臺灣桃園地方法院97年度簡上字第6號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度簡上字第6號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

張家豪律師

選任辯護人

黃毓棋律師

被告

甲○○

上列上訴人因被告等違反醫師法案件，不服本院96年度桃簡字第576 號，中華民國96年10月19日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第307 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

事實

一、丁○○領有醫師執照，係位在桃園縣八德市○○路○ 段77號「德濟醫院」之開業醫師。其明知甲○○未取得合格醫師資格，亦非上開醫院之護理人員、助產人員或其他醫事人員，不得執行醫療業務，竟聘僱甲○○為醫師助理，並與甲○○基於犯意聯絡，由甲○○從事對病患縫合傷口、拆線、包紮傷口等醫療業務行為，而於民國95年6 月21日，由不知情之丙○○醫師在醫院為病患乙○○診視其右手掌4 公分乘以0.5 公分乘以0.5 公分之刀傷傷口、進行麻醉後，即由甲○○以丁○○所有之鑷子、剪刀、優碘、棉球、刀片、包布、洞巾、持針器進行縫合之醫療業務行為，復於同年7 月5 日由丁○○在醫院替乙○○診視傷口後，再由甲○○以丁○○所有之鑷子、刀片、棉球、優碘、紗布、生理食鹽水替乙○○執行拆線之醫療業務行為。適桃園縣政府衛生局人員周保宏、楊恆雯前往稽查而當場查獲。

二、案經桃園縣政府函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告丁○○及其辯護人、被告甲○○於本院準備程序中已表示對卷內人證、書證之證據能力無意見（見本院卷第27頁），本院審理時，被告丁○○、甲○○對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告丁○○、甲○○亦未爭執本案證據之證據能力（見本院卷第75至79頁），依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，應視為被告丁○○、甲○○已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丁○○、甲○○於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告丁○○固坦承未親自幫病患乙○○拆線等情，被告甲○○固坦承有為病患乙○○縫合傷口、拆線等情；惟均矢口否認有何上揭犯行，被告丁○○辯稱：乙○○縫合傷口當天，伊不在場，伊相信應該是看診醫師丙○○縫合的，而乙○○拆線當天，是伊幫乙○○看診，伊因樓上有事情，伊先上樓處理，再下樓後，乙○○已由其他人先拆線了，但伊有處理後續的傷口包紮云云（見本院卷第26頁）；其辯護人辯稱：乙○○縫合傷口當天，被告丁○○並未在場，被告丁○○並不知情，且被告丁○○身為院長，不會實際參與各醫師的個案醫療行為，被告丁○○就由甲○○縫合傷口部分應無犯意聯絡，至於拆線部分，本案是簡易傷口，依醫師法第28條第1 項後段第2 款所定阻卻違法事由：合於「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」之情形不罰，故協助簡易傷口拆線或淺傷口縫合非專屬於醫生之工作，而為「於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員亦可執行」之醫療輔助行為，同案被告甲○○雖非護理師，然醫師法第28條第2 款之阻卻違法事由本不以護理師為限，尚包含「其他醫事人員」，拆線行為既非專屬於醫師所能執行之業務，本件應有醫師法第28條第1 項後段第2 款阻卻違法事由之適用云云（見本院卷第27、44之6 、44 之7、81頁）；被告甲○○辯稱：伊雖然有幫病患乙○○縫合傷口、拆線，但都是在醫師看診之後，醫師在場，在醫師指導之下所做的云云（見本院卷第26頁）。惟查：

