臺灣桃園地方法院95年度訴字第2634號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2634號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　96年度訴字第101號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　96年度訴字第421號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

嘉福寶貿易股份有限公司

代表人

劉進丁

被告

戊○○

被告

仁濟生物製藥科技股份有限公司

代表人

壬○○

被告

癸○○

上二人共同選任辯護人

陳宏瑄律師

被告

己○○

選任辯護人

陽文瑜律師

　　　　　　袁健峰律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6222號、第22449 號）、移送本院併辦（95年度偵字第21846 號、第14267 號）及追加起訴（95年度偵字第6640號、96年度偵字第1176號、第1177號），本院判決如下︰

主文

事實

一、戊○○於民國91年9 月間出資設立嘉福寶貿易股份有限公司（址設桃園縣中壢市○○路192 號，下稱嘉福寶公司），並擔任董事長，而以經營藥品販售為其業務，嗣於92年4 月間雖將董事長名義變更為劉進丁，然仍實際負責嘉福寶公司業務。戊○○明知含有效成分之名稱與核准不符者為偽藥，且偽藥不得販賣，復知悉有迪國際貿易有限公司（下稱有迪公司）負責人李文貴自中國大陸地區輸入之藥錠中含有未經主管機關核准之犀利士（CIALIS）之Tadalafil 成分，而屬藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥，仍基於販賣禁藥之概括犯意，自92年3 月間起向李文貴購進數批該藥錠（藥錠外觀或有「永堅」及「YONG JIAN 」字樣、或有「yong gang」字樣），並命名為「永剛錠」，交由不知情之仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）打片而以每盒3 錠（外觀記載總代理為「宣瑩食品公司」）或每盒9 錠（外觀記載總代理為嘉福寶公司）方式包裝後，即以該「永剛錠」具有提高性功能之作用，且為強身健體，增強免疫功能之食品為名，透過不知情之嘉福寶公司業務人員劉達勳，自92年3月間某日起連續出售不詳數量之「永剛錠」予址設桃園縣龜山鄉○○村○○鄰○○路108 號之「福民藥局」（負責人為莊育金）、自92年5 月間某日起連續出售址設桃園縣八德市○○路○ 段368 號之「鴻安藥局」（負責人為安寶錦）。嗣經桃園縣政府衛生局先於94年7 月13日在鴻安藥局查獲，並扣得每盒3 錠裝之「永剛錠」9 盒、每盒10錠裝者12盒、及8錠，嗣又於94年8 月17日在福民藥局查獲，並扣得每盒3 錠裝之「永剛錠」共12盒，並送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，始悉上情。

二、癸○○前於93年間因公共危險案件，經本院以93年度壢交簡字第915 號判處有期徒刑3 月確定，於93年11月29日因易科罰金執行完畢。而其於93年3 月至94年4 月間，係址設桃園縣龍潭鄉○○村○○○路50之2 號仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）之董事及實際負責人。其明知仁濟公司受湘北貿易有限公司（下稱湘北公司）委託製造之「青紅燈蟾酥油膏」，經行政院衛生署核准之有效成分應僅有「蟾酥」（主成分為Bufalin） 、「凡士林」與「硬脂醇」3種，竟為使成品產生顯著之麻醉效果，而於94年4 月15日前之某日，於製造「青紅燈蟾酥油膏」之製程中添加未經核准之局部麻醉劑「Lidocaine 」成分，使此「青紅燈蟾酥油膏」含有與核准不符之「lidocaine 」成分而成偽藥，經包裝後再將之交付不知情之湘北公司販售予各西藥房。嗣由新竹縣政府衛生局於94年9 月7 日在位於新竹縣新豐鄉○○路○段59號之「立人藥局」內，查獲並扣得本案「青紅燈蟾酥油膏」2 盒，並送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，始悉上情。

三、案經桃園縣政府衛生局函送及桃園縣政府警察局中壢分局及平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。

理由

壹、犯罪事實欄一即被告戊○○販賣禁藥「永剛錠」部分：

一、實體部分：訊據被告戊○○固坦認自己係嘉福寶公司之董事，且曾透過公司業務人員劉達勳販賣「永剛錠」至鴻安藥局及福民藥局，惟否認有何販賣禁藥之犯罪事實，辯稱：「永剛錠」係我在91年或92年間向有迪公司之李文貴進貨的，我是向他買錠劑後再委託仁濟公司打片包裝，購進之初我因害怕有問題，故自行先後委託「昭信科技顧問股份有限公司」（下稱昭信公司）、「華友科技顧問股份有限公司」（下稱華友公司）為我檢驗是否含有法所不容之成分，確定沒問題我才敢賣，我不知道販售的「永剛錠」竟含有「犀利士」（CIALIS）成分Tadalafil 等語。經查：

㈠依卷附桃園縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表2 紙所載，本案係由桃園縣政府衛生局先後於94年7 月13日、94年8 月17日在「鴻安藥局」、「福民藥局」內扣得之包裝盒標示名稱為「永剛錠」之藥錠（在「鴻安藥局」內扣得每盒3 錠裝者9 盒、每盒10錠裝者12盒，另有未裝盒之8 錠；在「福民藥局」內扣得每盒3 錠裝之「永剛錠」共12盒）。而該「永剛錠」經送交行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定後，均檢出TADALAFIL 之西藥成分，其中：⑴於鴻安藥局內查獲之「永剛錠」，均為褐色橢圓藥錠，其上均有「永堅」及「YONG JIAN 」字樣，每盒3 錠裝之包裝盒登載之製造廠名為「SAUENYING FOODS CO. TAIWAN 」（按係宣瑩食品公司）、總代理亦為「宣瑩食品公司」，每盒10錠裝者，包裝盒上登載之製造廠名為「仁濟生物製藥科技股份有限公司」、總代理為「嘉福寶貿易股份有限公司」。⑵於福民藥局內查獲之「永剛錠」，亦均為褐色橢圓藥錠，其中9 盒3 錠裝者，包裝盒登載之製造廠名為「SAUEN YING FOODS CO. TAIWAN 」（按係宣瑩食品公司）、總代理亦為「宣瑩食品公司」，然藥錠上並無任何標示，另有3 盒3 錠裝者，包裝盒登載之製造廠名為「仁濟生物製藥科技股份有限公司」、總代理則為「嘉福寶貿易股份有限公司」，其藥錠上則有「yong gang 」（按即「永剛」之英文音譯）之字樣。此分別有該局94年8 月9日藥檢叁字第0000000000號、第0000000000號檢驗成績書（桃園地檢署95年度偵字第6222號卷第26頁）、及該局94年10月18日藥檢叁字第0949424810號檢驗成績書（95年他字第1016號卷第10頁）各1 紙所載在卷可查。

㈡據鴻安藥局負責人安寶錦於桃園縣政府衛生局、及於警詢中先後證稱：「『永剛錠』是向中壢市嘉福寶貿易股份有限公司購入的，都是向該公司業務員劉達勳接洽，... 該產品標示為食品，本藥局並不知道該產品會含有西藥成分。」（94年發查字第1669號卷第23頁）、「（該『永剛錠』之產品係屬藥品嗎？從何而來？）那是食品類。是向『嘉福寶貿易股份有限公司』訂貨的。... 是向嘉福寶公司的業務劉達勳訂貨的。」等語（95年度偵字第6222號卷第13頁），於檢察官偵查中亦證稱：「（你有無販售永剛錠？）之前有。... 一次我進貨約10盒至20盒，一年進二次貨左右。而且後來我發現該產品包裝有分二種，一種是10顆裝，另一種是3 顆裝，而提供產品的總代理二家，三顆裝是宣瑩食品公司，10顆裝的是嘉福寶貿易股份有限公司，『但卻都是由業務劉達勳提供該產品給我的』。... 因為都是劉達勳提供給我的，而且一直以來都是嘉福寶貿易公司提供。」等語（同上卷第37頁至第38頁）。另福民藥局負責人莊育金於警詢中亦證稱：「我是向嘉福寶貿易股份有限公司的外務員劉達勳購買，共買15盒。（是否有向宣瑩食品公司購買永剛錠9 盒？）該永剛錠是向同公司且同業務員（按即嘉福寶公司之劉達勳）購買，只是批號不同... 我們都是直接打電話聯絡業務員劉達勳... 」等語（95年度他字第1016號卷第5 頁反面），於檢察官偵查中亦證稱：「（永剛錠是向誰買？）我是向宣瑩及嘉福寶買的，兩家公司其實都是由劉達勳推銷。」等語（同上卷第30頁）。而劉達勳於檢察官偵查中則證稱：「（你作何職業？）西藥進口後批發。我是做跑單幫的。... （永剛錠來源為何？）我是跟嘉福寶貿易股份有限公司與宣瑩食品行進貨替他賣，在92年3 、4 月時，是戊○○叫我要我幫她賣的。... 有3 顆裝和10顆裝，都是同一個老闆戊○○的，他這樣做是要區隔市場用的。...3 顆 裝是宣瑩食品行、10顆裝是嘉福寶的。（你知道永剛錠是什麼成分？）戊○○有拿檢驗報告給我看，並告知我裡面不含壯陽藥成分。（你何時販賣該產品給鴻安藥局？）在92年5 、6 月開始。」等語（95年度偵字第6222號卷第76頁至第77頁）。於本院審判中亦證稱：「（你與嘉福寶公司往來從何時到何時？）從92年進了一批要到藥房銷售，一直到後來發生事情，... 裡面有西藥的成分。... （是）永剛錠。... （從92年到94年年中7、8 月左右，你都是跟嘉福寶公司的誰接觸？）都是戊○○，他另外還有開一家餐廳，我要接觸業務的話就會去餐廳找她，如果她不在，他會交代她姪子。（除了戊○○及她姪子以外，有無接觸過嘉福寶的其他人？）沒有。（嘉福寶公司業務的決定都是戊○○嗎？）對。... （在鴻安藥局查扣的永剛錠是你鋪貨到那邊去的嗎？）對。（你的永剛錠來源？）戊○○給我的，他坐好的成品包括包裝都已經做好了，然後交給我。（除了戊○○直接交給你，你有從其他地方取得永剛錠嗎？）沒有，就是她那裡。... （你的永剛錠鋪到鴻安藥局，有兩種包裝？）對，3 顆及10顆裝。... 都一樣，是同一家公司的產品，做大小包裝。（為何要做不同的包裝？）區隔市場。... 就是要區隔。（為何3 顆裝的總代理是寫宣瑩食品，10顆裝的是寫嘉福寶？）申請兩家公司。...（由）戊○○他們這些股東（申請的）。」等語（本院95年度訴字第2634號卷一第124 頁至第127 頁），而此亦與卷附嘉福寶公司出貨與鴻安藥局之出貨明細單、及福民藥局估價單所示，均係由嘉福寶公司之劉達勳鋪貨至鴻安藥局及福民藥局乙情相符。由是可知，不論該「永剛錠」之包裝盒係標示嘉福寶公司抑或宣瑩食品公司代理或製造，亦不論係3 錠裝或10錠裝，及錠劑上之標示係「永堅」或「永剛」，凡此均係嘉福寶公司之業務人員劉達勳銷售至上揭鴻安藥局及福民藥局，而其來源，則係嘉福寶公司之被告戊○○。

