臺灣桃園地方法院 - 97年度訴字第385號（貪污等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第385號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝榮宗選任辯護人　袁健峰律師杜唯碩律師陽文瑜律師被　　　告　吳招美選任辯護人　趙立偉律師林凱律師被　　　告　廖運宏選任辯護人　沈朝標律師被　　　告　林榮財選任辯護人　呂福元律師被　　　告　林鵬翔選任辯護人　蔡榮德律師被　　　告　徐慶勳選任辯護人　吳上晃律師被　　　告　張豐穎選任辯護人　林詠嵐律師黃重鋼律師被　　　告　陳清南選任辯護人　林振煌律師被　　　告　周韋儒（原名周裕聰）選任辯護人　蔡岳龍律師被　　　告　何崇泰選任辯護人　游淑琄律師邱清銜律師被　　　告　申金鳳選任辯護人　張義閏律師謝清昕律師被　　　告　項智偉選任辯護人　黃均熙律師許博森律師被　　　告　王政順被　　　告　溫福旺選任辯護人　李惠平律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2877、3315、3860、5145、14913 、14925 號）及移送併辦（97年度偵字第6721號、99年度偵緝字第300號）本院判決如下：主文戊○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。壬○○連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年；減為有期徒刑壹年。丁○○共同連續犯違反政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑壹年捌月；減為有期徒刑拾月。黃○○共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。Ｄ○○犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。Ｊ○○、丙○○、宙○○、丑○○、卯○○、乙○○、Ｈ○○、子○○、申○○均無罪。事實壹、桃園縣龍潭鄉（業於103 年12月25日改制，以下使用改制前區別）三坑國民小學「校園二期環境工程」一、戊○○犯行使公務員登載不實文書罪：戊○○於民國92年間係桃園縣龍潭鄉（經改制為桃園市龍潭區，以下使用改制前區別）三坑國民小學（下稱三坑國小）之總務主任，其時任職三坑國小校長Ｊ○○以該校為新設立學校、校園中庭及校園周邊空盪皆為黃土為由，函請桃園縣政府環保局（下稱環保局）補助，壬○○則為環保局補助案之擔任承辦人，戊○○復依照該局要求陳報「桃園縣龍潭鄉三坑國民小學校園二期環境工程預算書」（下稱前開甲工程預算書）及細部設計圖，前開甲工程預算書中提列整地工程新臺幣（下同）896,000 元（包含整地416,000 元、客土480,000 元）、植栽工程821,018 元（包含杜鵑65,000元、金露花66,000元、小葉欖仁5,400 元、鳳凰木9,000 元、臺灣灤樹10,500元、楓香25,000元、羅比親王海棗10,800元、大王椰子29,318元、假撿草600,000 元）、其他費用52,000元、道磚92,500元、工程管理費55,846元、工程設計費93,076元，總計2,010,440 元，並申請全額補助，並陳明擬將該採購案名改為「校園二期環境工程」（下稱甲工程）。經該局審核獲予全額補助。嗣三坑國小對外公開招標，戊○○則擔任承辦人，負責招標、監工、製作各類文書等業務處理，屬依照政府採購法從事公務之公務員。復由昆辰實業有限公司（下稱昆辰公司）得標（昆辰公司係丁○○借用名義投標，詳如後述），惟該公司與三坑國小就本件工程簽訂之契約書前開陳報環保局之工程預算書羅列項目大幅變更，除將整地工程縮減為「放樣及整地」20,000元、另增加小葉欖仁為75,000元、鳳凰木為26,700元、臺灣灤樹為73,600元、楓香為69,000元、羅比親王海棗為11,400元，至於原訂杜鵑65,000元、金露花66,000元、假撿草60萬元則悉數刪除，再增列華盛頓椰子31,000元、吊式盆栽（黃金葛）設置129,500 元、立式盆栽（變葉木或夏雪萬年青）144,000 元、立式盆栽（香冠柏或玉蘭花等）315,000 元、立式盆栽（富貴樹或福祿樹）528,000 元、立式盆栽（福林）137,500 元、休閒桌椅組77,000元、雜項工程65,634元、利稅管理費216,260 元、工程保險費2,500 元。完工後，戊○○明知甲工程除鳳凰木、楓香數量價額略微增減外，均依照前開合約書內容施作，而與前開甲工程預算書項目已然大相逕庭，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意，依照前開甲工程預算書項目所列之整地、植栽項目製作工程結算明細表（下稱工程結算明細表B ）不實公文書，隨同依照前開甲工程預算書製作之預算書（除工程管理費、設計費數額小有變動以及另增工程保險費2500元外，其餘項目、金額均相同）、合約書檢附於92年11月28日坑小總字第0000000000號請環保局撥付補助款項函文內，復送達環保局以行使之，足生損害於環保局審核本件工程實際施作內容以及核撥補助款之正確性。經環保局會計室查核發覺三坑國小檢附之工程結算明細表B 、預算書及合約書內容不符而退還予壬○○，請求再行確認。戊○○經告知後，方另行製作與實際施作內容相符之工程結算明細表（下稱工程明細表A）。二、壬○○連續犯公務員登載不實罪部分壬○○於92年間擔任環保局空氣品質及噪音管制課稽查員，屬公務員，負責承辦甲工程之補助案。壬○○認三坑國小陳報之施工區域及項目符合行政院環境保護署（下稱環保署）「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」（前開補助辦法）之補助執行種類第四項「裸露地綠美化」，待三坑國小陳報細部設計圖及前開甲工程預算書，並羅列預算項目如前所述所述，環保局並於92年8 月26日核准全額補助。惟甲工程之合約書項目將前開預算項目大幅變更如上述，卻未向環保局陳報。甲工程完工後，三坑國小於92年11月28日行文函請環保局核發補助款項，隨函檢附依照前開甲工程預算書製作之預算書、工程結算明細表B 及合約書，壬○○隨於92年12月1 日簽擬同意核撥補助款，並會該局會計室辦理後續撥款作業，惟經該局會計室發現三坑國小檢附之合約書與前開預算書項目不符，且於92年12月25日簽註「本案有關補助項目是否符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理，請業務課確認」、「依採購法第4 條之規定『法人或團體接受機關補助辦法採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督』，本案已完工請業務課確實查核監督」等意見，並將該補助案退請壬○○確認。會計室因三坑國小檢附之合約書與前開預算書項目不同而退回補助案時，壬○○已明知三坑國小未經陳報核准擅自變更甲工程施作項目及地點，且逕自增加立式、吊式盆栽及休閒課桌椅等施工項目，施工地點亦非屬前開補助辦法所得補助種類，顯然違反前開補助辦法，三坑國小陳報之合約書內容與依照前開甲工程預算書製作之預算書、工程結算明細表B 顯不相符，竟基於公務員登載不實之概括犯意，於同月29日在會計室簽註意見上加註「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理、「經查核預算書、工程合約書估價單、結算明細等項目資料相符」，復於93年1 月4 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」之不實簽文，足生損害於環保局審核變更內容有無符合補助目的及撥付補助款項之正確性。三、丁○○為投標甲工程，遂基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之概括犯意，向昆辰公司負責人黃○○借用昆辰公司名義投標，並請求黃○○向他人借用名義供其投標以虛增投標廠商數目製造競標假象，黃○○明知前情，竟基於容許他人借用本人及與丁○○共同影響採購結果，借用他人名義投標之犯意聯絡而從其所請，容許丁○○借用昆辰公司名義投標，並向瑞智實業有限公司負責人Ｇ○○借用該公司401 報表、第二類票據信用資料查覆單等影本資料，以供丁○○投標之用。甲工程嗣於92年10月27日開標，由昆辰公司以最有利廠商得標。貳、桃園縣龍潭鄉武漢國民小學「校園裸露地綠美化工程」一、壬○○連續犯公務員登載不實部分壬○○於92年間除甲工程外，亦擔任桃園縣龍潭鄉武漢國民小學（下稱武漢國小）補助申請案之承辦人，認該校陳報施工地點、項目符合前開補助辦法中補助執行種類第四項「裸露地綠美化」，而於同年月23日核准補助武漢國小1,171,110 元，武漢國小復應環保局要求提報細部設計圖及工程預算書，並羅列設計費、放樣及整地、回填沃土及11種植栽等項目，且由環保局更名為「校園裸露地綠美化工程」（下稱乙工程）。嗣昆辰公司（丁○○借用昆辰公司名義投標乙節，詳如後述）得標後，與武漢國小締約內容逕自將前開環保局核定11種植栽項目大幅刪除，僅餘留地毯草、金露花及矮仙丹3 種植栽，另增加石材疊假山、水池原結構防水及面材、循環過濾系統及兩組沈水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花檯、小盆栽、盆栽等未經環保局核定補助之項目，而未將施工內容已有變更乙情陳報環保局核准。乙工程施工之際，武漢國小於92年12月22日行文環保局核撥補助款，壬○○隨於翌日簽擬同意核撥補助款，並會該局會計室辦理後續撥款作業，經會計室發現武漢國小檢附之合約書與陳報之預算項目不同時，即簽註「本案有關補助項目是否符合「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定辦理，請業務課確認」、「依採購法第4 條之規定『法人或團體接受機關補助辦法採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，試用本法之規定，並應受該機關之監督』，本案已完工請業務課確實查核監督」等意見，並將本件補助案退請壬○○確認，於會計室因武漢國小檢附之合約書與陳報之預算項目不同而將本件補助案退回時，壬○○已知悉武漢國小未經陳報擅自變更本件工程施作項目，且變更增加項目非屬空氣品質淨化區設置申請補助辦法所得補助項目，顯然已經違反前開補助辦法，竟承接上開公務員登載不實之概括犯意，於93年1 月8 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」之不實簽文，足生損害於環保局審核變更內容有無符合補助目的及撥付補助款項之正確性。二、丁○○為投標乙工程，竟承接上開意圖影響採購結果，借用他人名義投標之概括犯意，向昆辰公司負責人黃○○借用昆辰公司名義並透過姓名年籍不詳之成年人向Ｄ○○借用嘉嶸企業社名義投標，供其投標以虛增投標廠商數目製造競標假象，黃○○、Ｄ○○明知前情，均基於容許他人借用本人名義，影響採購結果之犯意，容許丁○○借用昆辰公司、嘉嶸企業社之名義投標。乙工程嗣於92年12月9 日開標，由昆辰公司以最有利廠商得標。參、併辦部分丁○○承接上開基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之概括犯意，分別為下列犯行：至黃○○則承接上開基於意圖影響採購結果，容許借用本人名義投標之概括犯意，分別為下列「二至四」之犯行：一、丁○○向簡基益借用冠威科技有限公司名義並借得臺灣仿真科技股份有限公司，及以其經營之大鉅虹實業有限公司（下稱大鉅虹公司）名義投標桃園縣龜山鄉龜山國民小學「93年度購置教學設備」採購案，嗣由大鉅虹於96年5 月13日得標。