臺灣桃園地方法院97年度易字第118號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第118號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉鎮瑋律師

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15295 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係坐落桃園縣龍潭鄉○○○段654 之298 、654 之299 地號之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，明知上開地號土地係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，如有使用山坡地或開挖整地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止毀損水土保持之處理與維護設施或水土流失，未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可前，不得擅自從事設置墳墓等開挖整地等之使用。其竟基於違反上開水土保持法規定之犯意，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，自96年5 月初某日起，僱用不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉（均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）在上址為整修祖墳，將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物剷除造成土石裸露，進而開挖造成該地號之山坡地有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至變更為垂直坡面後，開始為祖墳之建築，嗣後將開挖所得之部分土石堆積在所設置祖墳後方作為墓龜，開挖整地過程中有為數不一之土石散布，地表及邊坡均呈裸露，破壞原地表水源涵養之植物及表土，原本地貌改變，致生毀損水土保持之處理與維護設施（惟並未見水土流失至違規開挖區外），嗣於同年5 月31日下午4 時許，在上址遭桃園縣政府聯合稽查小組查獲在場施工之徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉，復於同年10月29日下午1 時50分許，再經由桃園縣政府聯合稽查小組會同桃園縣政府警察局龍潭分局警員查獲乙○○駕駛挖土機於上址開挖，並扣得挖土機1 臺。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認為有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認其係坐落桃園縣龍潭鄉○○○段654-298 、654-299 地號之使用人，而前述地號土地均是公告的山坡地，於96年5 月初，有僱請不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳運木、黃麗玉在上址開挖修墳，為警查獲，並於同年10月29日下午1 時50分許，復經桃園縣政府聯合稽查小組會同桃園縣政府警察局龍潭分局查獲其駕駛挖土機於上址開挖，並扣得挖土機乙部之情，惟否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：伊並不知悉開挖山坡地須先擬具水土保持計劃書及辦理水土保持計畫之申請，且其所為並沒有毀損水土保持之處理與維護設施云云。被告乙○○之選任辯護人劉鎮瑋律師辯護意旨略以：依據最高法院之裁判意旨，有關水土保持法第33條第3 項前段之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，是被告上述行為，是否成立該罪，自以是否已達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害為斷，然有關水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款之規定並非就涉犯水土保持法第33條第3 項之實害結果之規定，本件公訴意旨僅以被告僱請不知情之工人在前述地號開挖表土，逕認被告毀損水土保持之處理與維護設施，蓋所謂「水土保持之處理與維護設施」，應係指擋土牆、排水孔、疏洪道等專用於水土保持之人工配置，原生植物並不屬之，此外被告係就舊有祖墳進行翻修，並未更改原土地之使用目的，尚不致有水土流失之虞，且修墳過程，非常注意水土保持及地基之鞏固，事後亦重新種植植被，加強綠化及鞏固水土，被告前述行為係為人子女應盡之孝道等詞。經查：

(一)依卷附桃園縣龍潭鄉○○○段654 之298 、654 之299 地號之土地登記第二類謄本、桃園縣大溪鎮地政事務所土地所有權狀、桃園縣大溪地政事務所函檢附複丈成果圖及現場照片等資料（見96年度他字第2918號偵查卷宗第7 至8 頁、96年度偵字第27034 號偵查卷宗第11至12頁、96年度偵字第15295 號偵查卷宗第85-1、85-2頁），足認被告乙○○所為上開行為之地點係位於桃園縣龍潭鄉○○○段654 之298 、654之299 地號之事實無訛。復訊據被告乙○○於偵查中自承：伊知道整個三洽水段都屬於山坡地等語不諱（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第81、88頁），佐以桃園縣龍潭鄉○○○段654 之29 8、654 之299 地號，均位於行政院農業委員會水土保持局所列管之山坡地範圍內，均屬山坡地，此有臺灣省政府於85年3 月6 日以八五府農水字第12314 號號公告檢附臺灣省山坡地範圍地段明細表可稽（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第71至72頁），綜觀上開情詞，足見被告乙○○所為上開行為之地號係屬山坡地乙節，已堪認定。