㈢被告戊○○對上情亦坦認不諱，並就「永剛錠」之來源，於警詢中供稱：「... （嘉福寶公司）業務均為我本人接洽。... （該『永剛錠』係屬何類？是否需要檢驗核准後販賣？）當時係『有迪國際貿易股份有限公司』的人來我公司兜售。... 是『李文貴』直接向我公司兜售的，且宣稱對男士的性功能會有幫助。（『永剛錠』是否為妳公司所生產？）不是，是我公司向『有迪國際貿易有限公司』負責人李文貴購入打錠好之原料，再委託『仁濟生物製藥科技股份有限公司』做包裝，接著才由我公司販售。... 大約91、92年間向他們（指有迪公司）進貨。... 我是向李文貴接洽進貨的。因李某有時送的貨顏色均不同，所以我有要求李某簽訂一份訂貨契約書。」等語（95年度偵字第6222號卷第8 頁至第9 頁）。於檢察官偵查中供稱：「我們是買生產完整但未包裝的永剛錠成品。我們只是向『有迪國際貿易股份有限公司』購買永剛錠，再委由『仁濟生物製藥股份有限公司』包裝。（鴻安藥局所販售的永剛錠是你公司所販售？）是我公司售出。」等語（95年度偵字第6222號卷第92頁）。於本院準備程序中亦供稱：「... 我們一開始是向有迪公司進貨的，...我跟有迪公司進一顆一顆的藥錠，再委託仁濟公司幫我打片包裝。（你跟有迪公司所進原料究竟是藥錠還是粉末？）是藥錠，一顆一顆的藥錠。（仁濟公司是生物科技公司，在你進貨與委託包裝的過程中，仁濟公司所擔任的角色只是負責包裝而已？）是的，我向有迪進貨都是一錠一錠的。... 品名『永剛錠』是我們自己取的，我們向有迪公司進貨的時候，有迪公司可以取『永剛錠』或『永堅錠』。... 什麼時候鋪貨已經忘記了，我們是進貨到一定程度再給仁濟公司包裝，包裝好了之後，再交給劉達勳去鋪貨給各地的藥局。」等語（本院95年度訴字第2634號卷一第55頁至第58頁）。甚至戊○○就與本案合併審理之被告仁濟公司、癸○○、及己○○涉嫌製造本案「永剛錠」一案中（本院96年度訴第101 號），亦以證人身份證稱：「... 當（嘉福寶公司）還有在運作的時候，『是我在負責公司的事務』，我跟李文貴進貨（即本案之『永剛錠』），交給癸○○的仁濟公司幫我代工，『他幫我打片』，李文貴交給我是一粒一粒的。... （永剛錠的來源，除了李文貴還有其他來源嗎？）沒有。... （妳剛剛說永剛錠李文貴那邊給妳的時候都是一粒一粒的，你請被告癸○○處理的是哪個部分？）我請他裝入袋子裡打片包裝。（打片包裝之外，仁濟還要負責處理其他部分嗎？）沒有。... 我沒有提供任何原料給仁濟公司，我只有提供跟李文貴所購買的一粒一粒的錠貨。（除了錠貨之外，妳有沒有跟李文貴進過粉狀的貨？）沒有。... （製造廠名為何一個寫宣瑩，一個寫仁濟？）李文貴有給我們一個英文，說永剛錠是在美國那家公司製造的，這個公司很有名，永剛錠這個名稱是我自己取的。... 我從來沒有提供粉末給他（指被告癸○○），我跟李文貴拿的都是錠劑，李文貴從來沒有賣過我粉劑。」等語（本院95年度訴字第2634號卷1 第167 頁至第178 頁）；復證稱：「是有迪的李文貴跟我說這個產品在美國賣得很好，... （你們公司以永剛錠這個名稱賣的東西，貨源有哪些？）我經手的時候是跟有迪進貨的。（永剛錠這個名稱是你自己取的？）李文貴給我的。（不是你自己取永剛錠嗎？）有迪給我的。... 『永剛』及『永堅』都是有迪給我的，李文貴跟我講的。... 名字（即『永剛錠』）是我取的，但我們公司只有賣他的東西。（你確定你取名為『永剛錠』而加以販售的貨品，貨源只有李文貴？）是。...藥房只認定永剛錠，所以我們只以『永剛錠』的名稱來賣，但李文貴給我們的藥品，錠劑上有些是寫『永堅錠』，有些是寫『永剛錠』（按即上揭藥錠上所刻『yong gang 』字樣）。【（提示95年度偵字第6222號卷第26頁行政院衛生署94年8 月9 日檢驗成績書）這個檢驗成績書裡面所驗的物品，他的抽查地點來自鴻安藥局，名稱是『永剛錠』，但是錠劑的外觀寫中文字『永堅』，及英文『YONG JIAN 』，這個商品你們也在賣？】對。（既然他拿給你的是永堅錠，為何你們還是以永剛錠的名義在賣？）因為當時永剛錠已經賣到有點名氣了。... 【（提示94年度發查字第1973號卷第6 頁94年10月18日檢驗成績書）這是衛生局所驗的商品，名稱為『永剛錠』，可是錠劑上是寫『yong gang 』，所以這東西也是你們賣的，沒錯吧？】沒錯，它裡面寫什麼我們都不管。... （他給你的錠劑上都有標示永剛或永堅吧？）對，有時候沒有字的也有。... （可是你賣都叫永剛？）是。... （你今天確定你所有以永剛錠所賣的商品，不論他實際上是『永剛錠』或『永堅錠』，這個貨源通通來自李文貴？）是。」等語，並稱：「因為李文貴賣得比較貴，我就跟癸○○說能不能幫我找這樣的東西，比較便宜，然後他有做一批，給我試吃，但是都無效，『所以我整批退還給他。』」等語（均見本院95年度訴字第2634號卷2 第71頁至第76頁）。另有迪公司之李文貴到庭作證時，初始雖因畏罪而一再閃避表示其未曾在有迪公司擔任任何職務、亦非有迪公司之實際負責人，「永堅錠」亦非有迪公司產品云云，然亦證稱有迪公司登記名義負責人係其女兒，其曾「幫」嘉福寶公司送「自大陸進來的」不知係「永堅錠」還是「永剛錠」的東西至華友公司檢驗等語，之後始證稱有迪公司確實曾申請註冊「永堅錠」，並再證稱：「我們是貿易公司幫人家進貨，我們檢測沒有才敢給別人賣。... 我們哪有賣，就是進貨完整個交給他（指嘉福寶公司），我們哪有什麼賣的問題，我們是轉手貿易。... （你轉手交給嘉福寶，都是跟誰接觸？）劉孟菁（即戊○○）。（有接觸其他人嗎？）沒有。交易過幾批貨？）忘記了，至少有5 、6 批。（你交付給劉孟菁的貨物，交付的時候是什麼樣的型態？）1 顆1 顆打錠好的。（有無粉狀的？）沒有。... （你有交付粉狀的產品給劉孟菁嗎？）沒有。... 我做貿易的，進來之後就交給她？（該項產品從哪裡進來的？）河南省鄭州市。（是嘉福寶指定採購，還是你們買進來後才賣給她？）當初是我們拿回來，他認為可以，要我們幫他進。... 有迪是轉口貿易商，東西是我拿給她看，她認為可以我才幫她轉。（你的意思就是有迪會先拿到產品？）對。那邊會先進產品進來，她認為可以，我再幫她轉。」等語（本院95年度訴字第2634號卷1 第142 頁至第148 頁）。以此交互勾稽，並與卷附戊○○以嘉福寶公司為名與有迪公司之李文貴簽訂之「訂貨契約書」相互參照，可見自「鴻安藥局」或「福民藥局」內查扣之包裝盒載明「永剛錠」、且含有Tadalafil 成分之錠劑，係由有迪公司之李文貴自中國河南省鄭州市輸入我國，經被告戊○○認有利可圖，而與李文貴簽訂訂貨契約書，由李文貴輸入5 至6 批均為製造完畢之「碇劑」後，交由嘉福寶公司之戊○○。李文貴所交付之該批錠劑上，或預先刻有「永堅」及「YONG JIAN 」字樣、或刻有「yong gang 」字樣，或根本未刻字，然戊○○最終均以「永剛錠」為名，委由仁濟公司之癸○○打片、包裝後，再交由業務人員劉達勳販售。此外復可知被告癸○○雖曾應被告戊○○之要求，對外尋找與李文貴所交付之「錠劑」相同成分惟較便宜之原料予戊○○「試吃」，然嗣亦經戊○○以品質不合為由全數退回，而仁濟公司就本案之「永剛錠」而言，僅係受被告戊○○委託就所交付之完整「錠劑」打片、包裝而已，別無其他。