二、丁○○向黃○○借用昆辰公司名義投標桃園縣平鎮市宋屋國小「91年度充實九年一貫教學設備」、桃園縣蘆竹鄉錦興國小「91年度充實校園教學網路資訊系統設備」（另向吳采旗借用億來富實業有限公司名義投標）、桃園縣龍潭鄉龍潭國民小學「92年度購置教案環境管理設備」、桃園縣龍潭鄉武漢國民小學92年度「購置充實學習知能教學設備」、桃園縣中壢市興仁國民小學「93年度充實資訊教育教學設備安裝」採購案，黃○○明知前情，仍從其所請容許丁○○借用，嗣由昆辰公司分別於91年3 月12日、91年9 月18日、92年2 月18日、92年3 月20日、93年4 月29日得標。三、丁○○為投標乙工程，而向Ｄ○○借用嘉嶸企業社名義投標，已如前述，Ｄ○○雖僅欲借用乙次，惟因丁○○經Ｄ○○授權刻用嘉嶸企業社大小章，又未曾被要求返回投標所需之公司文件，是丁○○認Ｄ○○已容許其借用於其他採購案投標之用，遂以嘉嶸企業社、向黃○○借用昆辰公司以及借得之翔益科技股份有限公司及認可供其之使用之嘉嶸企業社名義投標，因投標桃園縣中壢市山東國民小學「93年度充實資訊融入教學設備之採購安裝」採購案，嗣由昆辰公司於93年5 月5 日得標。四、丁○○向黃○○、Ｉ○○借用昆辰公司、上介安企業社名義及自認已經Ｄ○○許可借用之嘉嶸企業社名義投標桃園縣平鎮市宋屋國小「92年度購置行政教學設備」採購案，黃○○、Ｉ○○明知前情，仍從其所請容許丁○○借用，嗣由昆辰公司於92年11月4 日得標。五、丁○○以大鉅虹公司及向黃光文借得智陞實業有限公司名義投標桃園縣八德市大成國民小學「93年度購置輔助教學資源設備」採購案，嗣由大鉅虹公司於93年9 月30日得標。肆、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、甲工程（壹）有罪部分一、戊○○犯行使公務員登載不實公文書罪㈠證據能力部分： ⒈ 以下引用證明被告戊○○犯登載不實之證據，證人Ｊ○○、壬○○、丁○○於檢察官偵訊中所為之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5145號卷【下稱偵A 卷】第140 頁；96年度偵字第3860號卷【下稱偵B 卷】第197 、272 、294 頁；96年度偵字第2877號卷【下稱偵C 卷】第83頁；96年度偵字第3315號卷【下稱偵D 卷】第20、42頁）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證據能力。 ⒉ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人壬○○、丁○○於調查局詢問所為之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告戊○○之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審訴卷㈡第44頁背面-45 頁），然前開證人於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌前開證人於所為陳述作成之狀況以及尚有其等在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在調查局詢問時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是前開證人於調查局詢問時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。 ⒊ 此外，本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告戊○○及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。㈡實體部分─事實認定 ⒈ 訊據被告戊○○矢口否認有何行使登載不實公文書之犯行，並辯稱：我最初是依據合約書製作結算明細表，並送到環保局請款，會勘當天，我的辦公室在一樓，校長辦公室在二樓，丁○○到我的辦公室向我表示之前製作的結算明細表需要更正，但需要更正的內容是什麼我已經忘記了，丁○○當下應該有把我原本函送給環保局的結算明細表交給我，我當場依據丁○○所述重新製作新的結算明細表，並將原先製作的結算明細表撕掉，後來丁○○又過來向我表示原先送給環保局的結算明細表是對的，方才新製作的那份不需要了，所以我當場再以電腦重新製作與第一份結算明細表相同內容的結算明細表交給丁○○，卷內所附與依據環保局原先核准項目所製作之結算明細表（即工程結算明細表B ）不是我所製作，我蓋章的習慣不會讓章傾斜，而且我覺得該明細表上的核章也跟我所製作明細表核章字體不同；我並未製作與預算書內容相同的結算明細表等語（本院卷㈣第138 頁反面-139頁）。 ⒉ 經查：被告戊○○於92年擔任三坑國小總務主任期間，負責甲工程補助申請及採購之承辦，並依照補助機關環保局要求製作陳報細部設計圖及前開甲工程預算書，提列項目如事實欄「壹、一」部分所示，經環保局審核後獲予全額補助2,010,400 元。得標廠商昆辰公司與三坑國小簽訂之契約書內容將前開甲工程預算書項目大幅變更如事實欄「壹、一」所載；甲工程實際施工內容除鳳凰木、楓香數量、價額略有增減外，均依照前開合約書項目施作，而與前開甲工程預算書及工程結算明細表B 不符乙情，業據被告戊○○所不爭，並有證人Ｊ○○、壬○○之證述可佐（見偵A 卷㈠第135-138 頁、偵B 卷第184-190 頁），復有桃園縣三坑國民小學92年7 月1 日坑小總字第0000000000號函暨隨函檢附概算書、桃園縣政府環境保護局92年7 月29日桃環空字第0000000000號函暨隨函檢附之「桃園縣龍潭鄉三坑國民小學裸露地綠化計畫經費補助一覽表、桃園縣三坑國小92年8 月19日坑小總字第0000000000號函暨檢附之前開甲工程預算書、桃園縣政府環境保護局92年8 月26日桃環空字第0000000000號函、桃園縣三坑國民小學二期環境工程契約書、桃園縣三坑國小國民小學財物結算驗收證明書、驗收記錄、桃園縣龍潭鄉三坑國民小學結算明細表（即工程結算明細表A ）、工程結算明細表B （法務部調查局臺北市調查處桃園縣三坑國小校園二期環境工程不法案卷【甲工程調卷】㈠第1-3 、18-19 、22-23 、27、109-191 、220-221 、225-227 頁、卷㈡第53-55 、103 頁）在卷供參，此部分事實足堪認定。 ⒊ 被告戊○○固否認曾依照前開甲工程預算書項目製作與實際施工項目不符之工程結算明細表B 向環保局請款等語。惟查：觀諸卷附之工程結算明細表B ，其上所載之整地、客土、杜鵑、金露花、小葉欖仁、鳳凰木、臺灣灤樹、楓香之數量、單價、總價等內容核與前開甲工程預算書所載之前開項目相符；而工程結算明細表A 除鳳凰木及楓香數量、價額稍有增減外，其餘施工項目則與甲工程之契約書相同（見甲工程調卷㈠第168 頁背面、卷㈡第30、36-37 、103 頁背面），經調查局人員提示工程結算明細表A 、B 予被告戊○○辨識，並詢問製作不同工程結算明細表緣由時，被告戊○○自承：因為三坑國小實際施作項目與環保局核定幾乎完全不同，為與當時陳報環保局並經核定之細部設計圖及預算表內容相符合，因此才以符合原報經環保局核准之工程結算明細表，以92年11月28日坑小總字第0000000000函請該局撥付本件工程工程款，隨函指該工程業已完工並驗收完成，並檢附依照原報經環保局核准之工程結算明細表。嗣環保局人員於93年1 月初至三坑國小辦理會勘，當天由校長Ｊ○○陪同，丁○○當天也在場，其他人則不認識，丁○○告訴我環保局表示我以前製作的工程結算明細表不對，要依照實際施作項目核實製作結算明細表，而不是依照環保局核定的預算書製作，我才重新製作結算明細表並交給丁○○，由丁○○交給環保局人員等語（見偵A 卷㈠第240-240 頁背面）。復於同日偵訊時對於首次製作陳報予環保局之工程結算明細表並未依照實際施工製作，而係經被環保局發現，再行製作，並交給丁○○，由丁○○交給環保局人員等情亦詳述無誤（見偵A 卷㈠第323 頁）。被告戊○○固然事後變更說詞如上述，並推稱：因為當時已經訊問到半夜，我只想趕快離開那個環境，所以沒有辦法思考，當時所述是不正確的等語（見本院卷㈣第138 頁背面-139頁）。惟被告戊○○於調查局開始接受詢問時的時間為13時5 分，詢問至16時10分時，調查局人員詢問被告戊○○是否要休息，被告戊○○休息5 分鐘後，並同意調查局人員繼續詢問，隨後於17時25分時，調查局人員詢問被告戊○○已屆日沒時刻，是否同意接受夜間詢問，被告戊○○亦表示同意，復於18時35分，停止對被告戊○○詢問並給予用餐、洗手間的時間，而於22時50分詢問結束，此觀被告戊○○96年2 月14日法務部調查局臺北市調查處調查筆錄自明（見偵A 卷第234 頁背面、236 、237 頁背面），由此可見，被告戊○○在調詢過程中，詢問人員相當重視被告戊○○精神狀況，適當調配每次詢問時間，並給予被告戊○○休息、用餐、使用洗手間的時間，且係在經過被告戊○○同意後方繼續進行詢問程序，而非趁被告戊○○極盡疲勞、已接近神智不清時對其詢問。況被告戊○○在調詢時不僅坦認工程結算明細表A 、B 確為其所製作及製作次序和依據，甚至詳加說明製作兩份結算明細表之緣由，顯見被告戊○○絕非在未經清楚思考、記憶混亂之狀況下所為陳述，其事後所辯，實屬牽強，難以取信於人。況且，被告戊○○於偵訊中自認接任總務業務，承辦採購都是戰戰兢兢（見偵A 卷㈠第241 頁），對公共事務尚且小心翼翼，如今以涉犯貪污治罪條例此等重罪之被告身分接受詢訊問，攸關己身是否構成犯罪，當更加謹慎之際，思考再三如實陳述，豈可能僅因「趕快離開環境」為由而胡亂回答，由此益證被告戊○○於調查局詢問及偵訊時，應屬經過思慮清晰後方為正確陳述無誤。再者，證人丁○○於96年2 月15日偵訊時同稱看過工程結算明細表A 、B ，最後係以工程結算明細表A 提出申請。而被告戊○○所述會勘當天我交付工程結算明細表B 予被告戊○○，請其重新製作工程結算明細表A ，並由我交給環保局人員乙情與事實相符等語（見偵D 卷第39頁背面-40 頁），證人丁○○事後固稱該次偵訊過程係為交保而胡亂回答，然被告丁○○自96年1 月30日即遭羈押，此有丁○○之臺灣高等法院被告前案記錄表可證（見本院審訴卷第24頁），接受本次偵訊前尚經同年2 月7 日調詢、偵訊，惟經過前開2 次詢訊問後，其均未獲具保停止羈押，證人丁○○亦不否認檢察官從未與其進行條件交換，亦沒有恐嚇、威脅、利誘等情（見本院卷㈢第209 頁），被告丁○○焉能一廂情願為求交保而為背於事實之證述。復且，證人丁○○該次亦以被告身分接受訊問，所有回答均可能成為證明犯罪證據之情況下，衡情實難想像丁○○會為求享受交保後短暫自由，甘願自陷可能遭法院認定犯罪之窘境而為背於事實之陳述或者再受偽證罪非難之風險而為虛偽證言，是證人丁○○該次偵訊證述，誠屬可信。 ⒋ 況倘若被告戊○○並未先行製作工程結算明細表B 並陳報予環保局請款，何以證人壬○○於偵查中證稱：學校有人說要如何請款，我說要提供預算書、合約書及結算明細表，且內容要相符，是會計室發現工程有變更，退回來，我再把錯誤的退還給學校，並叫學校重新製作結算明細表，第二份結算明細表應該是在複驗時學校才補給我們；而三坑國小原提報不實的結算明細表，我有留在首頁為證等語。於本院審理中也稱：第一次送審時，三坑國小結算明細表與預算書一模一樣，但是預算書與合約書不同，所以我請學校補一份與合約書相符之結算明細表等語（見偵B 卷193 頁背面-194、268 -269頁；本院卷㈡第249-250 頁）。由被告戊○○供述、證人丁○○、壬○○之證述可知，被告戊○○確實先行依照前開甲工程預算書製作與甲工程實際施作內容不符之工程結算明細表B 陳報環保局，經環保局發現後，再另行依照實際施作內容製作工程明細表A 乙節明確。更查，工程結算明細表B 與工程結算明細表A 均蓋有三坑國小大印以及三坑國小「總務主任戊○○」之職章，被告戊○○及辯護人固稱工程結算明細表B 上之職章應屬偽造，因與工程結算明細表A 所蓋用之職章字體、大小、粗細有明顯不同，而且工程結算明細表很重要，被告戊○○不會用更正的方式等語。