臺灣桃園地方法院97年度易字第901號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第901號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

楊志航律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22830號），本院判決如下：

主文

理由

一、證據能力之說明

㈠被告審判外之陳述筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢筆錄、偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

㈡被告以外之人審判外陳述筆錄又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告於審判程序中，對於被告以外之人即證人丁○○於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。又和泰汽車96年7 月31日新車放行單（參偵查卷第32頁至第33頁）、行車紀錄表單（參偵查卷第34頁）、泛臺貨櫃股份有限公司96年7 月31日車輛運行交接日報表（參偵查卷第31頁、本院審易卷第28頁）、遠通公司高速公路電子收費（ETC） 紀錄表（參本院審易卷第29頁至第30頁），及本院網路查詢及向臺灣大哥大股份有限公司函查手機序號00 0000000000000號手機於97年5 月至8 月間搭配門號暨查無通聯資料（參本院97年度易字第901 號卷第20頁至第31頁）、監視錄影畫面、查獲照片（參偵查卷第16頁至第24頁），與本案待證事實有（自然）關聯性，且查無認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，而顯有不可信之情況，且均經被告同意作為證據，經本院審酌該陳述作成之情況，認為適當，符合刑事訴訟法第159 條之5 之同意性、相當性之例外要件，是堪認有證據能力，附此敘明。

㈢至非供述證據之物證安全帽、制服部分

⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，當時被告固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。同法第130 條，定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。又按除上述同意搜索（同法第131 條之1） 、附帶搜索（同法第130 條）之無票搜索外，同法第131 條第1 、2 項尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索，其中，刑事訴訟法第131 條第1 項第1 至3 款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)； 同法第131 條第2 項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。

⒉另所謂「搜索」非限於警察機關自力實施之對物之翻搜，即令係被告於受拘束，非出於自由意志下之交付證物之行為，亦屬搜索之範疇，蓋即令被告不自行交出，警察機關亦得使用強制力為之。又按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，「必要時」得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有「相當理由」可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，同法第122 條定有明文。足見法院核發搜索票並非漫無限制，必須符合立法者所規定之「必要時」（即比例原則之具體化）、「相當理由」等門檻，始可核發搜索票，發動搜索。學說上稱此發動搜索之門檻為「合理根據」，亦有逕稱之「相當理由」者。

⒊又違法搜索可大分為「無權搜索」及「無據搜索」二者。後者係指未達同法第122 條第1 、2 項所分別規定之「必要性」或「相當理由」之通稱合理根據（或相當理由）之發動門檻，即行發動之無根據之搜索；前者則係指，即令有合理根據（或相當理由）存在，惟如不符同法第130 條至第131 條之1 所規定之4 種不須法官核發搜索票之「無票搜索」事由，偵查機關仍無權發動搜索。換言之，立法者要求偵查機關，仍須向法官聲請搜索票並核准後，始得發動搜索。是以無權搜索可謂更為嚴重之違法搜索，蓋合理根據（或相當理由）本係不確定之法律概念，為免偵查機關濫用，而由公正、中立之司法權法官審核，並據此核發搜索票，此即前述所稱「法官保留原則」或「令狀原則」。立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形。易言之，在不屬立法者明文規定之例外事由者，雖即令符合合理根據（相當理由）之門檻，惟在無法律明文授權偵查機關之「法律保留原則」拘束下，偵查機關自不得違反立法者所為之「權限分配」，而逕自侵害司法權始得決定是否發動搜索之固有權限範圍，此種「法官保留原則」實與憲法上「權力分立原則」密切相關，如屬「無權搜索」，自係最為嚴重之搜索。

⒋同法第130 條至第131 條之1 所規定之4 種不須法官核發搜索票之「無票搜索」，業如前述。與本案有關之對人緊急搜索，係刑事訴訟法第130 條所定之附帶搜索；第131條第1 項第1 款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜索之同法第131 條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3 項、第4 項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。經查：