㈣而李文貴一再證稱：其自大陸河南鄭州進口之「永堅錠」後，曾送請華友公司檢驗是否含西藥成分，經確定合格始交給戊○○等語（本院卷第143 頁至第145 頁）。惟依卷附華友公司95年9 月21日（95）華公字第95092101號函所附之檔案編號為92F0739 號「樣品委託收樣表」暨檢驗報告所載，李文貴確曾以有迪公司為名委託華友公司檢驗名為「永堅錠」之灰褐色錠劑，檢驗項目包括是否含有「Tadalafil 」之成分，然其委託檢驗日期係在「92年11月20日」，李文貴並證稱：此即其首次最早送請華友公司檢驗之紀錄（本院95年度訴字第2634號卷第147 頁）。據該次檢驗報告所載，該批由「李文貴」於「92年11月20日」送鑑之名為「永堅錠」之錠劑，固然未檢出含有「Tadalafil 」成分。然依華友公司上開函件所附另一份檔案編號為「92F0127 」號「樣品委託收樣表」暨檢驗報告所載，該次係由「嘉福寶公司」於「92年3 月6 日」將外觀為淡褐色錠劑之「永剛錠」送交華友公司檢驗，分析項目有四項，其一即為是否含有「Tadalafil 」成分。而經本院提示此份檢驗報告予李文貴後，李文貴即證稱：「我11月去檢測試準備要用自己的名字，我是要等檢測沒有問題再去註冊。至於她（指戊○○）3 月份去檢驗，是我們東西進來直接交給她，她自己去做檢驗的。那時候（我）還沒有打算自己去註冊名稱，所以沒有做檢驗。... （你第一次送檢驗不是92年11月嗎，在這之前是誰送驗的？）嘉福寶送的，她（指戊○○）送的，認為沒有問題才敢進來。」等語（本院95年度訴字第2634號卷1 第149 頁、第150 頁）。戊○○於上述本院96年度訴字第10 1號案件中，亦證稱：「（是給你的第一批去檢驗，還是每批都檢驗？）第一批有檢驗。（你去檢驗的時候，送驗的商品的名稱你是如何取的？）名稱是我定的，都講永剛錠。... （你是進了第一批才會送驗？）第一批的時候。」等語（本院95年訴字第2634號卷2 第74頁至第75頁）。由此可見，被告戊○○係於92年3 月6 日前向有迪公司李文貴購入第一批「永剛錠」之錠劑時，即先委請華友公司檢驗是否含有「Tadalafil 」成分，至李文貴於半年後之92年11月份再行送驗者，顯與本案無關。而依此份戊○○於92年3 月6 日送驗之華友公司檔案編號為「92F0127 」號檢驗報告，報告內容共有4 頁，第1 、2頁檢驗結果欄分別據載「未檢出下列西藥成分」、「未檢出Yohimbine 」，第4 頁則係關於熱量、脂肪、蛋白質、碳水化合物、鈉含量之報告，然第3 頁竟已明載該「永剛錠」於92年3 月19日檢出「含有擬似Tadalafil 成分」，此業據該檢驗報告記載明確。參以戊○○於本院96年度訴字第101 號案件中證稱：「... 華友給我的東西假如有問題的話，我就不去拿資料。（所以如果有問題的話，他會打電話跟妳說嗎？）是。（所以這批檢驗結果到底有無問題，妳會知道吧？）會，檢驗有問題我們就不銷售。（妳意思是說，沒有問題的話，他的檢驗結果就會給妳，但如果檢驗出來是有問題的話，妳也不要這份有問題的資料，但是他們會以電話告知妳這個藥檢驗出來有問題？）對，有含西藥。（檢驗結果有問題的話，華友的人會不會在電話中告訴你有什麼問題？）會說有西藥。（你們檢驗的目的是否為了要檢驗妳的食品裡面不含有他們這個檢驗項目裡面所能檢出的各種成分？）是。... （按照妳的認知，檢驗出來無，就是正常的，檢驗出來有，就不正常？）是。（這麼說，如果檢驗出來有，這個檢驗資料妳就不要？）對，因為我不要銷售，所以不要。（但是在電話中，華友會跟你說這個東西檢驗出來是有含西藥或不該有的成分，對吧？）是。」等語（本院95年度訴字第2634號卷2 第76頁至第78頁）。由是益見，身為委託檢驗者之被告戊○○，至遲於其向李文貴購進之第一批「永剛錠」上市前之92年3 月19日左右，即已透過華友公司之告知，知悉所購進送檢之「永剛錠」含有「不正常」之「Tadalafil」成分。次查，戊○○於本案審理之初曾提出裝訂成冊之「嘉福寶貿易股份有限公司檢驗結果報告書」1 份，其中有數份檢驗結果報告書，其內亦包含有上揭華友公司出具之編號為「92F0127 」號檢驗報告，然此戊○○自行裝訂之報告，其中僅含未檢出異常成分之第1 、2 、4 頁，竟獨缺載明「含有擬似Tadalafil 成分」之第3 頁，參諸戊○○自承其送驗目的在於「一、我買賣安心，我買賣的東西要合法。二、要讓消費者安心。」等語，又稱：「（妳也會把檢驗報告給藥房看嗎？）是，那時我有給劉達勳看。... （妳要請癸○○的仁濟公司幫妳打片的時候，有沒有把妳的檢驗報告給他看過，說你們這個食品是沒有問題的？）有，我有跟癸○○說我有檢驗，檢驗資料癸○○都有看。... （這份裝訂成冊的報告書，是否就是你檢驗之後，把檢驗結果沒有問題的檢驗報告裝訂成冊？）是。（妳所做的報告書，是否就是你剛剛所說的交給劉達勳，可能要取信於妳的客戶，同時也是給癸○○看過的報告書？）是，我就只做這一份。」等語（本院95年度訴字第2634號卷2 第72頁至第73頁）。以此交互勾稽，顯見戊○○係在經華友公司告知而得悉送驗之「永剛錠」含有「不正常」的「Tadalafil 」成分後，為「取信」於業務人員劉達勳及委託代工打片包裝之仁濟公司癸○○，故將取得之華友公司出具之報告自行裝訂為一冊「嘉福寶貿易股份有限公司檢驗結果報告書」，並故意捨去登載該「永剛錠」「含有擬似Tadalafil 成分」之第3 頁檢驗報告後，再將之交付劉達勳與癸○○，以使渠等「安心」。由是益見戊○○於委由劉達勳販賣本案「永剛錠」之時，主觀上早已知悉該「永剛錠」含有法所不容之「Tadalafil 」成分，至為明確。

㈤綜上所述，有迪公司李文貴自中國大陸地區輸入之藥錠中，確含有未經核准之「Tadalafil 」成分而屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之「禁藥」，而被告戊○○明知其連續數次向李文貴購進此藥錠含有「Tadalafil 」成分，猶執意委由劉達勳連續數次將之販售至各藥局，其連續販賣禁藥之罪證至為明確，犯行洵堪認定，其空言否認，不足採信，應予依法論科。

貳、犯罪事實欄二即被告癸○○製造偽藥「青紅燈蟾酥油膏」部分：

一、訊據被告癸○○固坦認其係仁濟公司之董事及實際負責人，且仁濟公司確曾製造本案「青紅燈蟾酥油膏」，惟否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：於93年間，仁濟公司受湘北公司負責人丁○○委託製造「蟾酥油膏」，主要適用於「疔瘡癰疽」。嗣由丁○○提供「蟾酥」由仁濟公司製成膏狀，再整桶交給湘北公司，並未包裝成軟管，製程並未添加任何西藥成分。94年4 月間，仁濟公司復受湘北公司委託製造該蟾酥油膏，惟因湘北公司已無原料，故由仁濟公司自行向萬隆公司購買「蟾酥」，俟製造完畢即直接交給湘北公司販賣，製程亦無添加任何西藥。且「蟾酥」本身之麻醉效果較「lidocaine 」更好，本無添加「lidocaine 」之必要。至接單製造過程中被告癸○○僅負責接洽業務，實際製藥過程均由藥師乙○○負責。且湘北公司亦曾委由其他公司製造蟾酥油膏，故扣案油膏是否為仁濟公司製造亦有疑問。況被告曾於95年4 月間將法定留樣之油膏委由華友公司及昭信公司檢驗，亦未化驗出何等西藥「lidocaine 」成分等語。經查：

㈠依卷附新竹縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、扣案之「青紅燈蟾酥油膏」及該油膏外盒照片所示，本案係由新竹縣政府衛生局於94年9 月7 日在位於新竹縣新豐鄉○○路○段59號之「立人藥局」內，查獲並扣得本案「青紅燈蟾酥油膏」2 盒，油膏則以軟管盛裝，外盒標明製造廠為仁濟公司，經銷商則為湘北公司。而此油膏經送交行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，其中除含有「蟾酥」之主成分「bufalin 」西藥外，另含有局部麻醉劑「lidocaine 」成分，此有該局94年9 月28日藥檢叁字第0949426966號檢驗成績書（桃園地檢署94年度發查字第1929號卷第9 頁）所載在卷可查，復據該局回覆檢察官之回函，亦表示就本案之檢驗，該局係先後取樣二次檢體，並藉由「液相層析串聯質譜儀」與該局資料庫內之「lidocaine 」標準品兩次比對後，測定結果均屬一致，始據以判定確有「lidocaine 」成分。由此可見其檢驗過程甚為嚴謹，絕無錯誤可能。嗣本院雖依被告辯護人聲請，再將扣案油膏送請法務部調查局鑑定，結果並未發現含局部麻醉劑「lidocaine 」成分（本院96年訴字第101 號卷2 第189 頁所附法務部調查局97年10月23日調科壹字第09700399630 號鑑定書），然此或因添加數量不多、或因伴合時未臻均勻，故生此等忽有忽無結果，否則倘本無「lidocaine 」摻雜其中，何有可能憑空檢出該「lidocaine 」成分，是該調查局鑑定結果尚不足為被告癸○○有利之認定。再依卷附行政院衛生署95年4 月6 日署授藥字第0950000998號函所附行政院衛生署衛署藥製字第045712號藥品許可證所載，「青紅燈蟾酥油膏」之製造廠為仁濟公司，藥商為湘北公司，核准成分則為每公克（即1000毫克）「蟾酥油膏」中含有「蟾酥16毫克」、「凡士林834 毫克」、「硬脂醇150 毫克」，至西藥「lidocaine 」則不與之。可見遭查扣之蟾酥油膏中，其中所含之「bufalin 」，本即為核准處方「蟾酥」之組成成分之一，故無偽禁藥之問題，至另含之局部麻醉劑「lidocaine 」，確屬與行政院衛生署核准者不符之有效成分，是此扣案之「青紅燈蟾酥油膏」確屬藥事法第20條第2 款之偽藥，當無疑問。