然經本院細查工程結算明細表A 、B 上所蓋用之職章，文字內容均為「總務處主任戊○○」，字型均為標楷體，文字排列相同，均為「總務處主任」在上，字體較小，「戊○○」在下，字體較大，況印文之粗細、深淺，本會因為蓋印時所使用之力道而有些許不同，此為當然之理。對照三坑國小於92年11月28日提報環保局之函文檢附之預算書，其上所蓋用之「總務處主任戊○○」之職章（見不法卷㈡第35頁），文字及邊框之粗細、深淺，較諸工程結算明細表A 上之職章，反與工程結算明細表B 上所蓋用之「總務處主任戊○○」職章之文字邊框粗細與之更為相仿乙情自明，足認工程結算明細表B 上之職章並非偽造，益證該工程結算明細表為被告戊○○所製作。又三坑國小於92年11月28日函請環保局核付補助款時所檢附之合約書與預算書，兩者內容南轅北轍，被告戊○○既為本件工程之承辦人並負責監工，不論細部設計圖或前開甲工程預算書均由其製作，惟對於本件工程合約書內容有重大變更、實際施作項目與陳報予環保局項目明顯不同乙情隻字未提，事後仍欲就與前開甲工程預算書大相逕庭之施作項目請領補助款，被告戊○○自詡戰戰兢兢的執行採購業務，竟未主動告知環保局合約書、施作項目有重大變更（見偵A 卷㈠第238 頁），事後仍不假辭色將內容迥異之合約書、預算書向環保局請款（見甲工程調卷第34-35 頁），對於三坑國小欲以與環保局核定之補助項目迥異之實際施工項目請領補助款此種稍加觀察即可得知顯屬不妥之事不置一詞，如今反稱工程結算明細表很重要，不應以更正方式為之，如此輕重失衡之價值取捨，著實令人匪夷所思，更見被告戊○○辯詞之無稽。 ⒌ 復查，證人Ｊ○○於本院審理程序中固然證稱：被告戊○○只有製作一份結算書，而由我核章的只有工程結算明細表A 等語（本院卷㈢第287 頁背面；卷㈣第139 頁背面-140頁；甲工程調卷㈡第36-37 頁）。惟證人Ｊ○○於偵訊明確證稱：係因環保局不通過，方製作第二份結算明細表等語（偵A 卷㈠第138 頁），核與前開被告戊○○調詢及偵訊、證人丁○○、壬○○偵查中所述情節不謀而合，如非真實，其等何以會在分別受詢訊問之情況下，而為一致之陳述？輕而易見證人Ｊ○○於本院審理中證述乃迎合被告戊○○辯稱之詞，不足採信，附此敘明。 ⒍ 從而，甲工程完工後，被告戊○○先依照前開甲工程預算書製作與實際施作內容顯不相符之不實工程結算明細表B ，並向環保局請款之行為自明，本件事證明確，應依法論處。㈢實體部分─論罪科刑 ⒈ 查被告戊○○行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定應適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照。茲就本件應適用之相關新、舊法比較如下： ⑴ 修正前刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，而具公務員身分，最高法院97年度台上字第3868號刑事判決足資參照。查被告戊○○身為甲工程採購案之承辦人，肩負招標、選任評選委員、廠商履約施工階段監工，完工後製作工程結算明細表等文件之責，並受政府採購法之規範，比照修正前後刑法就公務員之定義，被告戊○○符合修正前之公務員身分，刑法修正後則屬第10條第2 項第1 款後段「授權公務員」，而無謂較有利之情形。 ⑵ 修正後之刑法將第55條牽連犯之規定刪除。如無集合犯、接續犯之適用，即需分論併罰，而數罪併罰之結果，顯較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較結果，亦以行為時舊法之規定較有利於被告。 ⑶ 修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯罪以數罪併合處罰。是以是用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。 ⑷ 上開刑法條文新舊法經綜合比較後之全部結果，應整體適用刑法修正前之規定論處。 ⒉ 所謂行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，乃指依該公文書之用法，以之充作內容真實之文書而加以使用之意，故必須行為人就該公文書之不實內容，向第三人有所主張，始足當之，最高法院85年度台上字第4018號刑事判決足資參照。查被告戊○○負責製作前開甲工程預算書、辦理招標、履約階段負責監工，以及完工後製作工程結算明細表B 以向環保局請款，自當知曉甲工程合約書、實際施工項目與前開甲工程預算書項目不符，卻仍依照前開甲工程預算書項目製作與實際施工項目不符之工程結算明細表B ，刑法第213 條之公務員登載不實罪目的是在保護公務員所做成文書內容之實質上真正，被告戊○○身為承辦甲工程採購事項之公務員，依職務所製作之工程結算明細表B 卻與真實情況迥異，自屬前開條文所稱登載不實，又將此份不實登載之工程結算明細表遞交至環保局，作為甲工程已按登載內容施作之表示，以請求該局撥付補助款項，揆諸前開判決意旨，業已該當刑法第216 條行使犯行，是核被告戊○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。公訴意旨認應成立刑法第213 條之罪，惟此部分起訴之犯罪事實與本院前開認定之基本社會事實同一，自得變更起訴法條而審理之，附此敘明。 ⒊ 爰審酌被告戊○○身為三坑國小總務主任承辦甲工程採購事項，不思嚴加把關謹慎行事，明知施工項目與原本核定項目內容大相逕庭，事後卻投機取巧，製作與施工項目迥異之工程結算明細表，企圖魚目混珠請領補助款。被告戊○○肩負國小教職，承擔教育孩童之重責，理當以身作責、行事端正，不料卻背道而馳，實屬遺憾。況在東窗事發後，被告戊○○為圖全身而退，仍否認狡辯、文過飾非，遑論曾思考要如何彌補昔日犯下之過錯、反省改過，兼衡諸被告戊○○之犯後態度、教育程度及經濟狀況等一切情況，量處如主文第1 項所示之刑，以茲警懲。另犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑二分之一；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑；96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條第1 項分別定有明文。經查，被告戊○○係於96年4 月24日以前為本件犯行，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，減其宣告刑如主文所示。 ⒋ 公訴意旨另認甲工程投標廠商昆辰公司、瑞智實業有限公司（下稱瑞智公司）不符投標資格，被告戊○○卻為不實審查，並於廠商投標證件審查表上虛偽登載為合格乙節。無非係以被告供述、證人Ｊ○○、戌○○、地○○、庚○○之證述，以及本件採購案工程內部簽文、招標公告、投標須知、投標須知補充說明、廠商評選須知、廠商投標證件審查表、採購合約等件作為主要論據。惟被告戊○○堅詞否認有何公文書不實登載之犯行，並辯稱：當時並非由我審查，也不是由我在廠商投標證件審查表勾選「合格」等語。 ⒌ 經查：甲工程係由昆辰公司、瑞智公司參與本件工程投標時，均未檢附承攬工作手冊、營造業登記證，所附之同業公會會員證書分別為桃園縣電器商業同業公會、臺北縣儀器商業同業公會證書，亦不符本件工程所要求投標廠商需檢附當年度營造業同業公會會員證之規定，且瑞智公司未繳交押標金，然就兩公司之廠商投標證件審查表上，就「承攬工程手冊」、「營造業登記證」、「當年度公會會員證」均評定為「合格」，瑞智公司就「押標金繳納憑據」部分亦為「合格」之評定，而審查人欄位則有地○○、戌○○、庚○○之簽名乙情，此為被告戊○○所不否認（見偵A 卷㈠第236 頁背面-237頁、317-318 頁），復觀諸昆辰公司、瑞智公司投標時檢附之所有文件及廠商投標證件審查表（見甲工程調卷㈠第268-291 頁），此部分事實堪以認定。 ⒍ 惟按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言…共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照。 ⒎ 地○○、戌○○、庚○○三人擔任本件工程工作小組之成員，三人負責業務內容包含負責投標廠商資格審查乙情，業據證人地○○、戌○○、庚○○證述明確（見偵A 卷㈠第13、34背面、58；本院卷㈢第109 反面-111、112 背面頁），被告吳昭美固於調詢及偵查中陳稱：原係安排地○○、戌○○、庚○○三人負責審查，並由三人將投標文件拆封由我拍照存檔後，因地○○、戌○○二人需上課，僅由我與庚○○共同進行資格審查；應該是我勾選合格的，當時我有核對，但是好像漏掉承攬手冊、押標金；是我的疏忽，並沒有要為不實審查；而地○○、戌○○、庚○○的簽名均係事後補簽的等語（偵A 卷㈠第236 頁背面-237、317-318 頁）。惟其嗣後業已否認曾為投標廠商資格審查及勾選「合格」乙事。復查，證人庚○○於警詢時即證稱：我當時是根據昆辰公司、瑞智公司的投標相關證件當場以剪刀開封，並根據廠商提供的資料在審查表上勾選，我當時並沒有仔細的審查與核對，而我也沒有接受任何人的要求作不實審查。至於審查表上的簽名是我當場簽還是在事後補簽已經不清楚等語（見偵A 卷㈠第59-59 頁背面），隻字未提被告戊○○參與投標廠商資格審查並在廠商投標證件審查表之事。縱然證人地○○、戌○○前於警詢、偵訊時表示其等三人僅負責將投標文件拆封即將文件交給被告戊○○，其等三人就離開，並未在審查表上予以勾選等語（見偵A 卷第14-14 頁背面、31、35頁背面、54頁）。然其二人均未提及實際為投標廠商審查之人以及於投標廠商資格審查表上勾選「合格」之人確實為被告戊○○，無從證明被告戊○○有不實審查、登載之情。況證人地○○於本院審理時改稱：當時是我、戌○○、庚○○三人一起在資格審查表上勾選等語（見本院卷㈢第110-110 頁背面0 ）。證人戌○○於本院審理程序中同稱：當時應該是急著去上課，所以沒有仔細去看廠商有無合格，所以就讓三家廠商都及格等語（見本院卷㈢第112 頁背面）。故而，投標廠商資格審查原訂由庚○○、地○○、戌○○負責，證人庚○○、地○○、戌○○甚至接連表示當時應由其等三人實際負責審查投標廠商資格，並在資格審查表上予以勾選，縱有被告戊○○於調詢、偵訊之不利於己之陳述，但並無其他事證作為被告戊○○自白為真實性之補強，已如前述，故依上揭判決意旨，自難以刑法第213 條之罪相繩，惟此部分與前開有罪部分屬修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，應為不另為無罪之諭知。二、被告壬○○連續犯公務員登載不實罪部分㈠證據能力： ⒈ 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有法律規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告壬○○之辯護人以被告壬○○於調詢及偵訊中之陳述屬於傳聞證據而認為無證據能力（見本院審訴卷㈡第117 頁），其於調詢及偵訊中之陳述屬「被告」自己的陳述，非屬傳聞證據，並無前項規定所稱無證據能力之問題，復被告壬○○歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。 ⒉ 此外，本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。㈡實體部分─事實認定被告壬○○矢口否認有何公務員登載不實之犯行，並辯稱：92年間我主要是依照前開補助辦法審查，而前開補助辦法是草案並沒有拘束力，所以我可以從寬認定符合空氣品質淨化區的設置規定、空氣品質淨化的精神等語（見本院96年聲羈卷第82卷第8-9 頁、本院卷㈣36頁背面-64 頁）。 ⒈ 經查，被告壬○○於92年間擔任環保局空氣品質及噪音管制課稽查員，負責承辦甲工程之補助案。