⑴本院於審理期日依職權傳喚證人即承辦司法警察甲○○到庭證稱：本件約於96年8 月19日晚間，被害人丁○○到派出所報案，並製作警詢筆錄。被告在福爾摩沙檳榔攤的過程伊不清楚，惟在所裡時，被告自稱並未竊取他人財物，其等即要求被告證明，且依被害人指述被告有穿戴安全帽與制服的情況，而被告亦不否認，即經由被告同意，前去被告桃園縣大園鄉果林村崁下170 號與同縣蘆竹鄉○○路19號9 樓家中分別起出制服及安全帽，被告確實有同意帶其等前去上開住處看這些東西並查扣，筆錄上記載的南竹路49號是其等在該處地下室被告所停放的機車上查扣安全帽的。因當時還要去看行車紀錄器，又到蘆竹鄉等地，因而並未準備自願搜索同意書或同意搜索的筆錄。本件被告亦非以現行犯或準現行犯逮捕，對被告家中執行搜索也不是附帶搜索，亦非有明確證據認為被告在家中犯案而進入被告家中搜索查獲被告。本件前去被告家中搜索也並無於事前或執行之際陳報

回被告後，依被害人之筆錄，向法院聲請搜索票並無困難等語明確（參本院97年度易字第901 號卷第47頁至第49頁）。另證人即司法警察戊○○則結稱：被告是同事自福爾摩沙檳榔攤帶回派出所，回所後由副所長指派渠帶同被告前往搜索。去被告家中搜索前，有先詢問被告願否同意搜索，然被告並未先簽自願搜索同意書，查扣之制服係在被告上開果林村住處查扣，安全帽在前述南昌路地下室查扣。搜索扣押筆錄上所載南竹路係誤載。被告於進入派出所時，並沒有要求要離開。被告如果明白表示不同意，則其等不會前去執行搜索等情屬實（參本院97年度易字第901 號卷第49頁至第50頁）。互參上揭證人2 人之證述，足以推斷其等進入被告上開2 址住處並未持有拘票或搜索票，惟警察係以發現被告涉犯竊盜案件為目的而進入上述2 址等情，業據上開證人2 人於本院證述在卷，如前所述。而所謂「搜索」非限於警察自力實施之對物之翻搜，即令係被告於受拘束，非出於自由意志下之交付證物之行為，亦屬搜索之範疇，已如前述。是警察於進入被告上開2 址行為之際，已屬執行搜索行為無疑。

⑵其次，當時並無任何急迫情形，致無法即時聲請搜索票等情，業經證人證述如前。再查被告並非通緝犯，且依據被害人指述之犯罪時間96年7 月31日，至警察執行上開搜索行為之96年8 月20日凌晨，為時已逾十餘日，更非現行犯。又按以現行犯論之「準現行犯」，必須至少為①被追呼為犯罪人者；或②因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，始足當之。而查本件警察係以被害人事隔月餘之指述，為「逮捕」被告之依據，將被告自福爾摩沙檳榔攤帶至派出所，進而以所謂「同意搜索」始又自派出所帶同被告至上開2 址住處搜索查扣安全帽1 頂及制服1 套，是被告於逮捕當時既未經追呼為犯罪人，且未因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，因而不符準現行犯之要件。是上開警察所為逮捕處分，至多係屬同法第88條之1 第1 項第4 款「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者」之緊急拘捕（逕行拘提），惟由司法警察官或司法警察執行本條項款所定緊急拘捕者，前提須「以其急迫情況不及報告

票。立法者尚明定「如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放」（同第88條之1 第2 項後段參見）。殊不論當時是否已屬「急迫情況不及報告檢察官」者，縱認屬之，證人等亦未將被告移送檢察官偵查，更無報請檢察官之舉措，是以檢察官當無據以於執行後簽發拘票，從而縱使本件所為屬於緊急拘捕，其程序不合法甚明。基上所陳，無論係同法第130 條規定之附帶搜索，或第131 條規定之逕行搜索，其前提均限於「合法」之拘捕或羈押，不包括「違法」拘捕或羈押，而本件被告未經司法警察（官）以合法方式執行拘提、逮捕等拘束人身自由之手段後，再藉此行附帶搜索或逕行搜索，以取得證物，如前所述，是以當非上開規定所容許之合法無票搜索。