㈡依卷附癸○○所提仁濟公司「製造標準處方」、「製造管制標準書原料領料單」、及「製造管制標準書籍記錄」各2 份所載，仁濟公司曾先後製造「青紅燈蟾酥油膏」共2 批，第一批於93年3 月5 日製造，批號為「E03003」、總批量15公斤；第二批於94年4 月15日製造，批號為「F04005」，總批量為50公斤；至記載之使用原料固僅有「蟾酥」、「凡士林」、及「硬脂醇」三樣，別無其他。而據仁濟公司品管人員乙○○於本院審判中證稱：我自85年至93年7 、8 月間（即第二批製造之前）在仁濟公司擔任藥師及品管主管，當時是由被告癸○○實際負責公司營運管理，我任職期間仁濟公司僅受湘北公司委託製造過一批蟾酥油膏（按即93年3 月5 日生產批號為「E03003」號之第一批），原料「蟾酥」亦係湘北公司提供，我們是將整塊蟾酥連同「凡士林」、「硬脂醇」等賦型劑一併放入油膏機內加熱攪拌完成後，將1 桶1 桶油膏狀之半成品交給湘北公司，因為當時我們沒有合適的充填機，故無法充填至軟管內等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第52頁至第62頁）。次依證人庚○○於本院中證稱：我自93年4 月至94年9 月間在仁濟公司擔任藥師及品管人員，我僅在94年間參與第二批蟾酥油膏之製造（按即94年4 月15日製造之該批），使用原料就如同上開處方所載，至原料「蟾酥」則係仁濟公司自行向萬隆公司買的，被告癸○○並未參與油膏製造過程。該批油膏我們製作完畢後有分裝至鋁管，但因廠內並無焊接設備，故鋁管並未密封，我們僅用機器將鋁管尾部壓扁一次，反捲後再壓扁一次等語（同上本院卷第161 頁至第167 頁）。就此觀之，仁濟公司所製造之蟾酥油膏，不論係93年3 月5 日製造之第一批，抑或94年4 月15日製造之第二批，在製程上除使用「蟾酥」及賦型劑「凡士林」、「硬脂醇」外，別無其他，似無添加「lidocaine 」之可能。而第一批使用之原料「蟾酥」係由委製之湘北公司提供，仁濟公司所交付者係尚未填充至軟管內之桶裝油膏；至第二批使用之「蟾酥」，則係由仁濟公司自行向案外人萬隆公司購得，製造完畢後仁濟公司亦將油膏填充至鋁管內，將尾部壓實惟並未銲死後，交付湘北公司。

㈢至仁濟公司先後製造二批蟾酥油膏之緣由，據證人即湘北公司負責人丁○○到庭證稱：「青紅燈蟾酥油膏」是我們湘北公司的產品，但我們是委託仁濟公司製造，因為銷路不好，因此從未發現過仿冒品，我們一開始是委託其他廠商製造，但到了藥品許可證上所載92年8 月19日就移轉給仁濟公司製造，直到95年5 月30日為止，才再轉由『勸奉堂』製造。不同的製造廠也會載明在外盒仿單上。『勸奉堂』是GMP 藥廠，規模很大，不可能使用仁濟公司的名義製造該油膏」等語。並證稱：「（仁濟製造的階段是到哪裡？）他做兩批，第一批做藥膏，做好整桶交給我們（即上揭93年3 月5 日該批），第二批是整瓶罐好在鋁質軟管1 管3 公克交給我們，另外也把包裝盒交給我們，我們自己包裝（即94年4 月15日該批）。（為何第一批只做好整桶藥膏就交給你們？）因為仁濟的工廠沒有裝填的設備。... 第一批大概是93年，第二批是94年。... 第一批（我）是委外填充，但是品質不好，所以後來就想說給仁濟工廠全部填充。（第一批與第二批的批號有無一樣？）當然是不一樣，『但是在作業上可能會有疏忽，造成第二批的批號有些與第一批是一樣』。... 第一批是品質不好，後來沒多久補第二批。... （妳剛剛說的青紅燈蟾酥油膏的包裝與軟管是你這邊提供給仁濟，還是仁濟提供給你？）軟管的話是直接送到仁濟。... （你第一次委託仁濟製造蟾酥油膏，蟾酥的部分你有無提供？）第一次我有提供。因為朋友從香港帶回來很方便... （所以你帶來的蟾酥就是要做蟾酥油膏？）對。... （你朋友從香港帶回來的這些蟾酥在你委託仁濟的時候就已經全部交給仁濟了？）對。（第一次仁濟做好之後沒有包裝整桶交給你，後來你是自己包裝還是請別人包裝？）請別人的工廠幫我填充到軟管，那批沒有效果，『就整個作廢掉了』，因為蟾酥本身抹在疔瘡上會麻，結果第一批這種藥效釋放不出來。... （市面上沒有第一批的蟾酥油膏？）有，但是已經全部回收。... （所以目前市面上都是第二批的產品？）對。... （你剛剛提到第二次的批號有些是跟第一批的批號是一樣的，意思是你們有拿第一批的包裝去包第二次的產品？）對。... （你剛剛提到第一批全部回收，時間點是在第二批製造前還是後？）第二批製造了之後才換掉第一批的。... （你的意思是，你既然說包裝第一批與第二批有混到，你怎麼知道第一批有全部回收？）因為一個是軟管，一個是鉛管不一樣。（所以你可以確定第一批的軟管有全部回收？）對。... （你跟仁濟這筆生意洽談，與何人接觸？）跟負責人賴先生（即被告癸○○）接洽。... （你說第一次的產品回收後，全部交給仁濟嗎？）那個沒有用，就作廢掉了。」等語；又證稱：「（第一批蟾酥油膏委託仁濟作，你付了多少錢？）10萬元。（第二批50公斤，多少錢？）因為第一批沒有效果，我一直跟他們爭取，『第二批沒有收錢，等於是賠償我們。』...不是蟾酥沒有那個效果，是它的效果是放不出去，但原因如何我不知道。後來工廠（指仁濟公司）自己也有去檢驗過，確實釋放不出去，『所以還作一批賠我們。』... 應該是製成有瑕疵，『因為第二批就可以了』。（製程有瑕疵是仁濟跟你確認的事情嗎？）對。... （有關仁濟必須再補你們這批，這件事情你是與仁濟的誰協調的最後達成個結論？）好像是藥師還是誰。（有無與癸○○協調過？）他也知道這件事。（第二批製造的時候，所使用的蟾酥也是之前你提供給他的蟾酥？）不是，我已經沒有蟾酥了。（他們自己再去進？）是。... （既然第一次的製程有這個瑕疵存在，你如何確定他們第二次製造出來的不會有問題？）要先試用。（你有試用過？）第二批有。（試用後會不會出現局部麻醉的效果？）會，因為蟾酥就是有局部麻醉的效果。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第69頁至第84頁）。嗣經本院提示扣案批號為E03003號且包裝盒上有一紅色圓點標籤之「蟾酥油膏」予丁○○辨認，丁○○亦明確證稱：「這是第二批。（可是這個包裝盒批號卻是第一批的批號，那是你們在包裝的時候可能混用到第一批的包裝盒？）對。所以在包裝盒這裡有貼一個紅色的圓點標籤，代表這雖然是第一批的包裝盒，但裡面裝的是第二批的藥，以示區別。」等語，又證稱：「（第二批）藥效還沒有填裝（至軟管前）就已經先試了，我認為有效才請仁濟填裝。... 全部做好了，我去試用，就舀一些。... 他自己拿一些給我去用。... （你第二批拿到之後就去汰換回收的第一批嗎？）對。（等於是要補給你的小盤？）對。（沒有跟他們收錢？）沒有。（有全部補出去？）對。（第一批你拿到之後有全部賣出去給小盤嗎？）一部分，有庫存。（第二批去汰換的時候是否也部分汰換部分庫存？）對。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第69頁至第87頁）。亦即，湘北公司之丁○○原以100,000 元為代價，委託仁濟公司製造蟾酥油膏，然經丁○○驗收時，發現根本未產生之局部麻醉效果，遂向仁濟公司藥師及被告癸○○協調，經仁濟公司同意「免費」為湘北公司製造第二批油膏以為賠償，然此時因湘北公司丁○○已無「蟾酥」可提供，仁濟公司遂自行向上揭之萬隆公司購進「蟾酥」一批，並於94年4 月15日製造完畢後，先提供小部分樣品由丁○○試驗，確定此第二批「確實會麻」、確有麻醉效果後，由仁濟公司裝填至軟管內後給付丁○○，再由湘北公司持往經銷商更換架上及湘北公司內部庫存之原第一批無麻醉效果之油膏，並將第一批油膏全予銷毀。至扣案之蟾酥油膏外盒上所載者雖係第一批之批號「E03003」，然自該外盒上所貼湘北公司原為資區別所貼之紅色圓點標籤，亦足確認該油膏正係仁濟公司生產之第二批油膏，不過係誤用第一批批號之包裝而已。