(二)參以卷附之土地登記第二類謄本及桃園縣大溪鎮地政事務所土地所有權狀均載明前述地號之所有權人為周曆珠一節（見96年度他字第2918號偵查卷宗第7 至8 頁、96年度偵字第27034 號偵查卷宗第11至12頁），而被告乙○○於警詢中坦認：該地為嫂嫂周曆珠所有，經由周曆珠同意，由其負責僱請工人修繕祖墳之情（見96年度偵字第15295號偵查卷宗第15頁），足認被告乙○○為上開地號之使用人。承上，被告乙○○所為上開行為地號既屬於山坡地，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，可見被告乙○○為水土保持義務人。

(三)復觀之證人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉於警詢中證述：96年5 月31日晚上6 時許，在現場被查獲，伊等均係由被告所僱，並不知道被告有無申請許可等語明確（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第20至22、27至29、35至37、43至45頁），核與其於偵查中供述：伊等均係被告所僱，被告叫伊等做什麼，伊就做什麼，有開挖整地，並不知道該處是山坡地，伊等僅係工人，被告不會跟伊等講，伊等也不會問等情相符（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第61至62頁）；互核證人即桃園縣政府水務局水土保持課山坡地查報取締業務巡查員丙○○於警詢中證稱：伊於96年5 月31日下午2 時30分許，接獲警方通知要到現場會勘確認，到現場時，看見該地號因整修祖墳而有部分開挖等情綦詳（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第68至69頁），其於本院審理中另具結證稱：當時因接獲民眾向三和派出所及桃園縣政府檢舉，伊就前往現場勘驗，之前第一次動工時，伊等就先做行政罰鍰，並命被告限期改正，但被告仍繼續動工，之後被查獲才移送，又伊去現場時，看見被告有開挖山坡地的情形等語歷歷（見本院97年度易字第118 號卷第214 頁），況且被告乙○○於警詢及偵查中亦坦承：伊於96年5 月初開始請徐昌運等人在前述地號整修祖墳，有開挖部分山坡地，徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉有於96年5 月31日下午6 時，在前述地號，遭警方查獲，而伊於96年10月29日下午1 時50分許，在同址，開挖土機挖土，被警察查獲等語明確（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第14至15、55至57頁、96年度偵字第27034號偵查卷宗第7 、17至20頁），復有96年5 月31日下午4 時46分及96年10月29日下午1 時50分之桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄2 件及現場照片數幀在卷可參（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第51至52頁、96年度偵字第27034號偵查卷宗第11至12頁），綜觀上開情詞，被告乙○○確實有於96年5 月初開始至同年10月29日之期間陸續在屬於山坡地之土地上，僱用不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳萬木及王麗玉或由自己為整修祖墳而開挖情事。

