臺灣桃園地方法院97年度訴字第1243號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 27 日
• 法官: 錢建榮、宣玉華、黃翊哲
• 被告: 甲○○

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1243號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　鍾儀婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23403號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重玖拾捌點貳柒公克）、包裝前開愷他命之包裝袋壹只，均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得販賣及非法持有，緣其於民國97年11月5日凌晨4時30分許，在桃園縣桃園市○○路之遠東百貨公司舊址附近，向真實姓名年籍不詳綽號「小陽」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元代價，購入愷他命1包（驗前含包裝袋重100.02公克，驗餘淨重98.27 公克），俾供己施用；惟其思及前於昨日（4 日）晚間11時38分許，接獲胡學文持以門號0000-000-000號行動電話，傳送至其使用之門號0000-000-000號行動電話，內容記載「有人要拿100」之簡訊1則，復於同日（5日）下午3時45分許再次來電詢問，因與其所購得之愷他命數量相仿，詎此而萌生販賣第三級毒品之意圖，伺機販賣與胡學文該包愷他命而非法持有之。俟於同日下午4時30分許，其騎乘車號VE3-212號輕型機車擬予返家，途經桃園縣桃園市○○路552之1號前，適桃園縣政府警察局保安警察隊警員邱振庭巡邏經過，見其形跡可疑、超速行駛，遂實施臨檢查驗，復經同意搜索在其身上扣得該包愷他命，因而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告甲○○及其辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中不利於己供述（見97年度偵字第23403 號偵查卷第10頁至第15頁、第34頁至第36頁、第141頁至第143頁），證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告之自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對檢察官所提證人邱振庭、胡學文、胡家頎於偵查中之證述（見同上偵查卷第143頁至第144頁、第157頁至第158頁、第172 頁至第174 頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
㈢復按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局97年12月17日刑鑑字第0970179972號鑑定書（見同上偵查卷第176 頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及辯護人就此部分證據亦同意有證據能力，迄至本件辯論終結時，均未聲明異議，復核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該鑑定書具有證據能力，併予敘明。
㈣另本案查獲照片6 張、門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話基本資料暨雙向通聯紀錄、遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子）98年1月14日函文各1份（見同上偵查卷第26頁至第27頁、第47頁至第129 頁，本院刑事卷第29頁），及在被告處查扣之愷他命1 包（驗前含包裝袋重100.02公克，驗餘淨重98.27 公克），均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及其辯護人對此部分之證據能力亦無意見，是堪認皆有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告甲○○對上揭犯行坦承不諱，核與證人邱振庭於偵查中證述查獲經過，及證人胡家頎於偵查中所陳門號0000-000-000號行動電話為胡學文使用等情相符（見97年度偵字第23403 號偵查卷第143頁至第144頁、第157頁至第158頁），復有查獲照片6 張、門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話基本資料暨雙向通聯紀錄各1 份在卷可稽（見同上偵查卷第26頁至第27頁、第47頁至第129 頁），及在被告處查扣之愷他命1 包足認（驗前含包裝袋重100.02公克，驗餘淨重98.27 公克），堪以認定。再者，前開扣案之白色結晶體1 包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果確檢出愷他命成分乙節，有該局97年12月17日刑鑑字第0970179972號鑑定書1 紙附卷足憑（見同上偵查卷第176 頁），且按以免疫分析法鑑驗時，當其他藥物與愷他命化學結構相近才可能引起偽陽性反應，檢體再經氣相層析質譜儀確認，可將免疫分析法所造成之偽陽性結果排除，不致產生愷他命偽陽性反應，準此，扣案之白色結晶體確呈愷他命陽性反應，應可排除偽陽性反應，益徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。況且，參諸遊戲橘子98年1 月14日函文所載（見本院刑事卷第29頁），被告已許久未曾上線遊戲，顯與證人胡學文前於偵查中所稱純送該封簡訊乃為購買遊戲幣之目的相左（見同上偵查卷第172頁至第174頁），亦與被告坦承證人胡學文係詢問有無愷他命可供購買之情有悖，足見被告於97年11月5日凌晨4時30分許購得愷他命1 包後，確因證人胡學文前所傳送之簡訊及嗣後聯繫之電話，始萌生販賣第三級毒品之意圖，殆無疑義。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決、96年度台上字第3859號判決意旨均可資參照。經查，愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款之第二級毒品，不得販賣及非法持有，而被告甲○○於97年11月5日凌晨4時30分許所購得之愷他命1 包本欲供己陸續施用，但因胡學文傳送簡訊及來電詢問，始而萌生販賣第三級毒品意圖，擬伺機販賣與胡學文等情，業據其供述綦詳，是依上揭說明，堪認其尚非以營利售賣意圖而販入，乃臨時起意圖利售賣，且未著手於賣出之行為，至為灼然。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡復按意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金」，然被告原係為己施用目的而持有愷他命，此祇違反社會秩序維護法第66 條第1款吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品非行否，且犯後已深切悔悟，知其所為非是，而本類犯罪本應兼顧被告行為態樣，是倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，準此，本院斟酌上情，認甫屆成年之齡被告惡性尚非嚴重，如量處法定最低度刑有期徒刑3 年，殊嫌過重，不免有情輕法重之憾，其犯罪之情狀顯可憫恕，乃依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，對人體有莫大之戕害，竟基於販賣意圖而持有之，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，惟念及其犯後終能坦承犯行，容有悔意，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度、持有毒品之數量暨所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於本案發生之時方屆成年之齡，涉世尚淺，本宜給予改過遷善之機會，且現已深切悔悟，是其乃一時失慮，致罹刑章，堪認經此偵、審程序及刑之宣告後，日後行為舉止自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，及依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期內付保護管束，俾由專業人員於該期間內施以觀護與輔導，以導正其觀念，而啟自新。
㈢末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院95年度台上字第911 號判決意旨可資參照。經查，本案在被告處扣得之愷他命1包（驗餘淨重98.27公克），因意圖販賣而持有第三級毒品行為已構成犯罪，則該包愷他命即屬不受法律保護之違禁物，是依上揭說明，自不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬，容有誤會，併此敘明。此外，包裝前開愷他命之包裝袋1 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有，復無不可離析關係，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於，本案另扣得被告所持NOKIA牌行動電話1具（序號：00000-00000-0000號，內含門號0000-000-000號之 SIM卡1枚）、現金4,600元，該行動電話僅被告與胡學文聯繫使用，要非意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，且本案查無被告有何販賣情事，查獲之現金4,600 元自難謂其販毒所得，復前開物品均非違禁物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　27　　日刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 宣玉華
法　官　黃翊哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉霜潔
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　27　　日附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。