㈣綜合前述，本件為新竹縣衛生局於「立人藥局」內查扣之蟾酥油膏，係仁濟公司於94年4 月15日為賠償湘北公司無效之第一批所另行製造之第二批油膏，並無疑問。而該批蟾酥油膏確含有與經行政院衛生署核准成分不符之局部麻醉劑「lidocaine」成分，此亦為客觀無疑之事實。是此「lidocaine」 成分必有人添加其中，絕無憑空出現可能。而依製造之被告癸○○及委製之湘北公司負責人丁○○上揭說詞，該批油膏之原料「蟾酥」、「凡士林」、「硬脂醇」係仁濟公司自行向外購置者。是以，於本件蟾酥油膏中，添加「lidocaine 」之可能性無非有三，一為仁濟公司購入之「蟾酥」等原料中本身即含有「lidocaine 」成分，一為仁濟公司於製程中自行添加者，一為仁濟公司生產完畢、交付湘北公司後，由湘北公司或其下游經銷商自行添加者。經查，油膏中最重要之原料「蟾酥」，係被告癸○○向萬隆公司購進，此為癸○○於桃園縣政府衛生局詢問時所自承（95年度偵字第6640號卷第9 頁）。而萬隆公司負責人李綺東於檢察官偵查中亦證稱：我確曾於94年間向案外人億泰公司購入蟾酥一台斤賣給仁濟公司（同上偵卷第27頁及第42頁）。惟被告癸○○與萬隆公司李綺東間，無非單純交易「蟾酥」而已，自萬隆公司李綺東角度言之，其應履行之給付義務及獲利來源，唯此一台斤之「蟾酥」，別無其他，至該「蟾酥」加工再製成油膏後轉售他人之暴利與其毫無關係，是倘無特別約定，李綺東主觀上又有何動機甘冒違反藥事法重罪之風險，特意將含有主管機關嚴格管制之「lidocaine 」之「蟾酥」販售予癸○○。更罔論諸如「凡士林」、「硬脂醇」等賦型劑，原與麻醉功效毫無干係，出售者更無在其中添加局部麻醉劑「lidocaine 」轉售癸○○之可能，是可排除仁濟公司購入原料中本含有「lidocaine 」之可能性。次以，第二批油膏製造完畢後，曾經仁濟公司以其添購之小型填充機填充至鋁管內，鋁管尾部亦經壓實惟並未銲死，已如前述。關於壓實之方法，承製之品管人員及藥師庚○○固證稱：「我們有手工的機器，先壓扁一次，反捲之後再壓一次。」等語，復證稱：「因為鋁管的可塑性很高，因此要從尾部打開是有可能的。... （這樣轉開後會不會破壞原來壓實的情形？）不會，只要按照原來的壓紋壓回去就可以。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 字163 頁、第167 頁）。惟參以證人即湘北公司負責人丁○○證稱：（你剛剛說目前扣案的鋁管是由仁濟他們自己裝填的，填好之後，鋁管的口是有封口還是沒有封口？）都封口了。... （如果說要把包裝好的青紅燈蟾酥油膏，更換軟管重新裝填要花多少錢？）那不可能。... 因為工錢跟材料費很貴。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第87頁至第88頁）又稱：仁濟第二批做了約15,000支，賣了約7,000 至8,000 支。由是可見，將仁濟公司已壓實之鋁管尾端打開後再行添加「lidocaine 」，技術上固屬可行，然以湘北公司委製數量之多，自仁濟公司收貨後再行逐管打開添加後依原壓紋壓實，所需人工及技術成本甚為可觀，衡諸常理倘欲在其中「加料」，當不若直接於製造過程中添加更能節省甚為可觀之勞費，是亦能排除仁濟公司生產完畢、交付湘北公司後，由湘北公司或其下游經銷商自行添加此一可能性。是可知此局部麻醉劑「lidocaine 」應係仁濟公司於製程中擅自加入。參以被告癸○○製造第二批蟾酥油膏之緣由，係因第一批之油膏未能產生預定之麻醉效果，而遭湘北公司認為品質不佳拒絕受領，癸○○方同意「免費」再為湘北公司製造一批以為「賠償」之用，此業經認定如前，復參以丁○○亦證稱：「蟾酥」的成本一斤約10,000餘元，我委託仁濟公司製造第一批油膏之費用大約100,000 元等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第89頁）。可知身為仁濟公司實際負責人且為大股東之癸○○，係在不得已同意再為湘北公司免費製造第二批油膏以為賠償之情形下，為避免再次失敗而需面臨製造成本及「蟾酥」之原料成本進一步擴大之窘境，故非必使第二批「賠償」之用之蟾酥油膏必產生麻醉效果不可，遂於製程中添加局部麻醉劑「lidocaine 」，至可確定，此亦為扣案之仁濟公司第二批製造之蟾酥油膏內含「lidocaine 」之由來。至庚○○雖曾證稱：「蟾酥油膏的製造過程，癸○○有無參與？）沒有。」等語（上揭本院卷第16 2頁）；然伊亦證稱：「我們品管的工作就是發單，要打流程，發單給現場的人作。... （等於是你開單請線上按照你開單內容去生產蟾酥油膏？）對。（你開單之後，按照你所開的單子實際去領料、安排上線、製造，這些是你做的，還是別人做的？）實際上線不是我做的。（領料也不是你去領的？）不是。... （所謂生管人員接到你們這張管制標準書之後，他有沒有按照你開單的內容在生產過程中領用這些原料，還是有添加其他的東西，你知道嗎？你有去看嗎？）沒有。... 不會全程看到尾。」等語；又稱：「（你做品管的，產品出來之後有無產品檢驗？）有作重金屬、分析蟾酥的成分有沒有出來。... （至於有無含lidocaine 這個成分有無辦法檢測出來？）沒有辦法，沒有這個儀器。」等語（均見上揭本院卷第168 頁至第169 頁）。即庚○○實際上不可能也並未全程觀看監督製造過程，製造完成後亦無法及時檢驗是否不含有「lidocaine 」此一成分，是伊證詞亦無從為有利被告癸○○之認定。

㈤綜上所述，被告癸○○於受湘北公司委託後，於94年4 月15日前之某日製造第二批「青紅燈蟾酥油膏」之過程中，擅自添加與核准成分不符之局部麻醉劑「lidocaine 」後交付湘北公司，其製造偽藥之罪證至為明確，犯行洵堪認定，其空言否認，不足採信，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、查被告戊○○行為後，藥事法第83條第1 項業於95年5 月17日修正公布，關於該條之販賣禁藥罪其刑度由五年以下有期徒刑，得併科新台幣100,000 元以下罰金，提高為七年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000,000 元以下罰金。經比較新舊法後，當以修正前即行為時法有利於被告戊○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時法。被告癸○○行為後，藥事法第82條製造偽藥罪雖亦於95年5 月17日修正，惟本次修正係刪除同條第2 項常業犯之規定，第1 項部分並未修正，因之此部分尚無新舊法比較之問題。又被告二人行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1 項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：

⑴修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。

⑵又被告戊○○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94 年1月7 日修正通過刪除，並於95年7 月1 日施行。依修正前該條規定，數基本構成要件相同之犯罪行為，或得因具有概括犯意而得論以連續犯一罪，並加重其刑，然依修正後法則應分論併罰，顯然對行為人之刑罰法律效果更為不利，自屬法律有變更。

⑶被告戊○○、癸○○經分別綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定均顯非較修正前之規定有利，因之，依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，就被告二人各自罪刑部分，各應整體適用修正前刑法之有關規定論以論科，合先敘明。

㈡毋須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：

⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定論處。

⑵而刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，修正為刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。」，本案被告癸○○不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，並無不同，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第47條第1 項之規定。

二、被告戊○○所販售之含有未經核准之「Tadalafil 」成分之「永剛錠」，係李文貴未經核准自我國境外之中國地區輸入之藥品，故屬藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥。是核被告戊○○所為，係犯95年5 月17日修正前藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。核被告癸○○所為，則係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。檢察官誤認被告戊○○所犯者係販賣偽藥罪，顯有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更檢察官之起訴法條。被告戊○○先後多次販賣禁藥之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告癸○○有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙所載可證，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告戊○○明知自他國輸入含有未經核准成分之禁藥不得販賣，被告癸○○亦明知不得製造含有未經核准有效成分之偽藥，猶竟為圖牟利，而分別販賣及製造，所為俱皆影響公眾用藥安全性、及用藥人之身體健康甚鉅，足以危害他人生命、身體、財產及健康，兼衡彼二人犯後猶否認犯行，未見悔意，及因此所獲利益，復衡以被告戊○○所販售之禁藥「永剛錠」係供直接服用至體內，被告癸○○所製造之「青紅燈蟾酥油膏」則係以塗抹皮膚方式使用，前者對人體造成之負面影響顯然較大等一切情狀，就其二人所犯各量處如主文所示之刑。又被告戊○○行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」。又依被告戊○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告戊○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3, 000元折算1 日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告戊○○，是依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律，即依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知被告戊○○之易科罰金折算標準。再被告戊○○、癸○○分別為嘉福寶公司及仁濟公司董事，彼二人均係因執行業務而犯上揭各罪，是除處罰行為人即被告二人外，另依藥事法第87條規定對嘉福寶公司及仁濟公司各科以各該條之罰金。

三、次查，被告戊○○、癸○○就其各自所犯之罪，均係在96年4 月24日以前，且因被告二人及被告嘉福寶公司、仁濟公司之宣告刑俱未逾1 年6 月而各合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例之規定，各減刑期之二分之一如主文所示，並就被告戊○○部分諭知易科罰金之折算標準。

四、按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案如附表所示之偽藥，既係供被告因犯販賣偽藥罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

五、台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14267 號及第21846號移送併辦意旨略以：被告戊○○就上開「永剛錠」部分，除有明知為禁藥而販賣之行為外，尚有委託仁濟公司製造該禁藥「永剛錠」之行為，故認被告戊○○此部分亦涉有藥事法第82條第1 項製造禁藥罪（移送併辦意旨書誤載為藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪），並認被告嘉福寶公司應依同法第87條規定科以該條之罰金等語。檢察官認被告涉有上開犯行，除依上開行政院衛生署藥檢局檢驗成績書外，其主要論據在於：被告戊○○既無法確認委託仁濟公司製造之「永剛錠」粉末確符合衛生機關核准製造之成分（即無法確知並未含有「Tadalafil 」成分），仍執意委託仁濟公司製造前開偽藥，顯有製造偽藥之不確定故意甚明。然查，被告戊○○就本案「永剛錠」，係先由有迪公司之李文貴自中國河南省鄭州市輸入我國，經被告戊○○認有利可圖後，與李文貴簽訂訂貨契約書，而由李文貴先後輸入數批均為製造完畢之「碇劑」後，交由嘉福寶公司之戊○○，由戊○○委由被告癸○○及仁濟公司就該完整之「錠劑」打片、包裝後，再交由嘉福寶公司業務人員劉達勳對外販售。其間被告癸○○雖曾應被告戊○○之要求，對外尋找與李文貴所交付之「錠劑」相同成分惟較便宜之原料予戊○○「試吃」，然旋經戊○○以品質不合為由全數退回，亦即被告癸○○、仁濟公司就本案之「永剛錠」而言，僅係受被告戊○○委託就所交付之完整「錠劑」打片、包裝而已，別無其他，凡此俱經認定如前。被告戊○○自李文貴處取得者既皆完整「錠劑」，而非「粉末」，甚且錠劑上已預先刻有「永堅」及「YONG JIAN」字樣、或刻有「yong gang 」等字樣，顯然無法再行添加其他成分。是可推論該經行政院衛生署藥檢局檢出之「Tadalafil 」，應係李文貴將該完整「錠劑」交付戊○○之前，由該「錠劑」之製造者先行添加其中，至堪認定。亦即，根本沒有被告先自李文貴或任何他人處，取得「永剛錠」之「粉末」後，再由自己或委由他人添加「Tadalafil 」成分並打碇包裝之事實，是被告戊○○自無製造該含有「Tadalafil 」成分之「永剛錠」之可言。此外，復查無其他積極事證足證有公訴人所指上開犯行，揆諸上開說明，自難認被告戊○○有何製造「永剛錠」禁藥之犯行，被告嘉福寶公司亦無何處罰之理由，是此部分應退由檢察官另為適法之處理。