(四)再徵之證人丙○○於警詢及本院審理中證陳：被告乙○○整修祖墳並沒有申請許可，伊等除罰鍰外，另外命其做植生覆蓋等語綦詳（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第69頁及本院97年度易字第118 號卷第214 、217 頁），亦據被告乙○○於警詢及偵查中自承：伊開挖整地修祖墳並沒有經過主管機關的許可，地主周曆珠也沒有向相關單位申請，之後要申請，但主管機關不同意等語不諱（見96年度偵字第15295 號偵查卷宗第15、81頁、96年度偵字第27034 號偵查卷宗第8、26頁），足認被告乙○○並未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定乙節灼然。至被告乙○○於本院審理中翻異前詞並辯稱：並不知悉開挖山坡地須先擬具水土保持計劃書及辦理水土保持計畫之申請云云。惟觀諸其於偵查中自承：知道山坡地開挖包含墓地必須先向主管機關申請，但因為知道申請不下來，所以伊只好直接開挖，之後縣政府也有公文來要伊等拆除，之前已經被罰2 次等情（見96年度偵字第15295號偵查卷宗第81、88頁），由被告乙○○於警詢及偵查中之供述，顯見被告乙○○知悉其兄劉永源遭罰鍰及桃園縣政府來函之情事。再者，衡以桃園縣政府龍潭鄉公所就該地號上有未經申請許可而興建墳墓之處理，先於96年4 月27日發函檢附制止通知書並函請桃園縣政府加以查處，嗣經桃園縣政府分別於96年5 月8 日、96年5 月29日以府水保字第0960149953號、府水保字第0960176005號之裁處書裁處被告乙○○之兄長劉永源罰鍰並公告表示要依法拆除，日後被告乙○○之嫂嫂周曆珠乃向桃園縣政府書面陳情，惟桃園縣政府仍函請停工等情，此有桃園縣政府於97年4 月8 日以府水保字第0970108290號函檢附相關資料在卷可按（見本院97年度易字第118 號卷第61至91頁），互核被告乙○○之前開供述及上述資料，可見被告乙○○與其兄嫂就該地號興建祖墳一事，渠等有相當之聯繫，因而被告乙○○方知悉已遭2 次罰鍰及桃園縣政府公告拆除，甚至有要申請許可但無法獲得等細節，苟被告乙○○與其兄嫂有一定之聯繫，其豈有不過問遭罰鍰及桃園縣政府公告拆除之理由及依據，承此，堪認被告乙○○知悉在前述地號開挖山坡地須先擬具水土保持計劃書及辦理水土保持計畫之申請方得為開挖整地之行為無訛。何況被告乙○○於96年5 月初僱請徐昌運等人開挖整地遭查獲後，業經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，其復於同年10月29日自行駕駛挖土機開挖遭查獲，則觀以其日前已遭移送之情，亦應知悉為何遭移送偵辦，益徵被告乙○○確實知道未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可前不得開挖，是其前開辯解，顯係事後推諉卸責之詞，洵非有據。