壬○○認三坑國小陳報之施工區域及項目符合前開補助辦法補助執行種類第四項「裸露地綠美化」，待三坑國小陳報細部設計圖及前開甲工程預算書，並羅列預算項目如前述，環保局並於92年8 月26日核准全額補助。嗣甲工程之合約書項目將前開預算項目大幅變更如上述，未向環保局陳報。完工後，三坑國小於92年11月28日行文函請環保局核發補助款項，隨函檢附依照前開甲工程預算書製作之預算書、工程結算明細表B 及合約書，經該局會計室發現三坑國小檢附之合約書與前開預算書、工程結算明細表B 項目不符後將該補助案退請被告壬○○確認，被告壬○○於同年12月29日加註「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理、「經查核預算書、工程合約書估價單、結算明細等項目資料相符」，復於93年1 月4 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」之簽文，業據被告壬○○所不否認，至甲工程合約項目與原陳報環保局補助項目不同，三坑國小於92年11月28日函請環保局撥付補助款，隨函檢附甲工程合約書、依照前開甲工程預算書製作之預算書及工程結算明細表B 乙情，業據認定如上，復有「桃園縣環境保護局便條」、93年1 月4 日簽文等件附卷可參（不法卷㈡第21、34-3 5、41、46、103 頁背面），此部分事實堪以認定。 ⒉ 被告壬○○雖辯稱：我當時認為甲工程合約書、實際施工項目縱使有變更，但是符合前開補助辦法的精神，而且可達到綠美化、淨化空氣的目的，所以從寬認定等語。惟查，被告壬○○於調詢時稱：我認為三坑國小所提出之施工位置詳圖及施工地點具符合環保署「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」之空氣品質淨化區種類第㈣項─裸露地綠美化項目之補助規定，因此我簽請補助三坑國小180 萬440 元；惟因該補助案係依照環保署「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」予以補助，乃有必要進一步確定未來施作項目及地點確實為改善空氣品質之需要，所以才要求提出工程細部設計圖及預算書陳報環保局；爾後三坑國小來函中指出環保局原同意補助之180 萬440 元，以及桃園縣議員吳餘東申請補助21萬元名義要求外加補助經費，總計分別要求補助201 萬440 元，並要求將案名改為「桃園二期環境工程」等語（見偵B 卷第 125 -127頁）。復有桃園縣政府環境保護局92年7 月29日桃環空字第0000000000號函、桃園縣三坑國小92年8 月19日坑小總字第0000000000號函暨「桃園縣龍潭鄉三坑國民小學校園環境工程預算書」、桃園縣議員吳餘東申請書在卷可參（見甲工程調卷㈠第18-19 、22-24 頁），被告壬○○復於92年8 月20日以「本案符合行政院環境保護署空氣品質淨化區設置規定，故擬全額予以補助」，更有被告壬○○在92年8 月20日製作之簽呈可證（見甲工程調卷㈡第21頁），是被告壬○○承辦本件補助案時，係以前開補助辦法為依據，而認三坑國小所陳報之施工地點及項目符合前開補助辦法補助種類中之「裸露地綠美化」類型，故予以全額補助。被告壬○○於調詢時進一步稱：環保局予以補助係因三坑國小所提報之細部設計圖、預算書羅列施工地點及計畫植栽項目，確為改善空氣品質之需要，且工程確符合施作地點係地表裸露、易造成塵土飛揚之土地規定，環保局方同意補助經費施工，如果該校要變更施工地點及計畫植栽項目，必須變更後之施工地點及計畫植栽項目仍符合前揭補助之規定，並報請環保局辦理變更手續，經本局同意變更後，始得依照變更後核定之施工地點及計畫植栽項目進行等語（見偵B 卷第127 頁背面、129 頁）。惟三坑國小原陳報之施作地點之主要地點為榕園，經被告壬○○勘查後確實屬於塵土飛揚之裸露地（詳如後述），惟甲工程合約書項目刪除此一環保局核定之施工地點，並且增加立式、吊式盆栽、休閒課桌椅等未陳報環保局之施工項目。細究前開補助辦法就補助種類列舉為：1.垃圾場復育綠化、2.廢棄物置等污染場址綠化、3.都會區自行車到規劃設置、4.裸露地綠美化、5.其他經本署核定可供植栽綠化以改善空氣品質及土地或空間（95年修正草案新增「碳匯綠化用地」（見本院卷㈣第81頁背面），被告壬○○係依以符合「裸露地綠美化」項目核准補助，是甲工程施工地點已非屬榕園此一塵土飛揚之裸露地，至變更之施工地點並非裸露地，亦與前開其他補助之種類不符，前開補助辦法更規定，不具改善空氣品質之硬體設備不予補助（見本院卷㈣第83頁），而三坑國小未經陳報環保局而逕自增加之休閒課桌椅此一施工項目，更見變更之施工項目、內容與前開補助辦法相互扞格，被告壬○○於調詢中也表示：三坑國小將原核定施作地點及項目幾乎全數刪除，而以非屬前開補助辦法之工程項目取代，確實不符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定及補助原意，如果我事先知情，我不會同意等語（見偵B 卷第130 、132 頁），益證三坑國小擅自變更之施作地點、項目並不符合前開補助辦法之規定。。另依照「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」所定第七條「空品淨化區設置之補助項目」第㈠項第1 款之規定：「計畫原核定之項目需確實落實，非核定之項目不予補助」（見本院卷㈣第83頁），是對於三坑國小可否未經環保局核准而任意變更施工地點乙事，被告壬○○自調詢及偵訊中數次表示：該校未陳報本局變更即擅改施工地點及工作項目，已經不符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等語（見偵B 卷第139-131 、189 頁、204 頁背面），故而，三坑國小未經環保局許可，辦理變更手續，而擅自施作未經核准之項目，且變更之施工地點、項目已與前開行政院環保署「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」、「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」之補助程序規定不合。 ⒊ 被告壬○○雖辯以：雖然施工項目有變更，但是我依照裁量權從寬認定符合前開補助辦法，所以才會簽註意見及簽文認定符合規定等語。惟甲工程變更之施工內容根本不符合前開補助辦法任何一種補助種類，且變更施工內容亦未向環保局陳報，顯然已與規定不符，業說明如上。況被告壬○○於96年2 月2 日調詢時稱：三坑國小實際施作並不符合「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定及補助原意，如果我事先知情，不會同意等語（見偵B 卷第129 、130 頁），同日偵查時亦為相同陳述（見偵B 卷第188 頁）。於96年2 月8 日調詢時亦不否認甲工程並不符合「裸露地綠美化」補助種類。雖進一步推稱：甲工程得以簽核方式以前開補助辦法之其他同意補助等語。但經調查局人員進一步追問有無簽核時，其即表示甲工程變更項目未經簽核等語（見偵B 卷第204 頁）。倘若被告壬○○於會計室將甲工程補助案退還時從寬認定變更項目仍然符合前開補助辦法，何以會在96年2 月2 日調詢、偵訊時均稱不相符？甚至在相隔6 日，再次接受調詢時，試圖以前開補助辦法有其他種類可供補助加以搪塞，經調查局人員稍加詢問，被告壬○○隨即露出破綻，坦認甲工程變更情形與其他可供補助種類並不相符，且仍坦承不符合「裸露地綠美化」補助種類。再者，行政機關裁量權之行使，須在法令授權範圍內始為合法，如有逾越裁量權限或濫用裁量權力而為行政處分者，不論其為積極的作為或消極的不作為，均屬違法，以此情形為限，行政法院得加以審查及撤銷確保行政機關裁量權之合法行使。學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有「判斷餘地」，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，甲工程事後變更之施作內容，與前開補助辦法之任一補助種類無一符合，被告壬○○並無任何裁量權行使餘地。被告壬○○意圖以具有裁量權、寬認變更內容符合空氣品質淨化原意種種辯詞混淆視聽，實屬無稽。 ⒋ 又查，於92年11月28日行文函請環保局核發補助款項，經該局會計室發現三坑國小檢附之合約書與依照前開甲工程預算書製作之預算書、工程結算明細表B 內容不相符後，即簽註「本案有關補助項目是否符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定辦理，請業務課確認」、「依採購法第4 條之規定『法人或團體接受機關補助辦法採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，試用本法之規定，並應受該機關之監督』，本案已完工請業務課確實查核監督」等意見，已如前述。被告壬○○於調詢中亦稱：92年11月28日三坑國小以坑小總字第0000000000號函請本局撥付「校園二期環境工程」工程款，隨函指該工程業已完工並驗收完成，並檢附該工程結算明細表，該校當時隨函檢附之結算明細表即係貴處人員所提示之結算明細表B ，我當時不察，未予發現，係經會計室查核後發現，三坑國小陳報之結算明細表竟與該校與廠商簽訂之契約書上之工程估價單及實際施作項目不符，將案卷退還給我，我即通知三坑國小將結算明細表取回據實製作等語（見偵B 卷第133 頁）。故而，被告壬○○至遲於會計室簽註前開意見並將本件補助案退回時，應已知悉三坑國小有未向環保局陳報而擅自變更施作項目，且檢附之合約書、預算書、工程明細表B 內容不符之情，是被告壬○○明知甲工程逕自變更施作內容未陳報核准、施作內容、項目與前開補助辦法、「環保署空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區申請補助程序」之相關規定有所違背，且陳報之合約書、預算書及工程結算明細表B 內容不相符合等情形，卻仍於92年12月29日簽註「本項工程補助項目符合『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理、「經查核預算書、工程合約書估價單、結算明細等項目資料相符」，復於93年1 月4 日上簽呈再稱：「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』、『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」，顯與真實情形相背之簽文。 ⒌ 刑法第二百十三條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，只須登載之內容失真出於明知；另該條所謂職務上所掌之公文書，係指公務員在其職務範圍有權掌管之公文書而言，並不以該公務員經常執行掌管中者為限；該罪不以具體發生損害為必要，僅有生損害於公眾或他人之危顯者即可。最高法院44年台上字第387 號刑事判例、92年度台上字933 號判決、85年度台上第718 號判決意旨足供參照。被告壬○○依據前開補助辦法作為審查甲工程補助案之依據，明知甲工程未經陳報而變更施作項目，且變更內容不符合前開補助辦法，並「不符合」前開補助辦法、「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區申請補助程序」規定，且三坑國小陳報合約書、預算書及工程結算明細表B 有不相符合之情形，仍於92年12月29日、93年1 月4 日為背於事實之簽文，即屬明知不實事項仍為登載情形，與前開補助辦法是否為草案自屬無涉。