肆、檢察官追加起訴：㈠被告癸○○、己○○、仁濟公司製造「永剛錠」部分，及㈡被告己○○製造「青紅燈蟾酥油膏」部分（台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6640號、第14267 號及第21846 號）：

一、台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6640號、第14267 號及第21846 號追加起訴意旨另以：㈠被告癸○○為仁濟公司實際負責人，己○○則為名義負責人。渠二人竟共同基於製造所含有效成分之名稱與核准不符之偽藥之概括犯意聯絡，而自91年間起，受嘉福寶公司及共同被告戊○○之委託，連續代嘉福寶公司製造未經行政院衛生署核准之含有「Tadalafil 」成分之上開「永剛錠」，因認被告癸○○、己○○二人就此部分係共犯藥事法第82條第1 項之共同連續製造偽藥罪，且被告仁濟公司應科以同法第87條之罰金。㈡另就上揭被告癸○○製造偽藥「青紅燈蟾酥油膏」之犯行，被告己○○係與之共犯該罪，是被告己○○就此部分亦涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。本件檢察官認被告三人涉有上開犯行，除依上開行政院衛生署藥檢局檢驗成績書外，其主要論據在於：被告癸○○、己○○既無法確認嘉福寶公司委製之「永剛錠」粉末確與華友公司檢驗之粉末相同（即無法確知並未含有「Tadalafil 」成分），又罔顧身為製藥公司負責人之社會責任，而執意製造前開偽藥，顯均有製造偽藥之不確定故意甚明。惟訊據被告癸○○、己○○二人均堅詞否認犯罪，被告癸○○辯稱：嘉福寶公司提供給我的是「錠劑」，而非「藥粉」，且仁濟公司僅代工包裝，不涉及生產，根本沒有「製造」偽藥之行為，且我因信賴戊○○提出之檢驗合格報告，始同意為其代工包裝，主觀上絕無製造偽藥之故意等語。被告己○○辯稱：我於93年9 月至94年4 月間擔任仁濟公司之登記名義負責人，實際上僅負責會計、總務之工作，並未參與實際之生產或販賣事務，亦不可能知悉「永剛錠」、或「青紅燈蟾酥油膏」竟含有未經衛生署核准之西藥成分等語。

三、經查：

㈠被告癸○○、己○○、仁濟公司製造「永剛錠」部分：經查，本件含有「Tadalafil 」成分之「永剛錠」，係由有迪公司之李文貴先自中國河南省鄭州市輸入我國，經被告戊○○認有利可圖後，與李文貴簽訂訂貨契約書，而由李文貴先後輸入5 至6 批均為製造完畢之「碇劑」後，交由嘉福寶公司之戊○○，由戊○○委由被告癸○○及仁濟公司就該完整之「錠劑」打片、包裝後，再交由嘉福寶公司業務人員劉達勳對外販售。其間被告癸○○雖曾應被告戊○○之要求，對外尋找與李文貴所交付之「錠劑」相同成分惟較便宜之原料予戊○○「試吃」，然旋經戊○○以品質不合為由全數退回，亦即被告癸○○、仁濟公司就本案之「永剛錠」而言，僅係受被告戊○○委託就所交付之完整「錠劑」打片、包裝而已，別無其他，凡此俱經認定如前。被告戊○○自李文貴處取得者既皆完整「錠劑」，而非「粉末」，甚且錠劑上已預先刻有「永堅」及「YONG JIAN 」字樣、或刻有「yonggang」等字樣，顯然無法再行添加其他成分。是可推論該經行政院衛生署藥檢局檢出之「Tadalafil 」，應係李文貴將該完整「錠劑」交付戊○○之前，由該「錠劑」之製造者先行添加其中，至堪認定。亦即，根本沒有戊○○先自李文貴或任何他人處，取得「永剛錠」之「粉末」後，再委由被告癸○○或己○○加工添加「Tadalafil 」成分並打碇包裝之事，是被告癸○○及己○○本無製造該含有「Tadalafil 」成分之「永剛錠」之可言。此外，復查無其他積極事證足證被告癸○○及己○○有公訴人所指上開犯行，自應為被告癸○○、己○○及仁濟公司此部分無罪之判決。

㈡被告己○○涉嫌製造「青紅燈蟾酥油膏」偽藥部分：被告己○○辯稱：我93年9 月間至94年間為仁濟公司之登記名義負責人，然僅負責會計、總務之工作，並未參與生產、販賣等事務，是故就仁濟公司製造生產之「青紅燈蟾酥油膏」等藥品內含有未經行政院衛生署核定之西藥成分等情，均不知悉等語，又供稱：我的前手是壬○○，在我之後是張究瑜，他們也都是名義負責人，公司營運實際上均由總經理癸○○負責，關於生產部分係由癸○○批示後由生產部門人員開始製造，業務部分則由業務人員接單等語。經查：

⒈被告己○○於93年9 月20日擔任代表仁濟公司負責人之董事長，直至94年5 月2 日始由案外人張究瑜接任，並均辦妥公司負責人名義變更登記，此固有卷附仁濟公司之公司變更事項登記卡2 紙所載可查。即自93年9 月20日至94年5 月2日之間，仁濟公司之登記名義負責人確為被告己○○，此點固無疑問。惟就現實情況而言，登記名義負責人即為實際負責人者，雖不少見，然或因親人央求故僅出名而未負責經手業務，即所謂掛名負責人者，亦比比皆是。姑不論合法與否，然此乃現今實然存在且不得不承認之現實，是自不能僅以「登記名義」作為該人確有實際負責並知悉明瞭公司所有業務流程之唯一論據，此先予指明。

⒉本案所扣得內含「lidocaine 」成分之「青紅燈蟾酥油膏」，係仁濟公司於94年4 月15日所製造，業經認定如前。是本件重點在於，斯時擔任仁濟公司登記名義負責人之己○○，究竟係掛名負責人而對此毫無認知，抑或實際負責仁濟公司之營運，且因此明知該油膏之製造過程中確含有未經核准之「lidocaine 」仍予製造。依證人乙○○到庭證稱：我自85年至93年在仁濟公司擔任品管主管及藥師，「（是否認識己○○？）認識。（當時她是否任職於仁濟公司？）不記得，她後來什麼時候到仁濟公司我沒有印象。（她後來到仁濟公司上班的時候，你與她有接觸過嗎？）有。（當時她到仁濟公司作什麼工作？）採購總務。（她會不會負責有關生產或品管的工作？）不會。（她有無跟你討論過有關產品的內容或品質的問題？）沒有。... （你稱呼癸○○『賴總』，你稱呼過誰董事長？）癸○○。（他身兼董事長又兼總經理？）他做過董事長。（董事長除了癸○○外有無其他人？）沒有。... （你怎麼稱呼己○○？）『叫名字』。（她沒有職稱？）沒有正式的職稱。... 沒什麼正式的職稱，也從來沒有發公告說她是什麼職位。（你的職稱？）品管主管及藥師。（你有職稱、癸○○也有職稱，為何己○○沒有職稱，不是都在仁濟公司上班嗎？）我們是小公司，就很多公司來說很正常。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第56頁至第59 頁） 。證人庚○○亦到庭證稱：我自93年4 月至94年9月間在仁濟公司擔任品管人員及藥師，亦曾參與93年該批「青紅燈蟾酥油膏」之製造，「（這次的蟾酥油膏是由那個業務接單，你是否知道？）當時的代理負責人謝榮基。... （你知道謝榮基在仁濟公司擔任代理負責人的期間？）93年9月到94年6 、7 月。（這段期間癸○○都沒有在公司？）沒有出現在廠內。... 在我任職期間，我看到的是癸○○並沒有在廠內。（癸○○有參與公司事務的處理嗎？）跟我上下屬之間的關係是沒有，但就我接觸以外的事情我就不知道。（在你任職期間，管理階層除謝榮基外有誰？）『總經理是謝榮基，業務主任是辛○○』。（己○○有無在仁濟上班？）有。（她做什麼？）『總務、人事、採購』。（有無職稱？）沒有。（你怎麼稱呼她？）劉小姐。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第161 頁至第165 頁）。再據證人辛○○於本院審判中證稱：我自93年11月起至仁濟公司任職業務主管，「（是否認識己○○？）認識。（據你所知，己○○在公司擔任何職？）總務。... （接單的價格誰決定？）有些部分由我決定。... （在公司內部，你受誰指揮監督？）賴總，癸○○。... （你任職仁濟期間，實際負責人除了癸○○還有其他人嗎？）沒有。（你認為實際負責人是何意？）經營整間工廠的人。【癸○○入監執行的時候（按癸○○曾因公共危險案件及違反藥事法案件，分別經判處有期徒刑6 月、6 月確定，兩案接續執行，於95年6 月16日入監執行，於96 年6月15日縮刑期滿執行完畢釋放，詳下述），你們工廠是何人經營？】『我。』... 癸○○入監執行之後，我們內部有開過會，由我負責業務協調。... 因為工廠維持的不是很好，所以我們只是讓工廠維持下去，沒有什麼重大決策。（錄人或裁員、簽約與否，在你任職期間，由何人決定？）裁員部分沒有這些事情，其他像是產品的報價，『由我直接跟客戶聯繫』。有重大決策的時候，還是要等癸○○出來，像簽約的話就不簽約了。（己○○曾經登記為仁濟的負責人，這點你知道嗎？）不知情。... 這我也不清楚，因為在我的印象中，負責人就是癸○○，掛名的是壬○○。...因為壬○○是癸○○的女兒。」等語（本院96年訴字第101號卷第頁至第頁）。綜上，被告己○○在仁濟公司內負責之業務，無非「總務」、「會計」、「人事」而已，既無職稱，亦不負責生產製造，至公司之實際營運，諸如對外接單、製程安排、藥品處方等，於95年6 月癸○○入監前係由癸○○負責，公司內人員亦一概聽命於癸○○，於癸○○入監後，仁濟公司內部固曾開會決議暫由業務主管辛○○負責業務協調，惟公司重大決策諸如與客戶簽約等業務則一概暫停，欲代癸○○出監後再行裁決。甚且如下揭「伍」之「活力真勇」部分所述，仁濟公司於95年9 月18日後經衛生局通知所製造之「活力真勇」錠內竟含未經核准之「acetildenafil」成分後，因斯時癸○○已經入監，乃猶由業務主管辛○○前往探監告知此事並尋求後續指示，而非直接向己○○請示應變之道。再者，委託仁濟公司打片包裝「永剛錠」之戊○○亦證稱：我曾在仁濟公司內見過被告己○○，「（為何接觸己○○？）我送錠去仁濟打片的時候，有時候癸○○的太太不在，己○○會在辦公室，我就找己○○辦理。（除此之外，還有其他接觸的機會？）沒有。（關於款項的支付、請領、貨物的交付或領取，與何人接觸？）劉小姐（即己○○）。（己○○的職稱？）會計吧，我不知道他的職務是什麼，應該是會計這類的。」等語（本院96年度訴字第101 號卷2 第147 頁至第148 頁）。至本案其他上下游廠商之負責人丁○○（委製「青紅燈蟾酥油膏」之湘北公司負責人）、丙○○（提供原料「冬蟲夏草」之晶旺公司負責人）、甲○○（購買「活力真勇」錠之玖真公司負責人）等人，亦均證稱係與被告癸○○或藥師聯繫進銷貨及製造事宜，而非與被告己○○聯繫。以上諸證人或曾係仁濟公司之員工、或曾與仁濟公司有生意往來，然與被告己○○間均毫無情誼私交，且其中乙○○、庚○○亦已離職數年，衡情絕無為一與己毫無相干之己○○故意捏詞掩護而自陷偽證重罪風險之理，是渠等此部分之證詞，可信度自高。綜合渠等證詞交互勾稽，可知己○○縱然曾擔任仁濟公司之登記名義負責人，且因從事仁濟公司之總務、會計、人事等業務而對仁濟公司之業務流程、進銷貨對象或有瞭解，然實際上伊根本未負責、亦未實際經手從事仁濟公司內包括本案「青紅燈蟾酥油膏」之各項藥、食品之接單、處方、製造、品管業務，凡此實際上均由癸○○經營負責，至堪認定。縱被告己○○曾於94年11月25日警詢中供稱：「（現在從事何職業？）我現在是仁濟生物製藥科技股份有限公司負責人。」等語（95年度偵字第6640號卷第2 頁反面），於檢察官偵查中亦曾供稱：「（你是否為仁濟公司負責人？）我是仁濟藥商公司的負責人，公司負責人是壬○○（指己○○受訊時之仁濟公司登記負責人），我是他嬸嬸。」等語（同上偵卷第26頁）。惟檢、警均未針對己○○究竟實際負責何等業務進一步訊問確認，是己○○所言之真意是否指「曾擔任登記名義負責人」，而非確有實際負責公司營運，甚有可疑，當不能以此隻字片語逕據為被告己○○不利之認定。至被告癸○○固曾於本院準備程序中供稱：「（入監執行後公司業務誰處理？）我入監後由己○○負責」等語（本院96年訴字第101 號卷第65頁）。惟此係癸○○以共同被告身份所為對被告己○○不利之供述，並未踐行合法之人證調查程序，本不具何等證據能力。次以癸○○係稱「其入監後」公司業務由己○○負責，亦即自95年6月以後始由己○○負責經營，然本件檢察官起訴者係仁濟公司於94年4 月15日所製造含有「lidocaine 」之「青紅燈蟾酥油膏」，顯然並非癸○○所稱由己○○實際負責公司業務之期間，可見亦與己○○無關。更罔論癸○○於前揭供述後，旋即供稱：「業務上由業務主任辛○○管理。（己○○負責哪部分？）等於我入監後實際上都他負責。（何謂實際上？）因我不在的話，我就不知道裡面如何分配工作，我不懂。（你沒有去過問？）是。我問也問不到。」等語（同上卷第65頁至第66頁）。亦即，己○○究竟負責何部分公司業務，與業務主任辛○○如何分工，上開各情癸○○究竟是否確知抑僅信口開河、隨口說說，凡此俱甚有疑問，自亦難僅以此而為被告己○○不利之認定。

