日止），上開萬生藥局販售之威而鋼錠劑更未經美商輝瑞公司之授權或同意，並在附表編號2 、7 威而鋼錠劑所附包裝片上，擅自使用「VIAGRA」、及「Pfizer」等文字圖樣，上開藥品均含有Sildenafil之西藥成分，雖經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，然上開產品與行政院衛生署核發藥品輸入許可證之品項不同，係屬未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥；另甲○○亦知悉輸入藥品，應先向行政院衛生署申請查驗登記，經核發藥品許可證後始得輸入，而附表編號3 至5 、7 至9 之藥品，分別含有Sildenafil、Lidocaine 之西藥成分，然此未經行政院衛生署核發藥品許可證，係屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，竟基於輸入禁藥及仿冒商標商品之犯意，於93年12月17日至同年月21日間之某日，在上開萬生藥局以人民幣1 萬餘元之代價，購入附表所示之禁藥，並在珠海地區，將附表編號1
至4 之藥品，交付予不知情之團員范進賢，託其攜帶入境，並將附表編號5 至9 之藥品，置放於自行託運之行李箱中，甲○○、范進賢等人則於同年月21日晚間，自澳門搭乘復興航空公司GE 358號班機返抵中正國際機場（現已更名為臺灣桃園國際機場）而輸入上開禁藥及偏冒商標商品入境；嗣於同日晚間抵達中正國際機場後，甲○○再以行李過多為由，再度委由范進賢提領上揭置有禁藥之行李箱，而於同日在機場行李檢查台入境通關時，為海關人員當場在范進賢之背包內及甲○○委由范進賢攜帶之行李箱內扣得上開藥品，始查悉上情（范進賢涉犯違反藥事法及商標法部分，由檢察官另為不起訴處分）。
二、案經財政部台北關稅局、內政部警政署航空警察局移送及美商輝瑞公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告於準備程序即陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，並審判期日對本院提示之卷證亦陳明沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承：伊並未取得藥品輸入許可，仍購買附表所示之藥品，並知悉扣案附表編號1 、2 、6 、7 之藥品係屬假藥，而於大陸地區廣東省珠海市拱北區之萬生藥局內，以人民幣1 萬餘元之代價，購得附表所示之藥品，並在珠海地區，將附表編號1 至4 之藥品，交由不知情之范進賢放於隨身行李內，請其攜帶進入台灣，附表編號5 至9 之藥品，則置放於伊所有之行李箱託運入境，惟入境台灣時，再委由范進賢提領行李等情，惟矢口否認有輸入偽藥、禁藥及仿冒商品之犯行，辯稱：伊不知悉攜帶藥品入境需經核准，且伊係旅行社導遊，帶團對象均為老年人，旅遊區域係大陸珠海、澳門等地區，為推廣業務，始攜帶扣案藥品入境贈送客戶，並無販賣營利之意圖云云。經查：
㈠被告於93年12月17日至同年月21日間之某日，在大陸地區廣東省珠海市拱北區之萬生藥局以人民幣1 萬餘元之代價，購入附表所示之禁藥，並在珠海地區，將附表編號1至4之藥品，交付予不知情之團員范進賢，託其攜帶入境，並將附表編號5 至9 之藥品，置放於自行託運之行李箱中，被告、范進賢等人則於同年月21日晚間，自澳門搭乘復興航空公司GE 358號班機返抵中正國際機場（現已更名為臺灣桃園國際機場）而輸入上開禁藥入境；嗣於同日晚間抵達中正國際機場後，被告再以行李過多為由，再度委由案外人范進賢提領上揭置有禁藥之行李箱，而於同日在機場行李檢查台入境通關時，為海關人員當場在案外人范進賢之背包內及被告委由案外人范進賢攜帶之行李箱內扣得上開藥品等情，業據被告供承在卷，且有證人范進賢分別於警詢、偵查中指證明確，且有證人即台北關稅局查獲被告攜帶藥品入境之黃威翔於警詢中證述綦詳，另海關人員於證人范進賢隨身攜帶及提領之行李中，查獲附表所示之藥品，亦有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄在卷可稽，且有附表所示之藥品扣案可佐，復有被告及證人范進賢之旅客入境查詢表1 紙附卷為憑，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡復查：
⒈扣案藥品含有附表所示之成分一情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年1 月14日藥檢壹字第0939330902號、94年1 月18日藥檢壹字第0939330903號檢驗成績書各1