⑶再者，司法警察如係執行同法第131 條第2 項對物之緊急搜索，以保存犯罪證據，其執行主體必須是「檢察官」，或「受檢察官指揮之司法警察（官）」，單純司法警察（官）之調查，並非本件適法主體。然查，本件警察於前往被告上開2 址住處執行搜索，係由被害人前去派出所製作筆錄後始由警察逕行執行，並無受檢察官指揮執行搜索，業據證人2 人不否認在卷（參本院97年度易字第901 號卷第48頁背面）。況且其等亦未依檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第19項所定：「檢察官依本法第131 條第2 項指揮檢察事務官、司法警察官、司法警察執行逕行搜索時，為迅速及便捷起見，得以口頭指揮或發指揮書之方式為之。但以口頭為之者，於執行搜索後應補發指揮書。」，及警察機關執行搜索扣押應行注意要點第13項所定：「檢察官依本法第131 條第2項指揮警察人員執行逕行搜索，應請其簽發指揮書，如以言詞為之者，應將其指揮內容詳載於公務電話紀錄簿，執行完竣後應請求補發指揮書。警察人員於偵查中認有本法第131 條第2 項所定之情事，得主動報請值日檢察官或指揮偵辦該案件之檢察官，指揮執行逕行搜索。」之各項補行措施。遑論本件執行搜索時間業距被害人所指述被告涉犯竊盜犯行之時間業已逾十餘日，如前所述，殊難想像有何相當理由足認情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，而令其等捨棄向法院聲請搜索票之通常途徑而為緊急搜索之舉。綜上，即使警察主觀上認知係執行對物緊急搜索，亦因其等非受檢察官指揮，且無急迫情況而非合法之對物緊急搜索。從而，本件均不符對物之緊急搜索，更不符對人之緊急搜索。更遑論司法警察均未踐行於執行搜索後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院之規定，而有逃避事後監督機制之嫌。

⑷最後，雖實質上犯罪者，祇要不符通緝犯、現行犯或準現行犯之逮捕要件，即便於深夜未將大門深鎖，不代表司法警察即得逕行進入，假若警察機關得以所持犯罪證據（況以本件是否足認警察已持有犯罪證據尚非無疑），即肆無忌憚進入被告住家，如入無人之境，憲法保障隱私權及衍生之居家安寧保障，即無意義。「基於法治國原則，縱令實質正當，亦不可取代程序違法」（大法官議決釋字第520 號解釋意旨參照）。尤以時值深夜，突遇制服警察要求同行至警局，對此事出突然又無經驗之遭遇，即令經被告同意，亦非真摯性、自願性之同意，自不能以被告事後同意，而阻卻程序之違法。查證人等雖均證稱，在查扣上開安全帽及制服前，並非對被告逮捕，且後來係經被告同意帶同其等前往上開2 址住處，而起出上揭證物，並未實施搜索等情，業經其等證述如前。惟查，所謂「搜索」絕非限於警察機關自力實施之對物之翻搜，即令係被告於受拘束，非出於自由意志下之交付證物之行為，亦屬搜索之範疇，如前所述。被告與警察同行至警局，非自願、真摯之同意，依當時客觀情狀判斷，當時已屬「逮捕」，即令警察主觀上之認知非逮捕，惟被告主觀上之認知係其遭警帶同至警局縱無施以強制力，仍足認被告係處於人身自由受拘束之情下，與警察同行返回上開2 址住處起出安全帽與制服等物，其如未受拘束，自無可能同意搜索，是此處之「同意」絕非自願性、真摯性之同意，不符同意搜索之要件，應堪認定。綜上各情，足認本件所為搜索扣押，非現制下所容許之合法無票搜索，為違法搜索扣押。進而並應探究，違法取得之上開安全帽、制服等物，應否禁止使用，而無證據能力。

⒌另查，關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。

⒍固然單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，換言之，即在具體個案中讓法官保留所有可能性，不致受抽象規定之束縛。但此項優點，相對地，也係其缺點。本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由