再者，被告壬○○為甲工程補助案承辦人，綜理審核三坑國小陳報之施工地點、項目是否符合空氣品質淨化區之設置，初核是否給予補助及補助數額，完工後確認合約書、施工項目以初核得否核撥補助款等事項，除有被告壬○○之供述外（見偵B 卷第 126-127 、129-130 頁），復有92年7 月23日空保課簽文、桃園縣政府環保局92年7 月29日桃環空字第0000000000號函暨桃園縣龍潭鄉三坑國小裸露地綠化計畫經費補助一覽表、92年8 月20日簽文、92年8 月25日函稿、桃園縣政府環保局92年8 月26日桃環空字第0000000000號函、92年12月1 日簽文、（見甲工程調卷㈠第18-19 、27頁；卷㈡第17-18 、21、32、46頁），是被告壬○○於會計室發現三坑國小92年11月28日陳報之預算書、合約書、工程結算明細表B 不相符時，而退請承辦之被告壬○○確認時，其於92年12月29日簽註意見表示：本項工程補助項目符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定辦理、「經查核預算書、工程合約書估價單、結算明細等項目資料相符」，復於93年1 月4 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」、並請上級指派主驗人至現場複驗收內容之簽文，係屬本件補助款在核撥過程中，經會計室發現有不符補助程序情事而退請承辦被告壬○○確認，而被告壬○○進而報請指派主驗人至三坑國小複驗收以決定准否撥付補助款，自屬被告壬○○於承辦本件補助案，負責審核施工項目、初核補助金額至確認實際施工、合約內容符合補助規定職務內容範圍，故被告壬○○於92年12月29日之簽註意見、93年1 月4 日之簽文當屬職務上所掌之公文書無誤。是辯護意旨認被告壬○○主觀上係依照空氣品質淨化區設置申請補助辦法進行審查，但該辦法於本件補助案並不適用，故被告壬○○無權利製作前開簽註意見及簽文，或認被告壬○○不負政府採購法上監督之責，而前開簽註意見及簽文非屬職務上製作之文書，容有誤會。 ⒍ 況會計室於92年12月25日已然發現三坑國小陳報之合約書與預算書及工程結算明細表B 有不符之處，而請被告壬○○確認時，被告壬○○明知前開文件內容並不相符，況三坑國小有未經陳報逕自變更施工項目，且施工項目不符前開補助辦法竟於92年12月29日、93年1 月4 日簽註虛偽意見表示內容相符，甚至載明合乎環保署補助程序之相關規定，除與前開規定有違外，亦與申請補助單位若施工項目變更時必須報備環保局之程序相背，此有被告壬○○陳述在卷（見本院卷㈡第247 頁），再觀被告壬○○於94年3 月2 日因三坑國小未依照規定程序辦理變更，仍辦理撥付補助款，疏忽職責而遭申誡1 次乙情自明，此有被告壬○○之陳述及桃園縣政府環境保護局94年3 月2 日桃環人字第0000000000號函在卷可參（見甲工程調卷㈡第59頁），被告壬○○於前開簽註意見及簽文為不實內容登載以粉飾太平，隱匿甲工程未辦理變更程序之事實，致使環保局喪失詳加審查甲工程未經陳報而變更之施作內容是否符合空氣品質淨化目的以及核撥補助款之正確性，自當屬生損害於公眾。 ⒎ 至被告壬○○不斷以本件補助款應適用桃園縣空氣污染防制基金收支保管及運用辦法解套，然該辦法係依照空氣污染防制條例第18條第3 項授權，針對空氣污染防制基金之收支來源、保管方式及概括用途所做之規範，而前開補助辦法係針對個案申請補助機關設定詳細審查基準，兩者規範型態、目的顯然有間，得否混為一談，實值商榷。況被告壬○○不諱言當時環保局尚未設定審查基準，其是適用前開補助辦法作為依據（見本院卷㈡第245 頁），故於甲工程變更項目、程序與前開補助辦法不符，被告壬○○明知卻仍登載為相符，即屬登載不實，特此敘明。 ⒏ 公訴意旨認本件工程採取統包、最有利標之方式，被告壬○○明知違反政府採購法及「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」規定，卻於92年12月29日之簽註意見及93年1 月4 日簽呈為符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」之不實登載。惟刑法第二百十三條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪。最高法院85年度台上字第1082號刑事判決足供參照。甲工程採取統包方式，縱有違統包作業須知第5 條第5 款「景觀綠美化、植栽工程」除先行設計有困難，不宜採統包方式之規定，復未依照統包實施辦法第6 條於招標文件上具體記載，又與政府採購法第56條第4 項以最有利標決標應先行陳報上級機關規定相違，然依照前開判決意旨，公務員登載不實既為作為犯，被告壬○○未於前開簽註意見、簽呈上登載甲工程採取統包方式招標、最有利標方式決標等與政府採購法相關規定有違之事，仍難以該罪相繩，況統包、最有利標乃政府採購法相關規定之範疇，而環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」係空氣品質淨化區申請補助而設定之審查標準、程序，是甲工程採行統包、最有利標與環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」本身規定相符與否無涉，是審核前開簽註意見及簽呈上之「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』、『空氣品質淨化區設置申請補助程序』」真實性時，統包及最有利標自不在考量範圍之內，附此敘明。 ⒐ 綜上，被告壬○○明知甲工程未經陳報逕自變更、變更內容不符前開補助辦法，且三坑國小陳報之合約書、預算書、工程結算明細表B 內容互核不符，卻仍於職務上所掌之公文書為不實登載如上述，自屬公務員登載不實，本件事證明確，應依法論處。㈢實體部分─論罪科刑 ⒈ 被告壬○○為上開犯行後，刑法於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行，而依照修正前後刑法規定，被告壬○○均屬公務員。至修正前刑法第55條、第56條分別訂有牽連犯、連續犯之規定，修法後，如無接續犯、集合犯之適用，則需以數罪論，自屬修正前刑法對被告壬○○較為有利，故應適用修正前刑法規定。 ⒉ 核被告壬○○所為係犯刑法第213 條公務員登載不實罪。被告於92年12月29日、93年1 月4 日及就93年1 月8 日（詳如後開理由欄「貳、一」所述）先後於職務上所掌公文書為不實登載，係在緊接之時間內，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並依法加重其刑。爰審酌被告壬○○身為公務員，承辦本件補助案，未善盡審查職責，對於三坑國小逕自變更施工項目等違反程序之情，全然視而不見，甚至虛指符合環保署制訂之辦法、程序相關規定，且事後均否認犯行，更為該辦法實屬草案，審核本件補助款時不受拘束、變更項目仍然符合補助精神及目的等諸多狡辯卸責之詞，兼衡被告壬○○教育程度、經濟情況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。被告上開犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一。 ⒊ 公訴意旨另認被告壬○○明知三坑國小申請補助提報之「榕園」非屬裸露地，竟於92年8 月20日為不實簽文，誆指「三坑國小裸露地表經該課派員現勘結果相當嚴重，若未予綠美化，減少裸露地表揚塵之產生，將嚴重影響學童健康及學習環境之空氣品質，符合環保署空氣品質淨化區設置規定」，而為不實登載乙節。惟被告壬○○堅稱：我接獲三坑國小申請補助函後與同事Ｅ○○共同前往三坑國小勘查，裸露地表相當嚴重、操場光禿禿，若未予以綠美化，減少裸露地表揚塵之產生，將嚴重影響學童健康及學習環境之空氣品質等語，否認有為不實簽文乙情。 ⒋ 經查，三坑國小於92年7 月1 日向環保局提出補助申請，壬○○及補助案原承辦人Ｅ○○即至三坑國小勘查，環保局復於同月10日發文請三坑國小檢附「工程計畫書」俾利後續申請乙情，有被告壬○○之供述、證人Ｅ○○之證述及三坑國小92年7 月1 日坑小總字第0000000000號函、環保局函稿及環保局92年7 月10日以桃環空字第0000000000號函可參（見甲工程調卷㈠第1 、4 頁、卷㈡第3 頁）。而92年7 月1 日至10日間某日勘查現場情況，被告壬○○自調詢、偵查及本院審理中堅稱：本件補助原本承辦人是Ｅ○○，接獲三坑國小申請補助函後，為此跟我一起到三坑國小勘查裸露地的情況，因為三坑國小屬新設立學校，該校提報工程施作地點，經我現場勘查後裸露地表相當嚴重，操場光禿禿，若未予以綠美化，減少裸露地表揚塵產生，將嚴重影響兒童的健康及學習環境的空氣品質等語（偵B 卷第127 頁背面、206-206 頁背面、288 頁背面、186 頁；本院卷㈡第145 頁背面）。證人Ｅ○○於本院審理中亦稱：92年7 月我收到三坑國小綠美化申請補助案，所以我跟壬○○去現場查看；時間應該是92年7 月間，但我不記得是幾號。我到時看到學校還在動工，但學校主體大致已經完成，例如教室，學校周圍還是黃土一片，幾乎沒有綠美化工程，因為是夏天，風大時還有很大塵土；我記得當時是繞學校走一週，還沒有榕園。學校都是裸露；那天我就回去跟主管報告，這是一所新學校，綠美化空間還很大等語（見本院卷㈢第7 頁背面-9頁），足徵被告壬○○所言並非全無所憑。 ⒌ 另查，證人戊○○於調詢及偵訊經調查人員、檢察官提示二期環境工程施工前之照片後（即甲工程調卷㈠第295-297 頁），並告以照片拍攝時間為「92年7 月3 日」，顯示三坑國小申請補助時已經遍植草皮，卻仍向環保局申請補助之緣由時證稱：環保局人員確實有至三坑國小視察本件陳報之施作地點，當時本校陳報之主要施作地點已遍植草皮，但是沒有長得很漂亮，為何環保局會同意補助，我也不清楚等語（見同卷第234 頁第312 頁（第9 、10問）），惟觀諸前開照片上並未顯示拍攝時間，僅文字記載係於「二期環境工程施工前」拍攝，未能確定係何時所拍攝之現場狀況。而被告戊○○並未陪同環保局人員一同視察乙情，業據被告戊○○證述明確（偵A 卷第233 頁背面），是被告戊○○偵訊時是否確知被告壬○○、Ｅ○○當時勘查時校園裸露之情形與前開照片所示情況相符，亦屬可疑。另證人戊○○於本院審理中證稱：調查站人員給我看的照片確實有草皮，但是申請補助時我確定是裸露的，等我回去看電腦資料時，發現照片日期是有問題的等語（見本院卷㈢第278 頁背面），更見前開照片應非被告壬○○及Ｅ○○至現場勘查之情形。又甲工程動工前上開照片所示地點種植草皮的原因，證人Ｊ○○於偵訊中業已證稱：照片地點是黃會長初步幫我們整理的，是灑草種子，沒有完全綠化等語（見偵A 卷㈠第第136 頁）。其於本院審理中進一步說明：向環保局申請經費時學校真的裸露嚴重，所以需要裸露地綠化的整理。甲工程調卷㈠第295 頁之第一張照片10月27日決標確認廠商後所拍攝的，草是8 月初Ｂ○○跟工友灑草種子而種植出來的，當時沒有種樹等語（見本院卷㈢第285 頁），況且甲工程係於92年10月27日方由昆辰公司得標，自被告壬○○與Ｅ○○勘查後直至施工前，前開地點裸露地綠化程度有所改變亦未與常情相違。是被告壬○○辯解不僅有證人Ｅ○○、戊○○、Ｊ○○於本院審理中之證述為佐，又證人戊○○於偵查中不利於被告壬○○之證述內容不無可疑之處，復查無其他積極證據足以證明被告壬○○至現場視察，而92年8 月20日簽呈所稱「本件工程裸露地表，經本課派員現勘結果相當嚴重，若未予綠美化，減少裸露地表揚塵之產生，將影響學童健康及學習環境之空氣品質」係與其與Ｅ○○勘查之結果相背，自不得遽認有公訴意旨所稱公務員登載不實之行為。此部分與前開有罪部分屬修正前刑法第56條連續犯，為裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知，附此敘明。