㈠按本法所稱護理人員，指護理師及護士，護理人員法第2 條定有明文。而本件被告丁○○領有醫師執照，且為德濟醫院之負責人（院長），而被告甲○○並未領有醫師執照，亦不具任何護理人員或醫事人員資格，及被告甲○○經被告丁○○聘僱擔任該醫院醫師助理等情，為被告丁○○、甲○○所自承（見本院卷第28、65、72至75頁），復經證人即受僱於德濟醫院擔任醫師之丙○○於本院審理時經交互詰問具結證述屬實（見本院卷第68頁），並有被告丁○○之醫師基本資料查詢表1 紙在卷可按（見95年度他字第3103號卷第7 頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡證人即德濟醫院之病患乙○○於95年6 月21日因刀傷前往德濟醫院，於丙○○醫師看診後，由被告甲○○麻醉縫合傷口，復於同年7 月5 日前往該醫院，由被告丁○○診視傷口癒合狀況後，再由被告甲○○為其執行拆線之醫療行為等情，業據被告甲○○於本院審理時自承：95年6 月21日乙○○來看診時，是丙○○醫師看診，由伊幫乙○○縫合傷口，縫合當時醫師沒有在場，而95年7 月5 日丁○○在診療室幫乙○○看診後，丁○○叫乙○○進入治療室內拆線，丁○○就叫伊進入治療室幫乙○○拆線，當天衛生局人員到場時，伊已經將乙○○的線拆好，伊因為聽到衛生局人員在櫃檯表明身分的聲音，伊不想惹事生非，所以伊才沒有繼續包紮乙○○的傷口等語（見本院卷第65頁），並以證人身分具結證稱：丁○○聘僱伊擔任醫師助理，伊主要的工作就是在治療室裡面準備器械、幫病人縫合傷口，比較嚴重的傷口才是由醫師縫合，伊的工作內容包括縫合傷口、拆線，也有搬運氧氣桶、搬運病人、急救器械等等，丁○○看診時，也有要伊在治療室裡面，丁○○會叫病人到治療室來讓伊縫合傷口、拆線等節（見本院卷第74頁），核與證人乙○○於警詢、偵查、原審調查時證述及本院審理時經交互詰問具結證稱：伊第1次去德濟醫院是95年6 月21日，當天因為伊右手掌有刀傷去縫合傷口，這個傷口是伊在工作時因為測試機台，被機台的圓刀片切到而割傷的，是由另一位醫師看診的，95年7 月5日上午10時50分也有至德濟醫院拆線，這次在診療室內，被告丁○○有看伊的手說可以拆線了，叫伊到診療室後面的小房間拆線，由被告甲○○幫伊拆線，被告丁○○看見伊進入小房間後，他就走了，縫線及拆線都是被告甲○○做的，縫線及拆線當時，幫伊看診的醫師都沒有在旁邊，是在被告甲○○幫伊拆完線以後，很快的衛生局的人員就進入小房間表明身分，當時伊的傷口還沒有包紮等節相符（見95年發查字第882 號卷第10頁、95年度他字第3103號卷第30頁、原審卷第13頁至第15頁、本院卷第57至65頁），亦與證人即德濟醫院醫師丙○○於本院審理時具結證稱：95年6 月21日當天是伊幫乙○○看診，看診後由甲○○縫合傷口，因為甲○○是丁○○聘任來擔任醫師助理的，丁○○聘僱甲○○的工作內容包括縫合傷口、拆線、包紮傷口、偶爾也有麻醉，伊在德濟醫院任職醫師期間，看診由醫師處理，看診之後，大部分是交由甲○○處理傷口的縫合、拆線，但伊不知道甲○○是否具有醫護人員執照，丁○○才清楚等情相合（見本院卷第68至70頁），並有德濟醫院門診病歷1 份在卷可稽（見偵查卷第3 至6 頁），是此部分之事實，亦堪認定。

㈢被告丁○○及其辯護人雖辯稱被告丁○○對於甲○○為病患乙○○縫合傷口一節並不知情，應無犯意聯絡云云，然查，被告甲○○受僱於被告丁○○擔任醫師助理，工作內容即包括為病患縫合傷口、拆除縫線等醫療業務行為一節，已為被告甲○○所自承如上，其並供承：伊的工作就是向丁○○應徵的，丁○○在應徵時告訴伊工作內容包括急救、縫合傷口、拆線、包紮傷口，丁○○有問伊以前的經歷，伊沒有醫師、護理師或護士執照，伊以前有考上護專，但因為沒錢所以伊沒去念等語（見本院卷第65頁），並以證人身分經具結後為相同證述（見本院卷第74頁）；核與證人丙○○於本院審理時經交互詰問具結證述：院長丁○○聘僱甲○○擔任醫師助理，工作內容包括縫合傷口及拆線，偶爾也有麻醉，伊在德濟醫院任職醫師期間，看診由醫師處理，看診之後，大部分是交由甲○○處理傷口的縫合、拆線，伊不知道甲○○有沒有醫護人員執照，院長丁○○才清楚等語相符（見本院卷第68至70頁），可見被告甲○○之工作內容，於被告甲○○應徵工作時，已經被告丁○○與之合意約定，則被告甲○○所為本件縫合傷口、拆除縫線等醫療業務行為，被告丁○○已難諉稱不知，況被告甲○○既係被告丁○○所聘僱，苟渠等約定之工作內容並未包含縫合傷口、拆除縫線等醫療業務行為，衡諸常情，被告甲○○豈需多事插手非其份內之工作，更無由其處理大部分傷口縫合、拆線之理，堪認被告丁○○、甲○○就本件犯行確有共同犯意聯絡無訛，是被告丁○○及其辯護人上開所辯無犯意聯絡云云，顯屬卸責之詞，並不可採。