⒊綜上所述，被告己○○既未實際負責經手仁濟公司就本案「青紅燈蟾酥油膏」之各項接單、處方、製造、品管業務，自難認己○○確有明知該油膏內含「lidocaine 」成分猶執意製造之犯行及故意。此外，復查無其他積極事證足證被告己○○有公訴人所指上開犯行，自應為被告己○○此部分無罪之判決。

伍、檢察官追加起訴被告仁濟公司及移送併辦被告癸○○、己○○涉嫌販賣「活力真勇」部分（台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1176號及第1177號）：

一、台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1176號追加起訴及96年度偵字第1177號移送併辦意旨略以：被告仁濟公司由共同被告癸○○為實際負責人，共同被告己○○為登記名義負責人，己○○且於93年9 月間至94年3 月間實際負責經營仁濟公司之業務。詎癸○○及己○○二人竟均明知未經衛生主管機關之核准，不得製造所含有效成分之名稱與核准不符之偽藥，竟共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，自不詳時日起，在址設桃園縣龍潭鄉○○村○○○路50之2 號之仁濟公司內，擅自製造含有未經衛生主管機關核准之西藥「acetildenafil 」成分之「活力真勇」，並販售予各西藥房。嗣於95年7 月27日，為台南市衛生局人員至位於台南市○○路333 號之「東林藥局」內抽檢而查獲。因認被告癸○○、己○○二人就此部分亦涉犯藥事法之製造偽藥罪，且與前開經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，故移請本院併辦；另被告仁濟公司則應依藥事法第87條規定科以製造偽藥罪該條之罰金，故追加起訴。

二、檢察官認被告癸○○、己○○有上開犯行，無非係以台南市衛生局藥物檢查現場記錄、行政院衛生署藥檢局檢驗報告書為據。訊據被告癸○○固坦認曾製造「活力真勇」錠，惟堅決否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：「活力真勇」錠係仁濟公司受玖真貿易有限公司（下稱玖真公司）委託製造者。我係向晶旺奈米科技股份有限公司（下稱晶旺公司）購入原料「冬蟲夏草」後加工製成後，交由玖真公司自行包裝販售。我並無添加「acetildenafil 」。此係因晶旺公司技術先進，故能自「冬蟲夏草」菌絲體中萃取出「acetildenafil 」成分，並非被告另行添加，可見此係原料本身問題，被告自始均毫無所悉等語。經查：

㈠依卷附台南市衛生局藥物檢查現場紀錄表所載，本案係台南市政府衛生局於95年7 月27日在位於台南市○○路333 號之「東林藥局」內，查獲並扣得本案「活力真勇」錠1 盒。而經本院勘驗該「活力真勇」之外盒，標明製造廠為仁濟公司，批號為RF60503 號。而此錠劑經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢出其中含有「acetildenafil （分子量466）」成分，此有該局95年9 月18日藥檢叁字第0950016469號檢驗成績書（桃園地檢署95年度他字第4686號卷第2 頁）所載在卷可查。而此分子量為466 之「acetildenafil 」係屬藥品「威而剛」之「類緣物」，其分子主結構與藥品極為類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，顯然屬於藥事法第6條第3 款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」定義，而行政院衛生署於首次驗出此等「威而剛類緣物」（Slidenafil Analogue MW466） 後，亦於93年7 月7 日第C792次藥物食品審議委員會議中確認此等「威而剛類緣物」應以藥品列管，此則有行政院衛生署函覆本院之說明1 份可參。是此「acetildenafil （分子量466） 」成分係屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品，並無疑問。此「活力真勇」錠既含有與行政院衛生署核准者不符之「acetildenafil （分子量466） 」成分，是屬藥事法第20條第2 款之偽藥，當無疑問。

㈡對此，被告癸○○固辯稱該分子量466 之「acetildenafil」之威而剛類緣物，應來自於其向晶旺公司之丙○○所購得之主原料「冬蟲夏草」粉劑中，然此係因晶旺公司技術先進，故能自冬蟲夏草中萃取得之云云。惟經本院就癸○○所提製造「活力真勇」錠之「原料領料單」上所載各項原料（包括主原料「冬蟲夏草」，及其餘副原料「川芎」、「甘草」、「熟地」、「靈芝」等）向行政院衛生署藥檢局函詢，據覆：經查現有文獻，該等中藥或天然植物並未發現有此「acetildenafil （分子量466） 」之威而剛類緣物；且該局曾就所取得之台灣糖業股份有限公司製造之「冬蟲夏草」菌絲體萃取物製品及由法務部調查局送驗之「冬蟲夏草精華力」膠囊進行檢驗，亦未發現含有「acetildenafil （分子量466 ）」之威而剛類緣物成分，此有該局97年12月3 日藥檢叁字第0970022057號函可查。可知此「acetildenafil （分子量466） 」非如被告癸○○所稱本即存在於「冬蟲夏草」菌絲體內，而係由他人添加而來。

㈢經查，晶旺公司負責人丙○○曾因自92年11月間起至95年4月間止，在晶旺公司工廠內，以不詳方式，將屬於西藥成分之威而剛類緣物即本案之「acetildenafil 」加入其生產之產品內，並分別販售予康露生化科技有限公司（下稱康露公司）及被告癸○○之仁濟公司，而由康露公司加工製造為「虎威精鍊」、「99奈米精鍊」等產品出售，由仁濟公司加工為「珍珠晶力旺」及本案之「活力真勇」錠後出售，而為台灣台中地方法院檢察署檢察官認其涉犯製造偽藥罪提起公訴，嗣為台灣高等法院台中分院以該院96年度上訴字第3196號判決認定該威而剛類緣物「acetildenafil 」係屬偽藥，且丙○○係犯製造偽藥罪而判處有期徒刑2 年，經丙○○提起上訴，再經最高法院於97年10月12日駁回上訴而告確定。至該案查獲經過，係先由嘉義縣衛生局先後於94年6 月9 日及9 月12日在其轄內藥局查扣「虎威精鍊」、「珍珠精力旺」等藥品，另由台中市衛生局於94年11月14日在其轄內藥局查扣「99耐米精鍊」，之後再由法務部調查局台中市調查站人員先後於「94年10月13日及94年11月1 日」至康露公司及丙○○之晶旺公司發動搜索而查知，此等事實有該2 份判決書所載在卷可稽。