三、被告丁○○、黃○○共同犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪：㈠證據能力部分： ⒈ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人黃○○、Ｇ○○於調詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，分別經被告丁○○、黃○○之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審訴卷㈡第144 頁；本院卷㈢第330 頁背面），然證人黃○○、Ｇ○○於本院審理時業已到庭具結作證，本院審酌證人黃○○、Ｇ○○於調詢所為陳述作成之狀況，有本院審理時所為之證述，證人黃○○尚有其在檢察官訊問時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在調詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃○○、Ｇ○○於警詢時所為證述即無證據能力，分別不能作為被告丁○○、黃○○論罪之依據。 ⒉ 除前已說明之部分外，本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告丁○○及其辯護人同意做為證據使用（見本院審訴卷㈡第143 頁），至被告黃○○及其辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項，應認有證據能力。㈡實體部分─事實認定 ⒈ 訊之被告丁○○、黃○○固不否認昆辰公司名義係由被告黃○○借予被告丁○○作為投標甲工程之用，惟兩人否認借用瑞智公司名義投標甲工程乙節，被告丁○○辯稱：我之前確實有請黃○○找其他公司陪標，但後來黃○○沒有提供等語（見本院卷㈢第329 頁背面）。被告黃○○辯稱：我沒有向Ｇ○○拿過任何瑞智公司的資料等語（見本院卷㈢第330 頁）。 ⒉ 經查，被告丁○○向被告黃○○借用昆辰公司投標甲工程乙情，為二人所不爭執及證述相互佐證（見偵D 卷第7 頁背面；本院96年度聲羈卷第74號卷第7 頁；本院卷㈢第330 頁；卷㈩第74頁；臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3748號卷【下稱他卷】第242-242 頁背面、本院卷㈣第176 頁背面），復有昆辰公司投標甲工程之投標文件在卷可參（見甲工程調卷㈠第280-291 頁），足徵上情為真。 ⒊ 被告丁○○、黃○○固然否認甲工程投標廠商之一瑞智公司係由黃○○向Ｇ○○借用。然證人即被告丁○○於96年2 月7 日調詢及偵訊中供稱：瑞智公司負責人係Ｇ○○，之前因為黃○○介紹而認識，該公司參加甲工程係我向Ｇ○○借用參與投標等語（見偵D 卷第7 頁背面、14-15 頁）。丁○○雖事後諉稱其於該次調詢、偵訊係為交保而胡亂陳述，但被告丁○○表示檢察官並未告知坦承犯行即可交保，其根本無背於事實陳述之動機，故被告丁○○前開所述瑞智公司名義係向Ｇ○○借用而得，應非憑空杜撰，況證人丁○○於本院審理中更稱：我承認瑞智公司部分，我有跟黃○○提到請他找瑞智公司陪標；瑞智公司投標文件是我準備的等語（見本院卷㈢第210 頁背面），更見丁○○供述內容非虛。再者，關於借用瑞智公司名義之過程，證人Ｇ○○於本院審理中明確證稱：瑞智公司的營利事業登記證我應該有提供給黃○○，過去我從事教學設備進口，若是同行我沒有理由不提供。甲工程瑞智公司所檢附之401 報表以及第二類票據信用資料查覆單是我申請的，我印象中有借給黃○○，因為他是業務上往來的朋友，沒有理由不借給他。瑞智公司之前有參加過學校投標，401 報表及第二類票據信用資料查覆單是投標時必備的文件；當時跟我借時我沒有問黃○○要做什麼，但我有想到可能是要投標；丁○○說透過黃○○跟我拿資料參與投標部分，所言屬實等語（見本院卷㈥第54、56頁背面-59 頁）。Ｇ○○既與被告黃○○認識多年，且舉凡同行要求Ｇ○○提供公司資料，Ｇ○○亦不避諱地表示來者不拒，實無庸特別針對提供黃○○公司資料一事而為虛偽陳述，足見證人Ｇ○○所言非虛，堪以採信。從而，被告丁○○係透過被告黃○○向Ｇ○○取得瑞智公司之文件，而Ｇ○○在借用之際依照以往投標經驗，已可預見係作為投標工程之用等情明確。又被告丁○○爾後確實將借得之瑞智公司文件投標甲工程一節，復有瑞智公司投標文件可證（見甲工程調卷㈠第 269 -279頁）。 ⒋ 綜上所述，被告丁○○借用昆辰公司、瑞智公司名義投標；被告黃○○容許被告丁○○借用昆辰公司、為被告丁○○借用瑞智公司名義投標之犯行明確，應依法論處。㈢實體方面─論罪科刑 ⒈ 按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標、決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。前開有3 家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」以檢選得標者。然如有陪、圍標等虛增投標廠商之行為，形式上雖具3 家公司以上廠商參與競標之假象，惟欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法落實，從而在91年增訂政府採購法第87條第5 項，合先敘明。 ⒉ 被告丁○○、黃○○為上開犯行後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行：第28條之正犯定義變動、刑法第33條第5 款罰金數額下限提高、刪除修正前刑法第56條連續犯規定，是綜合比較結果，以修正前刑法對被告二人較為有利，應適用修正前刑法規定，合先敘明。查被告丁○○分別向黃○○、Ｇ○○借用昆辰公司及瑞智公司名義投標甲工程，是核被告丁○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標罪，其目的單一，且均在同一次開標評審過程使用，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯裁判上一罪之關係，應從一重以政府採購法第87條第5 項前段之罪處斷。且此部分與後開被告丁○○違反政府採購法第87條第5 項前段之犯行（詳如理由欄「貳、（壹）、二」、「參、（貳）（參）」），係在緊接之時間內，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並依法加重其刑。至被告黃○○除容許被告丁○○借用昆辰公司名義投標，又為被告黃○○向Ｇ○○借用瑞智公司名義供被告丁○○投標之用，核其所為分別犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標罪、同項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件投標罪，應屬一行為觸犯數罪名，依想像競合應從一重論。按比較刑之輕重，如不能按刑法第35條第1 、2 項規定之標準定之者，依犯罪情節定之，同條第3 項後段定有明文。按比較刑之輕重，如不能按刑法第35條第1 、2 項規定之標準定之者，借用他人名義投標、容許他人借用名義投標依政府採購法第87條第5 項前、後段規定，其刑度相同，然借用他人名義投標係主動使招標競爭過程形同虛設，與容許他人借用名義係採被動配合立場，兩者相較，應以前者情節為重，故應從重論政府採購法第87條第5 項前段之罪。被告丁○○與黃○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨固認瑞智公司係被告丁○○、黃○○有冒用瑞智公司名義投標，認有違反政府採購法第87條第3 項之罪嫌。然瑞智公司投標所需之事業登記證、401 報表、第二類票據信用資料查覆單等文件均由Ｇ○○親自提供給被告黃○○，且提供時已可預見可能作為投標工程之用，業如前述，顯與未經同意而擅自使用瑞智公司投標之情形有間，公訴意旨容有誤會，惟起訴事實與本案判決之事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理，附此敘明。 ⒊ 爰審酌政府採購法之制訂目的，乃係在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告丁○○、黃○○卻借用、出借名義，而虛增投標廠商數，已然破壞政府採購法實質競爭之目的，誠屬不該，兼衡被告二人之犯後態度、學識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第3 、4 項所示之刑。被告丁○○、黃○○上開犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一。另易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），最高係以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日，修正後則提高為以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，經比較新舊法，以行為時之舊法較有利於被告黃○○，故於其宣告刑及減刑二分之一如主文第4 項所示併分別諭知易科罰金之折算標準。（貳）無罪部分（被告戊○○、壬○○、丁○○則屬不另為無罪之諭知，詳如後述）一、前言㈠按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。㈡有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先敘明。二、被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○被訴犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款浮報價額罪嫌；被告卯○○、丑○○被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利廠商罪嫌：㈠公訴意旨及97年4 月23日補充理由略以：92年間，被告Ｊ○○為三坑國小校長、被告丙○○為三坑國小家長會副會長、被告宙○○擔任環保局空保課課長。被告丁○○自被告壬○○處獲悉空污基金補助款可供申請後，即與被告Ｊ○○謀議牟取不法利益。被告Ｊ○○、戊○○等人於92年7 月1 日以三坑國小係屬新設立學校，校園中庭及校園周邊空蕩皆為黃土，函請環保局補助，復於92年8 月19日依照環保局製作細部設計圖及前開甲工程預算書，羅列預算項目如前事實欄一㈠所述，其中非後開甲工程合約書施工範圍之「榕園」所編列預算費用即達1,589,076 元，作為利於被告丁○○圍標以便日後浮報工程施作項目及價額之用。被告Ｊ○○、戊○○明知依照行政院公共工行委員會95年5 月19日工程企字第00000000000 號頒訂之「統包作業須知」第5 條第5 款之規定：「景觀綠美化、植栽工程」除先行設計再行招標有困難，不宜採統包方式辦理；再者依照政府採購法第56條第4 項規定，採最有利標時，應先報請上級機關核准；另同法第65條復規定得標廠商應自行履行工程。竟罔視上述規定，並隱匿將採最有利標辦理採購之事實，而經環保局核准全額補助三坑國小2,010,400 元，被告壬○○及宙○○均知悉上情，仍對於三坑國小採購案不宜依照政府採購法第24條以「統包實施辦法」規定辦理公開招標及更改工程名稱，刻意不表示意見。被告戊○○、Ｊ○○以違反規定之統包方式辦理公開招標，最有利標決標，且未於投標文件上依統包實施辦法第6 條具體記載，而僅空泛記載「綠美化工程」及將抽象之統包實施辦法條文臚列在投標需知上，又兼採最有利標之採購方式，形同未設招標條件。嗣由被告Ｊ○○、同具犯意聯絡之被告丙○○擔任評選委員，且由被告丙○○向宇○○預先訪價。