紙可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第2958號卷第9 頁至第10頁、第2960號卷第9 頁至第10頁）。⒉商標「Pfizer」、「VIAGRA」之商標權人均係美商輝瑞產品公司，專用期間分別為43年7 月16日起至103 年7
月15日止、86年8 月16日起至96年8 月15日止，有商標註冊公告、中華民國商標註冊證各1 份附卷可查（見上開第2958號卷第17頁至第19頁）。
⒊威而鋼膜衣錠25公絲、50公絲、100 公絲（VIAGRAFILM-COA TED TABLETS 25MG 、50MG、100MG） ，經行政院衛生署以衛署藥輸字第022381號、第022382號、第022383號核准輸入，且須由醫師處方使用，有查詢表、行政院衛生署藥品許可證各1 份為憑（見上開第2958號卷第11頁至第13頁、第21頁至第22頁）；扣案附表編號1、2、6 、7 之藥品，經財政部台北關稅局以94年3 月24日北普稽字第0941006236號、第0000000000號分別檢附12粒（編號1 、2 部分）、12粒（編號6 、7 部分），交由臺灣輝瑞公司將其中6 粒送至美商輝瑞公司位於美國總公司之實驗室進行分析鑑定，經鑑定結果，藥錠均呈威而鋼100mg 藥錠之特徵，包括尺寸、形狀、顏色及刻印字樣，惟藥錠主要表面有許多不規則的突起顆粒、刻印字體不同、字母「G 」中間之「- 」位置偏高，藥錠厚度過厚且過重（達724mg/錠、714mg/錠）等，是上開藥錠均為仿冒品；另藥錠含有微量之sildenafil citrate成分（即威而鋼主成分），但其主要成分與威而鋼真品明顯不同，有財政部台北關稅局94年3 月24日北普稽字第0941006236號、第0941006236號函各1 份、美商輝瑞公司之分析檢驗報告2 份為證（見上開第2958號卷第23頁至第33頁、第2960號卷第21頁至第31頁）。
⒋按輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1 項第2 款前段之禁藥，藥事法第22條第1 項第2款 、藥事法施行細則第6 條亦設有明文。另依藥事法第22條規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」。再查：
⑴行政院衛生署雖曾就附表編號3 、4 、8 、9 藥品所含之Sildenafil成分，核發衛署藥輸字第023897號之藥品許可證，惟經核准輸入含有Sildenafil成分之藥品係恆亞貿易有限公司申請輸入，由ALCONPHARMACEUTI CAL（P）LTD. 廠製造之檸檬酸思登那非之藥品，而附表編號3 、4 、8 、9 之藥品並非行政院衛生署核准輸入之藥品，又行政院衛生署並未就附表編號5
藥品所含之Lidocaine 成分，核發輸入藥品許可證，且被告亦未領得核發藥品許可證，此有行政院衛生署函附於本院卷可參，是應認附表編號3 、4 、5 、8
、9 之藥品，係屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之未經核准擅自輸前之藥品。
⑵扣案附表編號1 、2 、6 、7 之藥品，係大陸地區某不詳之成年人，未經核准，仿美商輝瑞公司生產之威而鋼100 公絲錠劑，該藥品成分雖檢出含有前揭衛署藥輸字第022381號、第022382號、第022383號核准輸入之威而鋼錠劑相同成分之Sildenafil（業如前述），惟扣案編號1 、2 、6 、7 之藥品，經鑑定結果，並非美商輝瑞公司所製造之藥品，與上開行政院衛生署核發許可證之藥品不同，且被告亦未取得附表編號1 、2 、6 、7 之藥品之核發藥品輸入許可證，是附表編號1 、2 、6 、7 之藥品亦係屬藥事法第22條第1 項第2 款前段所稱之未經核准擅自輸入之藥品無訛。