」，即排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。

⒎同法第158 條之4 立法理由明示7 項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：①違背法定程序情節；②違背法定程序時之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑦證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語（最高法院93年度台上字第664 號判例業經將上開權衡因素增列為8 項，認應就：㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖〔即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之〕。㈢違背法定程序時之狀況〔即程序之違反是否有緊急或不得已之情形〕。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。）司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87則亦如數照列立法理由之7 項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處7 項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第③點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第④點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第①、②點與第③點之權衡如何取捨。至第⑤點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑥點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，7 項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有7項因素均應兼顧。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第①、②及⑤項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據。換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第③、⑦項及第④項因素）。易言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第⑥項因素）。經查：本件警察機關在有相當充裕時間足以聲請搜索票之情下，仍捨此不為，逕以違法逮捕方式，進而藉以取得被告非自願性之同意，而為違法搜索，顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案搜索，揆諸上開說明，其等所為自屬違法情節最為嚴重之「無權搜索」，其扣押之安全帽、制服等自屬違法取得，其不合法甚明。經本院審酌前述7 項權衡因素，首先，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：⑴本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；⑵司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官可能從嚴審查合理根據門檻；⑶就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件安全帽、制服等證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法逮捕及搜索，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段確有助益。其次，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。惟即令警察係善意違法者，依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有竊盜被害人財物，固已危害被害人之財產法益，惟警察機關未持拘票、搜索票即先另以違法逮捕之方式，拘束被告之人身自由，嗣又經被告非自願性、真摯性之「同意搜索」而前往被告上開2 址住處取得上述證物，已然侵害被告之自由意志權、身體自主權、隱私權及住宅安寧法益，雖此處公益之維護未必次於被告之私人法益，惟本件據被害人自陳其財物損失約5 千餘元（參偵查卷第11頁至第12頁），而被害人之身體、生命並未受實害結果，尚無證據證明被告有另犯其他極端嚴重犯罪之行為，又被告隱私權之保障屬憲法第22條所保障之基本權（大法官第293 號、第509 號、第535 號、第585 號及603 號解釋意旨參照），自不應以被告所犯為重罪而例外不禁止使用該扣案之證據，如以被告所犯為重罪，而例外不禁止使用證據之因素，顯有誤解權衡法則之真諦。更遑論本件所涉犯者係屬侵害個人財產法益之竊盜犯罪。末查本件尚無「假設偵查流程理論」運用之情，自無庸考慮此項因素。綜上所述，本件違法扣案安全帽1 頂、制服1 套經權衡各項因素後，認應予禁止使用，而無證據能力。

二、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年7 月31日晚間8 時10分許，在桃園縣中壢市○○路○ 段437 號福爾摩沙檳榔攤，趁店員丁○○不注意之際，竊取檳榔攤抽屜內丁○○所有之皮包1 個（內有現金約新臺幣5,000 元、LG廠牌手機1 支、女用化妝包1 個），得手後騎乘不明車號機車逃離現場。而認被告涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第1208號判例足資參照。檢察官認被告涉有上開犯罪嫌疑，無非係以證人即被害人丁○○於警詢及偵查中所為不利被告之供述為其論據（扣案之安全帽1 頂及制服1套，業經排除證據能力，已如前述）。

四、訊據被告固坦承認識證人即被害人丁○○，惟堅詞否認有何竊盜犯行。辯稱：伊與證人丁○○並非熟識，且證人丁○○所指陳之96年7 月31日案發當日，伊開車上班有不在場證明等語。經查：

㈠證人丁○○經本院傳拘未到，惟據其在警詢中證陳：其於96年7 月31日下午8 時10分許，在桃園縣中壢市○○路○ 段437 號福爾摩沙檳榔攤前清洗抹布後，返回檳榔攤之際，突見乙名陌生男子自上開檳榔攤走出，嗣其發現檳榔攤內之抽屜遭人打開，置於其內之皮包及皮包內之現金、手機等約5,000 元之財物均遭竊取，其直覺為該名男子所為，於現場呼叫小偷，該男子仍然逃逸。經其思索後認為該名男子為其某位女性朋友任職於TOYOTA公司之男友，而事發時該名男子亦穿著TOYOTA公司之制服云云（參偵查卷第10頁至第12頁）；其另於偵查中則明確指陳涉犯竊盜案件之行為人之特徵為山地人、眼睛大大、眉毛濃、走路外八等情（參偵查卷第45頁至第46頁）。互參證人丁○○上開證述，其於事發10餘日後，猶未能具體描繪涉犯竊盜案件之行為人之特徵，然於數月後之97年1 月29日偵查中竟能深刻敘述上開行為人之詳細形貌，此顯與一般人之對於事件過程所留存之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索漸趨淡化之常態有違。是其所為證述是否明確無訛，已值存疑。