(五)另稽證人丙○○於本院審理中具結證述：伊到現場時，發現被告未經許可開挖山坡地，開挖面積大約65坪，深度有的約1 米半，有的是破壞地表，已影響土地的植被，並發生土石裸露，因勘驗當天天氣很好，沒有下雨，無法認定有無水土流失，但若有豪大雨就有水土流失之虞，是否水土流失另外還要技師認定等語歷歷（見本院97年度易字第118 號卷第214 至215 、217 至218 頁），另細繹證人即水土保持技師甲○○於本院審理中亦具結證稱：於97年8 月29日有到現場會勘，抵達現場時，被告沒有在場，沒有做相關地界的指認，伊係依照桃園縣政府承辦人員指出大概的區域，因當時天氣晴，沒有下雨，現場沒有目視到土石流出的情況，但伊等從周遭的地形判斷，且參考之前照片也有施工的機具還有挖掘情形，遂判斷之前的植生已經毀損，之後的植生是破壞後覆蓋上去的植生，所以認定有毀損水土保持設施，因水土保持的設施，包括工程、農藝、植生等，而植生是其中最重要的一項，蓋原有的植物地表覆蓋及水源涵養的功能一定比後來植生上去的效果好，此外有植被的話，雨滴打下來不會直接打到土壤，衝擊力會變小，不會直接破壞地表，植物的根也有吸水的功能，所以地表有植被的話，入滲率、水分涵養會比較好，剷除原有的植被就會造成地表水滲透功能變差且影響地下水涵養功能，在學理上認定土壤地表水的入滲率會因地表植生破壞而減少，至於是否因此造成水土流失仍須實際檢測，又地形上坡度的改變也會影響水土的保持，因為坡度比較陡，水流速度會比較快，土壤的沖刷量會比較大等語綦詳（見本院97年度易字第118 號卷第252 至259 頁），另參以被告所提出其祖先墳墓傾斜等周邊情況之照片（見本院96年度審易字第753 號卷第35頁），由該照片得知，該地號土地原來確實有自然原生植物披覆無訛，復佐以現場查獲之照片（見本院97年度易字第118 號卷第196 至197 、234 至238 頁），由該照片則可知，被告乙○○確實將自然原生植物剷除造成土石裸露，進而開挖造成該地號之山坡地有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至變更為垂直坡面後，開始為祖墳之建築，嗣後將開挖所得之部分土石堆積在所設置祖墳後方作為墓龜之情，綜觀上開情詞，足見被告乙○○未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，更未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可，即擅自開挖山坡地，已破壞地表及變更地形，因此導致原供現場土地之原生植被水源涵養被破壞，其上開行為有毀損水土保持之處理與維護設施至明。況徵之被告乙○○於偵查中供述：於96年10月29日在墓地整地係因前一陣子下雨，伊擔心水土流失，所以準備種草等語（見96年度偵字第27034 號偵查卷宗第26頁），則由被告乙○○之前開供述，互核證人甲○○前開證詞，益徵被告乙○○將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物剷除後，確實造成破壞原地表水源涵養之植物及表土，導致毀損水土保持之處理與維護設施，否則被告乙○○豈需擔憂會有水土流失之理。至辯護人為被告辯稱，所謂「水土保持之處理與維護設施」，應係指擋土牆、排水孔、疏洪道等專用於水土保持之人工配置，原生植物並不屬之云云，惟「水土保持之處理與維護」，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施，水土保持法第3 條第1款定有明文，徵之證人甲○○之前開證詞，復觀以有關水土保持主要方法包括：一、水土保持工程法，即建修工程構建築，以達保護水土資源目的之方法，主要有階段、裁流溝、溝頭防護、泄槽、防砂壩、擋土牆及排水孔等工程方法；二、水土保持農藝法：即借農業耕作、栽培技術，以達水土保持目的之方法，主要有輪作、休作、閒作等耕作、深耕、溝壟聚土免耕等方法；三、水土保持植生法，即借植物覆蓋地面，以達水土保持目的之方法，主要有林木覆蓋、草覆蓋、綠肥覆蓋以及植物殘體覆蓋等方法（參考水土保持學第8 至第9 頁，姜萬勤、張新華、舒仲英編著，新文字開發出版股份有限公司），足認水土保持方法係包含林木覆蓋、草覆蓋等之植生方法，並非僅有辯護人所述人工配置之水土保持工程法部分，是辯護人前開所辯，自屬無據。

(六)綜上所陳，本件事證已臻明確，被告乙○○所辯無非事後卸責之詞，均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯水土保持法第33條第3 項前段，又被告之行為雖同時該當山坡地保育利用條例第35條第3 項、水土保持法第33條第3 項之犯罪構成要件，然山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，附此敘明。又其於前揭開挖期間，在上開土地上反覆從事剷除原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物、開挖整地等行為，侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。被告乙○○利用不知情之已成年人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉為開挖整地之行為，係間接正犯。爰審酌被告乙○○未擬具水土保持計畫，竟在系爭土地之山坡地，從事開挖整地、修祖墳等行為，破壞原有植生及環境原有地貌，致生毀損水土保持之處理與維護設施，影響環境至巨，有害自然生態之永續經營，又其於偵查期間，猶不顧已有案件偵辦中，仍繼續為之，再次遭查獲，甚至於本院審理中亦未加以理會而繼續完成屋頂等工程，漠視法律，顯見其犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。依水土保持法第33條第3 項前段規定並無如同法第32條第5 項「犯本條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」規定，依從刑附屬於主刑原則，不能割裂適用，被告乙○○所用供犯罪用之挖土機1 臺，即不能以水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，而應回歸至刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收，然並無證據證明該挖土機1 臺為被告乙○○所有，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、水土保持法第33條第3 項前段，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　蕭世昌