另納入家長會長Ｂ○○、三坑國小教務主任己○○、行政院公共工程委員會網站推薦之專家學者巳○○、玄○○擔任評選委員，因投標廠商名義均由被告丁○○借用或冒用，92年10月27日評選當日，僅有由被告丁○○借用名義之昆辰公司到場簡報，而提具之服務企畫書內容將原陳報環保局之之工程施作地點及項目大幅變更，刪除榕園施工，變更施工項目，其內檢附之工程估價單（下稱前開甲工程估價單）且所有品項均肆意浮報價額，其中植栽部分之鳳凰木（每株報價8,900 元，依市場行情為1,500 元）、臺灣灤樹（每株 4,600 元，市場行情955 元）、楓香（每株報價4,600 元，市場行情875 元）、吊式及立式盆栽部分之福林（每盆報價12,500元，市場行情900 元）、富貴樹或福祿樹（每盆報價12,000元，網路市價3,500 元）、變葉木或夏雪萬年青（每盆報價2,400 元，市場行情為41元），竟高於當年度「營建物價」、市場行情及該校原陳報環保局價額之2.4 倍至57倍，而仍由預定之昆辰公司得標，並以前開甲工程估價單作為契約內容。被告丁○○依照約定委由被告丙○○負責植栽物之進料、施工，被告丙○○向宇○○進貨價額計183,150 元，含宇○○、丙○○及所僱用工人之施工工資計160,000 元，加計工程保險費2,500 元，總工程費共計402,650 元，因三坑國小勾結廠商、環保局人員護航、配合共同舞弊，以浮編施工項目、灌水虛增價額手法，致總經費1,954,594 元之工程（環保局原核定補助金額為2,010,440 元，已如前述，扣除校方工程管理費46,530元及桃園縣政府工管費9,308 元），其浮報價額、數量達150 餘萬元。完工後三坑國小向環保局請領補助款1,954,594 元。待環保局會計室將全案退回予被告壬○○確認時，被告壬○○、宙○○明知本件工程已然違反政府採購法使用統包公開招標、最有利標決標方式，且擅改核定之施作內容，已然不符合「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定及補助原意，被告壬○○竟於同月29日加註符合前開規定之意見，並由被告宙○○簽核。被告壬○○向被告宙○○報告後，於93年1 月4 日簽請至三坑國小重新複驗，由被告丑○○擔任主驗人、被告卯○○擔任記錄及由被告壬○○陪同，被告丑○○、卯○○雖知悉三坑國小陳報之工程明細結算表與實際施作項目不符，且被告壬○○已向兩人據實報告三坑國小未經核准擅自變更施工項目及施作地點，被告丑○○等人竟刻意包庇該校擅改施作項目及施作地點違反政府採購法辦理招標等不法情事，做出「實地檢察各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序均符合採購法規定」之複驗之結論，並由被告卯○○做成記錄，致被告丁○○得以領取前開請領之工程款1,954,594 元，因而獲得不法利益達150 餘萬元等語，因認被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第3 條之罪嫌；被告丑○○、卯○○共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、被告丑○○、卯○○另共犯刑法第213 條公務員登載不實之罪嫌。㈡公訴意旨認被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○就本件工程施工項目有浮報價額、被告卯○○、丑○○有圖利之情形，係以被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○、丑○○、卯○○之供述、證人宇○○之證述，桃園縣三坑國小辦理「校園二期環境工程」採購案全卷（含本件工程內部簽文、招標公告、投標須知、投標須知補充說明、廠商評選須知、採購合約等相關資料）、審計部臺灣省桃園縣審計室三坑國小「93年度第二期財務收支配合稽查」調查相關資料乙份作為主要論據。訊之被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○、丑○○、卯○○堅詞否認有公訴意旨所指之犯行。被告Ｊ○○辯稱：本件工程廠商報價係經過評選委員認可，且合約亦陳報環保局審查，應無價額偏高之情形等語。被告戊○○辯稱：我並非評選委員，評選過程中無權決定植栽價額是否合理等語。被告壬○○辯稱：我的職責不負責認定價格與市價相當與否，權責單位應該是三坑國小等語。被告宙○○辯稱：我未參與招標作業，不知「浮報價額、數量」，亦非我的權責等語。被告丁○○辯稱：因為三坑國小東北季風強大，不利矮灌盆栽種植，若要保固一年，需要增加單價成本，並且有依照評比建議事項及評選決議事項另加施作多項工程等語。被告丙○○辯稱：我擔任評選委員，學校純粹要我們挑廠商，沒有給我們看過環保局當初核准的施工內容，當時是向丁○○收取購買植栽費用及施工工錢等語。被告卯○○辯稱：我沒有印象壬○○曾跟我說過施工內容跟預算書不同等語。被告丑○○辯稱：我確定壬○○當時沒有告知施工內容與預算書不同，因為簽呈內記載驗收，所以我就認為應該是要到三坑國小驗收，但本件應為三坑國小自行驗收，我本來要離開，壬○○拿複驗記錄給我簽，我不簽，後來壬○○就請學校打一份會勘記錄給我簽，我才在會勘記錄上記載程序符合採購法規定等語。㈢按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」，其所謂「浮報價額、數量」者，係指就原價格，故為提高，以少報多，或數量以少報多而從中圖利之謂；而該條所指之其他舞弊情事，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當，最高法院96年度台上字第773 號判決參照。又所謂其他舞弊情事，係屬概括性補充規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品，以𧸛物代真物等情形，惟無論其態樣如何，均以行為人具有主觀上為自己或第三人不法所有之意圖為要件，如果主觀上難認有此不法意圖，客觀上又無舞弊情事，自難以該罪責相繩，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，較修正前之舊條文「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」犯罪構成要件更為嚴謹，較有利於行為人，故應適用修法後之規定，則修正後所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文，至所加列「明知違背法令」要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，最高法院92年度台上字第3126號判決意旨參照。再者，公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，亦即公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有「藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益」之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷，最高法院85年度台上字第271 號、86年度台上字第8974號判決意旨參照。且貪污治罪條例之圖利罪，需以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂不法之利益，需扣除合法利潤始足當之，最高法院93年度台上字第5609號判決意旨參照。又貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故凡犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要，若公務員經辦公共工程並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法上之罪名，依刑法處斷外，要難遽認構成貪污治罪條例之犯罪，最高法院三十二年永上字第三八三號判例可參。從而，縱令被告Ｊ○○、戊○○於承辦甲工程採購過程中有以統包方式公開招標，未依照統包實施辦法第6 條規定之事項具體載明於招標文件、以最有利標決標而未依照政府採購法第56條第4 項規定陳報上級機關、就投標廠商資格審查有所疏漏而使不符投標資格，昆辰公司實質上未經過競爭而得標、施工地點及項目變動而未向環保局報告之不當或違法行為，而被告戊○○、被告壬○○甚有偽造文書、被告丁○○則有借用他人名義投標之應受刑罰非難之行為，依照前揭說明，仍非採購過程一旦有違法或不當情事發生，而遽認成立貪污治罪條例之犯行，前揭公訴意旨係以甲工程植栽項目有上開浮報價額之情，環保局仍撥付三坑國小申請補助之工程款，使被告丁○○獲取浮報之不法利益，而認被告Ｊ○○、戊○○、壬○○、宙○○、丁○○、丙○○構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，被告卯○○、丑○○構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，故本件爭點厥為：前開甲工程估價單有無前揭公訴意旨所認為是故意提高原價格，以少報多之情形，詳述如下： ⑴ 經查，被告丁○○借用昆辰公司名義投標甲工程提報之服務企畫書檢附之前開甲工程估價單，報價內容為設計費100,000 元、放樣及整地20,000元、小葉欖仁移植7,500 元、華盛頓椰子31,000元、鳳凰木（每株報價8,900 元，共3 株）26,700元、臺灣灤樹（每株報價4,600 元，共16株），楓香（每株報價4,600 元，共15株）69,000元、羅比親王海棗（每株報價3,800 元，共3 株）、立式盆栽【變葉木或夏雪萬年青】（每盆報價2,400 元，共60盆）、立式盆栽【香冠柏或玉蘭花等】（每盆報價4,500 元，共70盆）144,000 元、立式盆栽【富貴樹或福祿樹】（每盆報價4,500 元，共70盆）315,000 元、立式盆栽【福林】（每盆報價12,500元，共11盆）137,500 元。休閒桌椅組2 組77,000元、雜項工程65, 643 元、利稅管理費216,260 元、工程保險費2,500 元，甲工程於92年10月27日評選，由昆辰公司得標。同日即以前開甲工程估價單作為契約內容乙情，此觀昆辰公司投標文件、資格標審查暨評比報告、服務企畫書及甲工程合約書檢附之前開甲工程估價單自明（見甲工程調卷㈠第80、129 頁背面、168 頁背面、281-291 頁），檢察官執「營建物價」中「材料類」、網路資料等件認本件工程有浮報價格之嫌（見甲工程調卷㈡第106-111 背面），惟該「營建物價」固然記載「鳳凰木」（樹高3.6-4.0 公尺高、樹冠寬2.0 公尺、米高直徑10公分）北部價格1550元、臺灣灤樹（樹高2.8-3.0 公尺、樹冠寬1.0 公尺、米高直徑6 公分）北部價格955 元、楓香（高2.8-3.0 公尺、樹冠寬1.0 公尺、米高直徑6 公分）北部價格875 元、福林（樹高2.0-2 .5公尺、樹冠寬0.5 公尺、米高直徑6 公分）北部價格900 元、變葉木（樹高60-70 公分、樹冠寬50公分）北部價格41元、富貴樹福祿桐網路價小株3500元。然而，上開「營建物價」之調查時間為89年12月22日至90年1 月12日，且屬產地價格，不含運費、植栽費或施工費，復僅供參考，不做為地上物查估標準與大量使用時之依據等情，亦於「營建物價」表上記載明確（見不法卷㈠第108 頁背面），是本案發生時間係於92年間，距離上開「營建物價」調查時間已有數年之隔，復酌以前開甲工程估價單，並未另列栽種、施工、施肥、灑水、維護之費用，足見業已包含在各項植栽之價額內，與上開「營建物價」未將植栽費或施工費包含在內之情形有別，兩者實不能等同視之。況且，前開「營建物價」就「臺灣灤樹」、「楓香」之規格（臺灣灤樹高2.8 -3.0公尺、樹冠寬1.0 公尺、米高直徑6 公分；楓香高2.8 -3.0公尺、樹冠寬1.0 公尺、米高直徑6 公分），與於前開工程估價單上臺灣灤樹、楓香之規格（臺灣灤樹高3 公尺、樹冠寬2 公尺、米高直徑6 公分；楓香高3 公尺、樹冠寬2 公尺、米高直徑6 公分）不盡相同，更難相提併論。