㈡再者，證人即泛臺貨櫃股份有限公司擔任人事管理之職員乙○○於本院審理時結證稱：被告係其公司之司機，司機出車之作業由該公司業務負責調派，於前1 日方知工作地點。公司現場調度員會製作車輛運行交接日報表，該表均係由駕駛員依據車上行車紀錄器所記載之事項，自己填寫當日行進路線、里程數、回程里程數、加油量，連同行車紀錄表一併交給調度員，由調度員審核蓋章，再依序給確認員、請款員，按月收集後每月再跟客戶請款。被告的工作內容是去載運和泰公司生產線出廠的新車，將之載到經銷點，每台新車和泰公司會有條碼，被告去和泰公司載新車時，會佩戴識別證，其上有照片，並須簽名，另由和泰公司刷條碼確認被告載運之新車，依據卷附之新車放行單所示，可證車牌號碼KR-310號該車在出庫日期即96年7 月31日載運8 台新車。每個條碼下方的英文字分別代表引擎號碼、車身號碼等資料。再據卷附行車紀錄器所列印之行車紀錄表，其上最外圈為時間，有曲線波動者即行駛之速度。司機車上的行車紀錄器就是以卷附該圓卡插入，返回公司後將這該圓卡交還即可。該行車紀錄無法用機器顯示日期，而是每日由司機交回給調度員時，手載車號、日期、姓名等項，該公司每車固定乙名司機，縱不具名，亦可自車號辨識司機為何人。又當日業務調度員有於現場點名，是以可確認當日駕駛車牌號碼KR -310 號拖車者，即被告本人。且在作業現場有識別證，業務調度員會核對身分，若有代班則須事先向調度員報備，如有於載運途中發生急事，亦須回報調度員，由調度員派代理司機前去現場開車，而何人於何時代理均有紀錄。7 月31日當晚並無被告回報有急事須請代理之情形等語綦詳（參本院97年度易字第90 1號卷第42頁至第45頁）。參酌前述車輛運行交接日報表所載，被告確於96年7 月31日執行勤務，且經被告於和泰汽車新車放行單上之司機簽收人欄位簽名確認等情無訛；佐以卷附行車紀錄紙及遠通公司高速公路電子收費（ETC） 紀錄表所示，當日自上午7 點30分許，上開車牌號碼KR-310 號之拖車即開始行駛，迄同日下午9 時許，則處於停駛之狀態等情屬實。益證上開證人乙○○證述為真，而足認被告於96年7 月31日仍有執行其於泛臺貨櫃股份有限公司所調派載運新車之勤務，而堪信有不在場證明。是以究否有檢察官所指被告於前開時地竊取證人丁○○財物之舉，尤非無疑。足證證人丁○○於警詢及偵查中所指稱之情節，尚有合理懷疑之處。

㈢復以除上開證人丁○○其警詢及偵查中所為已有瑕疵之證述外，遍查全卷並無其有關此部分犯罪之事證，已難認被告確有該竊盜之事實。再者，查扣之安全帽及制服等物，業經本院排除其證據能力，已如前述，實則制服上之字樣亦與證人丁○○指證之字樣不符。尤以人類記憶有其限度，極因受暗示、誘導而為與事實未盡相同之認知，在別無可資判別比較對象之情境下，警方質以問詢證人丁○○竊盜行為人，證人丁○○僅就殘餘記憶敷衍應答，非無可能，但與事實是否相符，即不無推究餘地。再以卷附之監視錄影畫面，實無從辨識畫面中之影像究係何人，此有上開畫面照片在卷足憑。是以依現存卷證資料亦不能排除另有他人於上開時、地竊盜證人丁○○之上述財物之可能（而彼等是否共同正犯，尚乏實據認定）。則證人丁○○前開證述，自不得遽為不利被告之認定。

㈣綜上所述，本件依卷存事證，客觀上仍無法排除上開證人丁○○所述行竊時間、對象為誤認之可能性，而亦無從確認被告確有於上開時、地竊取證人丁○○之財物，而均仍有合理懷疑之存在，不能獲致被告確有竊盜犯行之法律上確信，依「罪證有疑，利於被告」原則，被告本件被訴犯罪尚屬不能證明，應依法為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王惟琪到庭執行職務。