㈣依卷附被告癸○○所提晶旺公司開具予仁濟公司之「銷貨單」及仁濟公司之原料領料單及生產流程卡所示，仁濟公司係於94年12月7 日以總價250,000 元向晶旺公司購入2 公斤之「冬蟲夏草」粉末，嗣於95年5 月15日左右以該冬蟲夏草製造完成本案之「活力真勇」錠。而據證人即玖真公司負責人甲○○到庭證稱：「活力真勇」是我公司向仁濟公司購買的，並非委託仁濟公司製造，只是單純買賣，且「只買過這批」（即95年5 月15日製造該批），仁濟公司是做成錠劑交貨，我們再委由其他公司打片及包裝，後來發現問題後，我就到市場上回收，也有問仁濟公司哪裡出問題，但仁濟公司一直都無法回答，我便沒有再訂第二批等語（本院96年度訴字第101 號卷3 第14頁至第19頁）。證人即斯時擔任仁濟公司業務主管之辛○○亦到庭證稱：「活力真勇」是我跟賴鼎源到彰化玖真公司內與甲○○接洽買賣，係在上開原料領料單及生產流程卡記載之95年5 月15日製造生產無誤，除了製造這批外，別無其他，原料「冬蟲夏草」則係由癸○○與晶旺公司丙○○購買的等語（同上本院卷第4 頁至第6 頁）。是應究明者，乃被告癸○○以其於94年12月7 日向晶旺公司丙○○購進之「冬蟲夏草」粉末製造「活力真勇」錠之時（即95年5 月15日），主觀上是否知悉該「冬蟲夏草」內含威而剛類緣物「acetildenafil 」成分。經查，證人即晶旺公司負責人丙○○到庭證稱：該94年12月7 日銷貨單確係晶旺出售冬蟲夏草粉予仁濟公司之交易記錄，當時係被告癸○○與我接洽購買的等語；並稱：「（你所提供的冬蟲夏草原料來源？）我也是跟人家買的。... 只是我們有再加一些保健的原料進去，有加幾種其他的原料下去。... 【你在加工的過程中有加入這個成分？（指acetildenafil） 】我們根本不知道這是什麼東西，也沒辦法驗，我們怎麼有辦法去放這個東西。（仁濟公司知道這個冬蟲夏草的原料含有分子量466的東西？）我們都不知道了，他怎麼可能會知道。... （你的冬蟲夏草原料除了賣給仁濟公司，是否還有賣給康露公司？）對。... （你最早什麼時候知道晶旺公司銷售出去的產品被檢驗出上開類緣物？）『94年底10月或11月』，我賣給台北一家聖德公司，它因為違規廣告被衛生署拿去檢測該產品後，調查局的人再來搜索我的產品，說我的產品裡面有這個東西，我才知道。... （你知道以後，有沒有做什麼樣的處理或補救？）我知道後就沒有再賣了，也請他們要回收。... 就是我的客戶，他們也都有回收。（你說的客戶包含仁濟？）對。... 我是賣給他原料... （你跟仁濟的誰接觸？）癸○○。... （是以）電話聯絡。... （後來你有沒有在去把自己的冬蟲夏草原料送檢驗？）有，確實冬蟲夏草裡面有這個成分。（調查局當時出示衛生署藥檢局的檢驗單時，你有沒有質疑那份檢驗單的檢驗成果？）有。衛生署的藥物評審委員有開會，將這個類緣物列為西藥、偽藥、禁藥，... 我認為他們把這個認定為西藥成分是錯的。... （你是否記得你在什麼時間把冬蟲夏草有含分子量466 的成分通知仁濟？）『調查局調查，我知道之後才通知他的』，應該是94年底。... 我說我被調查局調查，衛生署說那個裡面有含類緣物的成分，被列為西藥、禁藥、偽藥不能賣。... 『自從被調查局調查之後，爾後我們賣的每批都有送驗，如果有含威而剛類緣物我們就不賣，沒有的我們才賣。』（你什麼時候才驗出來沒有那個成分？）94年年底。... （你們的冬蟲夏草原料從驗出來有含分子量466 以後，有做什麼樣的處理嗎，為何前面驗出來有後面就沒有？）『配方有修改過』。... （在你被調查局調查知悉冬蟲夏草含有上開類緣物之後，你還有交付該項原料給癸○○過嗎？）『我就是被調查局調查後通知我的產品有這個成分後，我就通知我的客戶全面回收，我就不敢再賣了。』... 我們有再繼續賣冬蟲夏草的原料，『但是我都有檢驗過，確定沒有才有在賣』。（有沒有賣給癸○○？）『我不知道』。... （你剛剛提到冬蟲夏草被驗出有威而剛類緣物，之後你改了配方再送驗，之後就沒有再驗出有上開類緣物，確定嗎？）確定。... 這是我不斷檢測、去詢問專家才知道... 我們所加的配方可能會產生這個類緣物。」等語（本院卷96年訴字第101 號卷第149 頁至第159 頁）。依丙○○所言，其早在「94年10月或11月底調查局人員對其晶旺公司發動搜索」之時，即經調查局告知販售之冬蟲夏草內含有「acetildenafil 」成分，且其一聽聞此事，即不敢再行販賣，且立時致電各客戶要求回收，之後雖再有販售，亦俱為經自行檢測無該成分者，亦即，其欲回收者，係其經檢調告知時之前所販售之冬蟲夏草，至經告知而知悉有違法之虞之後，丙○○即不敢擅自販售，非必自行檢測確認無「acetildenafil 」成分者，始敢販售他人。就此，被告癸○○則供稱：丙○○不是在94年跟我講的，他是在95年才跟我說衛生局有說這個成分有問題，要我注意一下產品的成分，但沒要我回收，我聽到此訊息後，就沒有在賣了等語（上開本院卷第160 頁）。二人所言差距甚大。經查，仁濟公司係在晶旺公司遭檢調搜索後之94年12月7 日，始向晶旺公司購入該批冬蟲夏草，此業如前述。是倘丙○○所言為真，其既先行送驗確認無「acetildenafil 」成分後始出售，必當自信售予仁濟公司之冬蟲夏草合法無虞，既如此，又有何緊急要求癸○○回收之必要？再者，癸○○於94年12月7 日買受之此批冬蟲夏草中，確含「acetildenafil」成分，此乃客觀無疑之事實。倘丙○○於94年11月底經檢調調查後，確曾將冬蟲夏草送驗確認無含「acetildenafil」成分，始出售癸○○，又如何會有此種結果？更罔論倘丙○○確曾於94年12月底電告癸○○因該批冬蟲夏草有違法之虞欲加回收，衡諸常理，癸○○盡可依丙○○之請退貨退費，或要求丙○○另給付合法無虞之冬蟲夏草，甚或轉向他人購買，癸○○既無何損失，亦可避免製造偽藥罪之風險，何有捨此不為，無視丙○○回收請求，而將該批有違法之虞之冬蟲夏草擺放數月後，始在95年5 月間加工製成「活力真勇」？綜此可見，丙○○證稱其於94年10月、11月經檢調調查後即停止販售冬蟲夏草，之後必經自行檢測確認無違法之虞者始再行販賣，且一聽聞檢調告知違法情形即通知癸○○回收等語，是否屬實，本即有疑。

㈤依卷附台灣高等法院被告前案記錄表所載，被告癸○○前因公共危險案件及違反藥事法案件，分別經判處有期徒刑6 月、6 月確定，兩案接續執行，於95年6 月16日入監執行，於96年6 月15日縮刑期滿執行完畢釋放。亦即，癸○○於95年5 月15日製造完該批「活力真勇」後一月左右，即因案入監服刑一年始出獄。而據時任仁濟公司業務主管之辛○○到庭證稱：「（晶旺公司所提供的冬蟲夏草原料含有分子量466的成分，此事仁濟公司及被告癸○○是否知悉？）是活力真勇出事之後我們才知道。... 是衛生局有來單子說檢驗出有西藥的類緣物（按行政院藥檢局之檢驗報告係在95年9 月18日，此如前述）。... （被告癸○○於95年6 月因案入監執行，... 他是如何知道？）是我到監獄看他，告訴他。...『他說不是沒有問題嗎，為何會有西藥類緣物』，他要去詢問丙○○。（後來你有跟丙○○就此事聯繫？）有。... 『他是說這是類緣物，並不是壯陽藥品。』然後我說類緣物這件事情我們也沒辦法判定，所以我們沒有辦法在跟你買原料。（當時丙○○有無向你表示關於這個產品的部分要回收，或是跟你提到之前就有要向客戶回收產品的事情？）沒有。... （癸○○入監執行的時候，你們工廠是何人經營？）我。... 我們內部有開過會，由我負責業務協調。... 有重大決策的時候，還是要等癸○○出來，像簽約的話就不簽約了。」等語，復證稱：「（可是丙○○前次開庭證述94年年底他被查獲的時候，就已經有跟癸○○說過不能賣了，你有何意見？）基本上這我們都不知情。... 包含癸○○，因為那時候他是在監執行，我去跟他說活力真勇出事，他也很訝異。... 因為他有要我去問丙○○到底是什麼東西會有類緣物的問題。... （你後來跟丙○○聯繫活力真勇出事的時候，你有無跟丙○○提到衛生局的檢驗報告？）有。... 他也是有質疑，沒有標準品他們怎麼可能檢驗得出來。」等語（本院96年度訴字第101 號卷3 第6 頁至第13頁）。亦即，自被告癸○○於95年6 月入監後，仁濟公司原則上均由辛○○實際負責營運，但辛○○直至95年9 月左右經衛生署通知抽查「活力真勇」之檢驗結果，始知含有「acetildenafil 」威而剛類緣物成分，旋即赴監獄告知癸○○此事，癸○○聽聞後表示不敢置信，並要辛○○向丙○○查明此事，經辛○○詢問，丙○○則不斷質疑藥檢局之檢驗正確性。就此觀之，或係丙○○自信售出之冬蟲夏草絕無可能違法，並卸責於藥檢局檢驗之正確性，故而對此隱而不宣，亦非毫無可能，自難認癸○○於95年5 月間以其購入之冬蟲夏草製造「活力真勇」錠之時，主觀上已知悉或已預見購入之冬蟲夏草中含「acetildenafil 」威而剛類緣物之成分，自難認其主觀上確有製造偽藥之故意，此外復查無其他積極事證足證癸○○有公訴人所指上開犯行，是此部分自無與前開癸○○經論罪科刑部分構成連續犯之裁判上一罪關係可言。另被告己○○於本案經起訴部分業經諭知無罪判決如前，是此移送併辦部分亦無與本案起訴部分構成連續犯之裁判上一罪關係可言。被告癸○○、己○○此部分自均應退由檢察官另為適法處理。另既不能證明被告癸○○、己○○涉有此部分犯行，被告仁濟公司當無依藥事法第87條規定科以罰金之理，是依法為被告仁濟公司此部分無罪之諭知。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，刑法第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官邱文中到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 蔡榮澤