⑶附表所示之藥品數量眾多，顯非被告攜帶以為自用之藥品，是附表所示之藥品，係屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥無訛。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟按藥事法第82條第1 項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，此有最高法院71年臺上字第8219號判例意旨可資參照；又輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段亦定有明文。被告在大陸地區購入上開藥品，復未經核准，經由澳門地區將之攜帶進入臺灣地區，自屬輸入禁藥無疑。而被告身為旅行社之導遊，負責帶團旅遊大陸地區，此據被告供承在卷，被告對於入出境得攜帶及不得攜帶之物品，應知之甚詳，且被告將扣案之藥品，部分交由案外人范進賢置於其隨身行李，委託案外人范進賢攜帶藥品入境，又將部分藥品置放於其使用之行李箱，入境時再委託案外人范進賢代為提領，業如前述，而被告入境台灣時，又未主動申報，被告明知為不法輸入而故意逃避海關查緝之情，至為灼然，其就所輸入者為禁藥及仿冒商標商品，自難諉為不知，更況，被告亦不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16 條 亦定有明文，是被告上開辯解，係屬事後卸責之詞，不足可採。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、刑法及刑法施行法部分條文業經於94年2 月2 日修正公布，並均於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2 條第1 項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。經查，被告行為後，下列法律業經修正，茲比較如下：
㈠刑法第55條關於一行為觸犯數罪名部分，將「從一重處斷」者，修正為「從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正施行後之刑法，係就一行為觸犯數罪名者之處斷效果增加限制，此係屬科刑規範事項之變更，經新舊法之綜合比較，修正前之刑法第55條對被告較為有利。
㈡藥事法第82條雖於95年5 月30日修正公布，惟對於藥事法第82條第1 項之條文內容及刑度均未變更，是適用被告行為時之藥事法第82條第1 項，對被告而言，並無不利。
㈢綜上，核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪。被告將附表編號1 、2 、6 、7 未經核准擅自製造之仿冒威而鋼藥錠之偽藥，未經核准擅自輸入，應逕論以輸入禁藥罪。被告以一行為，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從較重之藥事法輸入禁藥罪處斷，被告利用不知情之范進賢輸入附表編號1 至4 之禁藥之行為，為間接正犯。另公訴人移送併辦部分，核與起訴之犯罪事實同一，本院自得併予審究，附此敘明。爰審酌被告未經許可，擅自輸入附表所示之禁藥，並輸入附表編號1 、2 、6 、7 之仿冒美商輝瑞公司商標生產之威而鋼錠劑，上開藥品均需經行政院衛生署之核准始得輸入，且藥品成分具有醫學上之療效，被告未查明內含成分對人體是否有害，逕行輸入，對於美商輝瑞公司之商譽將造成重大影響、並將嚴重傷害一般大眾之身體，且被告犯後坦承部分犯行，惟仍未
對於本身行為係違反法律乙節，心生警惕，認其行為係推廣業務，並無不法，未思其贈送藥品之對象，係屬中老年人，其所輸入之藥品更容易對渠等身體造成重大傷害，且輸入藥品眾多，被告犯行所造成之損害甚鉅，犯後態度未佳，並審酌被告素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字第
2718號判決意旨），扣案如附表所示之禁藥，尚未經主管機關依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，惟既屬供被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又如附表編號2 、7 所示禁藥仿冒美商輝瑞產品公司商標之包裝鋁片，應依商標法第83條規定，併予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、商標法第82條、第83條、行為時之藥事法第82條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項前段、95年7 月1 日修正施行前之刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　17　　日刑事第四庭 審判長法　官　黃斯偉
法 官 蘇昭蓉
法 官 陳心婷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳青瑜
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。