㈣至被告丁○○及其辯護人雖又辯稱本案拆線部分屬簡易傷口，協助簡易傷口拆線或淺傷口縫合非專屬於醫生之工作，而為「於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員亦可執行」之醫療輔助行為，本件應有醫師法第28條後段第2款阻卻違法事由之適用云云，被告甲○○雖辯稱縫合傷口、拆線，均係醫師看診後，在醫師指導之下所為云云，然經臺灣桃園地方法院檢察署、原審依職權向行政院衛生署函詢，該署函覆以：縫合傷口屬醫療行為，應具醫師資格，始得為之；醫師法第28條所稱醫療業務行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。醫療行為可以區分需由醫師親自執行之醫療行為，及得由醫療機構輔助人員，在醫師指導下執行之醫療行為。若係手術後之拆除縫線，因仍有相當程度之危險，宜由醫師親自為之，但簡易傷口之拆線，如經醫師診察，判斷傷口癒合情形良好，則可指示護理人員為之等情，有該署96年2 月1 日衛署醫字第0960004273號函、96年9 月20日衛署醫字第0960037202號函在卷可按（見96年度偵字第307 號卷第9 頁、原審卷第25頁）；再經本院依職權向行政院衛生署函詢，該署函覆以：按醫師法第28條所稱「醫療業務」行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部總稱。是以，醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之，其餘醫療工作得在醫師指示下，由其他醫事人員依其各該專門執業法律規定依醫囑為之。至前揭所稱醫事人員，依醫療法第10條第1 項規定，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師…等醫事專門職業證書之人員。查「傷口拆除縫線」之醫療輔助行為，係屬手術連續過程之一環，另查「輔助各項手術」、「輔助施行侵入性治療、處置」，係屬護理人員法第24條第1 項第4 款所稱醫療輔助行為之範圍，前經本署90年3 月12日衛署醫字第0900017655號函釋在案。次查，「手術後之拆除縫線，因仍有相當程度之危險，宜由醫師親自為之，但簡易傷口之拆線，如經醫師診察，判斷傷口情形癒合良好，則可指示護理人員為之」前經本署多次函釋在案。至為病人縫合傷口為高度醫療專業技術，並有相當程度之危險性，係屬手術連續過程之一環，應由醫師親自為之，未具醫師資格執行此項業務者，應屬違反醫師法第28條之規定，亦有行政院衛生署97年3 月4 日衛署醫字第0970006105號函在卷可稽（見本院卷第44之1 、44之2 頁）；而查本件證人乙○○係因手掌撕裂傷而至德濟醫院縫合傷口、拆線，參照前揭行政院衛生署函覆意旨，縫合傷口部分仍需由具醫師資格者為之，拆線部分經醫師診察後，雖可指示由護理人員執行拆線，然被告甲○○既未具醫師、護理人員或其他醫事人員資格，業如上述，而其為乙○○進行傷口縫合、拆線等情，亦據證人乙○○證述明確如前，則本件並無醫師法第28條後段第2 款之適用，至為灼然，是被告丁○○及其辯護人、被告甲○○前揭所辯為醫師指示下合法醫療輔助行為云云，亦無足取。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、甲○○犯行堪予認定，應依法論科。

二、按醫師法第28條前段之罪，以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，尚非不能成立共同正犯，最高法院86年度臺上字第262 號著有判決可資參照。查本件被告甲○○未具醫師、護理人員或其他醫事人員資格，而受僱於被告丁○○，經被告丁○○授意，逕由被告甲○○為病患進行傷口縫合、拆線，上開行為自屬未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，是核被告丁○○、甲○○2 人所為，係犯醫師法第28條第1項前段之罪，而被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，亦有最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照。查被告甲○○雖於前述時間先後為乙○○進行傷口縫合、拆線之行為，惟所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人數多少，或同一人受診之次數若干，均屬1 個業務行為，應僅論以一罪。檢察官雖未對於被告2 人就未具醫師資格之被告甲○○於95年6 月21日對乙○○手掌傷口進行縫合部分之犯行聲請簡易判決處刑，惟上開論罪科刑之犯罪事實間，既有如前述之集合犯實質上一罪關係，本院自得併予審酌，附此敘明。

三、駁回上訴部分：原審就被告丁○○所涉違反醫師法第28條前段之罪，認事證明確，依醫師法第28條前段規定，並審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6 月，末以中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，被告丁○○犯行係在96年4 月24日前，且核無同條例第3 條各款所定不得減刑之事由，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其刑期2 分之1 ，又依同條例第9 條、刑法第41條第1項前段之規定，就減得之刑諭知其如易科罰金，以新臺幣2,000 元折算1 日，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官以被告丁○○本身是合格醫師卻知法犯法，上訴指摘原審量刑過輕，本院認原判決已就量刑審酌事由詳予說明，原判決就此部分所量處之刑度並無失衡情形，檢察官此部分之上訴即無理由，應駁回之。

四、撤銷改判部分：原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○所犯醫師法第28條前段之罪，其法定最低刑度為6 個月以上有期徒刑，原審疏未注意，量處被告甲○○有期徒刑5 月，已逾越法定最低刑度之規定，自有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末按，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告甲○○上開犯行係在96年4 月24日前，且核無同條例第3 條各款所定不得減刑之事由，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其刑期2 分之1 ，併依同條例第9 條、刑法第41條第1 項前段之規定，就減得之刑諭知其如易科罰金，以新臺幣1, 000元折算壹日，以示懲儆。

五、未扣案之鑷子1 支，乃為被告甲○○擅自執行醫療業務所使用之藥械，又該等物品均擺放在被告丁○○執行醫療業務之處所，且係被告丁○○所有等情，業據被告丁○○自承在卷，爰依醫師法第28條前段之規定，併予宣告沒收。另被告甲○○擅自執行醫療業務所使用之刀片、剪刀、包布、洞巾、優碘、紗布、棉球、生理食鹽水、持針器等物，均已丟棄，亦據被告丁○○供承在卷，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。

本案主要論罪科刑法條：醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上0000000 元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第 11 條第 1 項但書規定。

四、臨時施行急救。