臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第196號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 96年度訴緝字第196號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣桃院園看守所羈押中）

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第 14362號），被告於本院準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下︰

主文

事實

一、辛○○前於民國87年間，因常業詐欺案件，經本院判處有期徒刑2 月6 月，辛○○不服提起上訴，亦經臺灣高等法院駁回上訴確定，在90年1 月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至90年8 月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢。詎再與楊長發（未據起訴）、余玉蓮（另案業經臺灣臺中地方法院判決）及真實姓名年籍不詳，化名「陳建祥」、「阿義」等成年男子，明知自身無資力，亦無實際經營公司之真意，竟基於常業詐欺之犯意聯絡，合謀以虛設之公司行號詐購貨物圖利，共組空頭公司詐欺集團，先以余玉蓮之名義，向主管機關申請營利事業登記證，在臺中市○區○○路133 之3 號1 樓，虛設「順浤企業有限公司」（下簡稱順浤公司），並以臺中市○○區○○路303 之1 號為虛設營業點，再由余玉蓮向誠泰商業銀行台中分行，以「順浤公司」之名義，申請開立帳號000000000 號、戶名為順浤公司負責人余玉蓮之支票存款帳戶。而辛○○、楊長發及「阿義」、「陳建祥」等人乃自93年9 月間起至同年12月間止，於附表所示時間，以「順浤公司」名義訂購貨物，在如附表所示等地區，向如附表所示公司詐購貨物，辛○○、楊長發及「阿義」等人並以上開支票支付貨款，藉以取信如附表所示之被害人，致使被害人陷於錯誤，分別如數交付如附表所示之貨款金額之貨品，且辛○○等人於詐得貨物之後隨即變賣圖利，藉以獲取利益，並以之為常業，辛○○更因而每月可分得新臺幣（下同）60,000至80,000元之報酬。嗣因辛○○化名「余國浤」向兆欣化學工業股份有限公司（下簡稱兆欣公司）楊梅辦事處經理己○○行騙詐得尼龍原絲及加工絲（詳如附表編號三所示），得手後並再轉賣予設於彰化縣伸港鄉○○路46號之東星實業股份有限公司（下簡稱東星公司）之柯良雄、柯宏錩、吳雅萍（均經臺灣桃園地方院法檢察署檢察官移轉由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦）等人，而於93年11月2 日因己○○依約前往前開順浤公司臺中市○○路之營業據點，發現順浤公司為一空頭公司後，方知受騙乃報警查緝辛○○，迨經桃園縣政府警察局大園分局人員於94年1 月3 日查獲當時另案遭通緝之辛○○後，復因附表所示被害人廠商所收上開之支票陸續退票，且辛○○、楊長發、「阿義」、「陳建祥」等人復潛逃無蹤，如附表所示被害廠商知悉受騙而報警處理，始知悉上情。

二、案經己○○、丁○○、戊○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告辛○○於警詢及本院審理中供承不諱，核與丁○○、丙○、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○於警詢中及己○○於警詢、偵查中陳述遭詐騙之情節，及柯良雄於偵查中證稱之於東星公司所查獲之尼龍絲卻係向被告購得等語；蔡志明、張耀桐於警詢中陳述受被告之委託，於不定時派車在任意選定之路段，載運其他貨車載運至該處之尼龍絲，並運送至東星公司等語相符，復有如附表所示支票影本及允大螺絲工業股份有限公司出貨單2 紙、報價單2 紙、銷貨明細1 紙、宏諺電訊工程發票1 紙、東穎機電報價單1 紙、兆欣公司交運單5 紙、臺灣中小企銀支票存根影本 8紙、支票收訖簽回單3 紙、支存帳戶退票明細查詢、尼龍絲貨品及棧版照片12幀等件附卷可稽，堪認被告之自由與事實相符而足採信，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按本件被告辛○○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第 1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠關於常業犯部分：95年7 月1 日修正施行之刑法，已刪除修正前刑法第340 條常業詐欺罪之規定，而修正前刑法之常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑必較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比較結果，應適用較有利之修正前刑法第340 條論以常業詐欺罪。

㈡關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第340 條常業詐欺罪定有罰金刑，而修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第 5款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。

㈢綜上所述，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，是本件自應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法之規定。至於修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，其法定罰金刑之貨幣單位及數額，依修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書規定修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為3 倍，惟罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律之更迭而有異致，亦即，修正前後本罪法定罰金刑之最高度輕重相同；又刑法第28條共同正犯及第47條累犯之規定，於本次刑法修正時雖亦有所修正，惟本件不論適用修正前、修正後刑法之規定，被告與楊長發等人均仍成立常業詐欺罪之共同正犯，且因被告乃係故意犯本件有期徒刑以上之罪，而構成累犯，自無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，故上開所述法定罰金刑之貨幣單位及數額、共同正犯、累犯規定，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

三、按刑法修正前所規定之常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所需，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足；是刑法上規定之常業罪，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，只須行為人有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業犯（最高法院85年台上字第510 號判例意旨參照）。本件被告與楊長發、余玉蓮、「陳建祥」、「阿義」共同籌組空頭公司，並多次簽發空頭支票向他人詐取財物後轉賣牟取利益為生，且被告亦供承其因此而獲有每月60,000元至80,000元之利益，自堪認有賴以營生之主觀犯意，及反覆實施之客觀事實，揆諸上開說明，自屬常業犯。是核被告所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，其與楊長發、余玉蓮、「陳建祥」及「阿義」間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前於87年間，因常業詐欺案件，經本院判處有期徒刑2 月6 月，其不服提起上訴，亦經臺灣高等法院駁回上訴確定，在90年1 月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至90年8 月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告等人不思以己力正當營生，為貪圖不法利益即開設空頭公司以詐取他人之財物，缺乏尊重他人財產法益之觀念，且本件被害人所受騙財物金額合計逾千萬元，損失鉅大，併被告前已因常業詐欺案件而經判處有期徒刑2 年6 月確定，竟再犯本件相同之罪，足見其並未因前次犯行心生警惕而仍心存僥倖，惟兼衡其於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、移送併辦部分：

一、併辦意旨略以（臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵緝字第653 號、第654 號）：如附件移送併辦意旨書所載。

二、惟查，按修正前刑法分則所規定之常業犯罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，行為人反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，是檢察官認移送併辦事實與本件具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，似有誤會，又移送併辦之犯罪事實縱然屬實，然其犯罪時間已距本件1 年有餘，且被告亦供承其係於犯本件之罪後，因林文宗問其是否要參與併辦意旨所載之犯罪行為，其認有利可圖始再加入，並非自始即基於一常業詐欺之犯意而再為移送併辦所載之犯罪事實，再復以本件及移送併辦之罪之行為人，除被告外並無重覆之人，是顯見被告就移送併辦之犯罪事實乃係另行起意為之，而與本件無實質上或裁判上一罪之關係，故自應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條第1 第1 項、第299 條第 1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條，修正前刑法第340 條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。

本案經檢察官董良造到庭執行職務。

修正前之刑法第340條以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。