另三坑國小於92年8 月19日陳報之前開甲工程預算書，其中「小葉欖仁」、「鳳凰木」、「臺灣灤樹」、「楓香」、「羅比親王海棗」之單價與前開甲工程估價單所載之單價固有差距（見甲工程調卷㈠第23頁），然前開甲工程預算書不似前開工程估價單載明規格，可否作為比較基準已屬有疑，復且前開甲工程預算書為被告戊○○所製作，其中價額部分是參考廠商提供之型錄及與Ｂ○○、丙○○討論後所決定；因為當時學校剛成立兩年多，很多廠商寄送資料，還有工務局有一本單價分析表讓我們參考，還有就是我自己會去龍潭街上訪價，以及會向Ｂ○○、丙○○請教乙情，此有被告戊○○於調詢、偵訊之供述（見偵A 卷㈠第 233 、313-314 頁；本院卷㈢第279 頁背面-280頁），故而，被告戊○○所參考之資料，植栽規格、價額調查期間、有無包含植栽、施工費用、地區價格，俱屬有疑，況被告戊○○就植栽價額徵詢Ｂ○○及被告丙○○意見時之具體內容，經本院綜觀全卷付之闕如，自難以前開甲工程預算書羅列之單價較前開甲工程估價單為低，而認定前開工程估價單上之植栽單價有浮報情形。 ⑵ 公訴意旨以被告丙○○於92年10月27日決標前先向宇○○訪價，而於昆辰公司得標後，被告丁○○依照約定委由被告丙○○負責植栽物之進料、施工，被告丙○○均向宇○○購得植栽價額共183,150 元，加計宇○○、丙○○及所雇工人之施工工資為160,000 元、休閒桌椅77,000 元、工程保險費 2,500 元，總工程費共計402,650 元，然本件工程實際核撥之補助款為195 萬4594元為由，認浮報價額、數量達150 餘萬元。查甲工程評選決標日期為92年10月27日，評選委員為被告Ｊ○○、丙○○、巳○○、玄○○、Ｂ○○、己○○，此有評選會議紀錄可證（見甲工程調卷㈠第81頁），昆辰公司得標後，被告丙○○方自被告丁○○處轉包本件工程，並由被告丙○○負責購買植栽、栽種、支撐、澆水施肥等施工乙情，業據被告丙○○、丁○○供述明確（見偵C 卷第8 頁；偵D 卷第8 頁背面-9、16、38頁；偵A 卷㈠第196 頁背面、卷㈡第64頁背面）。證人宇○○於調詢中稱：丙○○於92年10月中旬向我表示想要購買植栽作為本件工程之用並向我訪價詢問我有關「華盛頓椰子」、「鳳凰木」、「灤樹」、「楓香」、「羅比親王海棗」、「吊式黃金葛」、「立式變葉木盆栽」、「立式香冠柏盆栽」、「立式富貴樹盆栽」、「立式福木盆栽」等植栽數量價格，因為我要花1 、2 個星期準備，故丙○○於10月底才正式向我購買前述植栽。前開植栽另加立式吊盆、水泥盆等物，金額為183,150 元；另外又陸續向我購買草皮、草花及金露花等，約4 萬餘元，因此總計支付我20餘萬元等語（見偵A 卷㈡第95-95 頁背面）。證人宇○○復提出報價單為佐，而報價單上之左上方記載「10 /31/03 」之字樣（見5145卷㈡第98頁），經偵訊時再次向證人宇○○確認該字樣之意義，其表示係指（西元）2003年10月31日之報價等語（見5145卷二第103 頁第5 問），從而，被告丙○○於92年10月27日進行評選時，尚未自宇○○處知悉購買上開植栽之價額，再者依照契約約定，尚須由廠商保固1 年，此觀合約書第16條第1 項自明（見甲工程調卷㈠第182 頁）。評選委員更進一步要求廠商增設空地周圍柵欄、防東北季風之樹木支架等回饋項目，此有被告Ｊ○○供述明確（見本院卷㈢第287 頁）及桃園縣三坑國小「二期環境工程」資格標審查暨評比報告在卷可參（見甲工程調卷㈠第80頁），且防止東北季風之支架、柵欄之部分確實完成乙情，亦有被告Ｊ○○提出照片為佐證（見本院卷㈢第189-190 頁）。從而，甲工程於92年10月27日評選過程中，評選委員對於植栽價格合理性之考量，並非單純「購買價格」爾爾，尚須考量1 年保固期間養護費用、其他回饋項目施作之支出等因素，故公訴意旨以被告丙○○於決標後之購買價額回推被告丁○○投標時提出之前開甲工程估價單有故意提高、浮報價格之情，尚嫌不足。再者，被告丁○○以昆辰公司名義得標後，除被告丙○○轉包費用外、尚有原本規劃設計費、稅金之成本支出，故公訴意旨僅以被告丙○○轉包費用計算成本，自工程款總額扣除後計算被告丁○○所得利益，而未加計其餘實際成本支出，更未將合理利潤考量在內，似有不足，況各廠商與材料供應商之議價能力有所不同，各廠商無不希冀壓低材料之進貨價格以增加自身之利潤，是被告丁○○得標後係經過比價發現被告丙○○所報的單價比較便宜，而轉包被告丙○○施作，業據被告丁○○證述明確（本院96年度聲羈字第74號卷第9 頁），實難單憑藉決標後，被告丙○○承接施作，以甚低之單價向宇○○進貨，而遽論被告丁○○於投標階段提出之前開甲工程估價單，並於同日以前開甲工程估價單作為與三坑國小締約內容有浮報價額之情。⑶ 此外，本院函請財團法人臺灣營建研究院提供92年度「公共工程常用植栽手冊」，然該院以99年9 月15日（099 ）營建產字第00000000000 號函覆以僅於91、95、98年發行「公共工程常用植栽手冊」外，並同時註明：參閱「公共工程常用植栽手冊」單價資料時，因使用目的之不同需考量工程規模、性質、施工品質要求、施工地點差異及工期長短，並配合工程專業判斷，予以合理調整（見本院卷㈢第23頁），是並無本件發生期間之價額可供參考，亦難據此認定有無浮報之情，況該院經本院函詢再次陳報91年度鳳凰木、楓香、變葉木、富貴樹、夏雪年青之價額，惟均屬產地價額（見本院卷㈢第40-49 頁），與本件植栽仍須考量保固、養護等費用情況不同，不得等同視之。 ⑷ 末查，本件工程採最有利標之方式決標，而依照審查項目評分表，共分為7 項，包含：「基本規劃」15分、「設計及構想」20分、「工程材料及預算分析」15分、「過去履約績效」20分、「品質管理計畫」10分、「簡報」10分、「創意」10分，共100 分，而評選會議中除被告Ｊ○○、丙○○外，玄○○、己○○、Ｂ○○、巳○○，均就昆辰公司「工程材料及預算分析」之評分，給予12分以上之高分，此有卷附之審查項目評分表在卷可參（見甲工程調卷㈠第88-105頁），前開甲工程估價單經評選，亦無顯屬過高、不合理之情形，再者，被告戊○○並非評選委員，綜觀卷內並無任何積極事證足以證明其於評選過程中得以參與決策、決定決標廠商之權限，自無足證被告Ｊ○○、戊○○有何浮報價額之犯意。⑸ 另被告壬○○、宙○○分別為為空保課之稽查員及課長，而被告壬○○同時擔任本件補助案之承辦人，然本件補助案經核准後，概由三坑國小自行辦理公開招標、決標、驗收等事項，並非環保局所負責之業務，檢察官亦未提出事證證明被告壬○○、宙○○就昆辰公司所提出之工程估價單上列載之植栽項目有無故意提高單價乙情有所認知，況本件工程並無證據足以證明有浮報價額之情，實難遽認被告壬○○、宙○○有何浮報價額之犯意。 ⑹ 從而，被告Ｊ○○、丙○○、宙○○應為無罪諭知。而被告戊○○、壬○○、丁○○此被訴犯貪污治罪條例部分與其等於上揭分別經本院認定成立行使公務員登載不實公文書、連續公務員登載不實、借用他人名義投標犯行部分（見理由欄「壹、（壹）、一」、「壹、（壹）、二」、「壹、（壹）、三」），有方法、目的之牽連關係，依照修正前刑法第55條後段之規定，俱為牽連犯關係，均不另為無罪諭知。 ⑺ 另按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正後，業將原訂之舉動犯改為結果犯，已如前述，檢察官認被告卯○○、丑○○共犯圖被告丁○○不法利益之犯行，惟依照前開說明，並無證據足以認定本件工程有浮報價額之情形，則就被告丁○○究係因而獲得如何之利益，顯屬不明，又廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益需扣除合法利潤始足當之，被告丁○○借用昆辰公司名義得標，轉包予被告丙○○承作，嗣依照契約內容完成施工，並且驗收完成因而獲得契約所定之工程款，除成本外，尚扣除合理利潤，始得認為被告丁○○獲有不法利益，但本件未見檢察官舉出具體事證以供本院調查合理利潤之數額，故被告丁○○究竟有無圖得不法利益仍屬有疑，自難認定被告卯○○、丑○○業已符合貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪。三、被告丑○○、卯○○被訴公務員登載不實部分：㈠公訴意旨另指被告丑○○、卯○○擔任甲工程複驗收之主驗人及紀錄，壬○○已據實告知三坑國小未經陳報核准、擅自變更施作項目及地點，已違反環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等辦法之補助規定，被告丑○○等人竟刻意包庇該校擅改施作項目及地點及違反政府採購法辦理招標等不法情事，做出「經實地檢察各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序均符合採購法規定」複驗結論，並由被告卯○○做成記錄，均犯刑法第 213 條公務員登載不實部分，無非係以被告丑○○、卯○○、壬○○、丁○○、宙○○、戊○○之供述，桃園縣三坑國小「辦理校園二期環境工程」採購案全卷（含該工程內部簽文、招標公告、投標須知、投標須知補充說明、廠商評選須知、採購合約等相關資料）、桃園縣環保局91、92年度撥款補助三坑國小辦理美化工程全卷、審計部臺灣省桃園縣審計室三坑國小「93年度第二期財務收支配合稽查」調查相關資料乙份在卷可參。訊據被告丑○○、卯○○否認有何公務員登載不實之犯行，被告丑○○辯稱：我並非承辦人，而是中途指派為複驗收，自始不知道學校包發與核准項目是否不符。且本件工程乃學校自行發包，應自行驗收，故當場為「會勘」，並查閱招標、驗收資料是否符合採購法規定，並據實登載等語。被告卯○○則辯稱：會勘時不知道三坑國小施工內容與預算書內容有無不同，被告壬○○並未表示有何不同，而且我只是擔任記錄，沒有看到採購文件等語。㈡經查：本件補助案經會計室發現三坑國小陳報之合約書、預算書、工程結算明細表B 有所不符等情後，退請被告壬○○再行確認，是被告壬○○於93年1 月4 日為簽呈，其中第三點為：「擬會同會計室、行政採購官、政風室重新複驗收該校本項工程完工內容是否與合約相符，並請鈞長指派主驗人，俟複驗收通過後始撥付補助款」，從而環保局長指派被告丑○○擔任主驗人，另被告卯○○隨行擔任紀錄乙情，已如前述，復有證人壬○○、丑○○、卯○○之證述（偵B 卷第130 頁背面、第277 頁背面、第300-301 、282-284 頁背面）、並有卷附之被告壬○○於93年1 月4 日於空保課之簽呈（見甲工程調卷㈡第46頁）在卷可參。且被告丑○○於調詢中陳稱：我是93年1 月9 日到三坑國小後，被告壬○○拿簽文給我看，內容略為會同會計室、行政室採購官、政風室重新複驗收該校本項工程完工內容與合約是否相符等語（見偵B 卷第277 頁背面）。其於偵查中亦稱：當天去三坑國小的目的是在複驗，而且到場後被告壬○○有拿簽呈給我看，我要作的是工程內容與合約是否相符等語（見偵B 卷第277 背面-278頁背面）。而被告丑○○於本院審理中仍稱我去的目的是要驗收等語（見本院卷㈢第9 頁背面-10 頁）。而被告卯○○於調詢、偵訊及本院審理中同稱：當天至三坑國小的目的是要驗收等語（見本院卷㈥第63頁背面）。由是可知，被告丑○○、卯○○當天去三坑國小之目的在於「確認本項工程完工內容與合約內容是否相符」。㈢按刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，始足當之；所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意而言。最高法院94年度台上字第4566號、90年度台上字第4406號刑事判決足資參照。被告丑○○於調詢中稱：我當時認為本件工程是學校之採購工程，而非本局採購案，並沒有理由進行驗收或複驗收，且政風及會計人員亦未到場，而無監驗人員，所以我就要求重新製作一張會勘記錄表，由卯○○擔任記錄，僅以會勘名義進行。當日會勘結果我僅就校方提供的工程契約書（採購招、決標文件）、結算明細表、驗收記錄等進行書面審查，相關程序及資料完整，符合政府採購法的規定，我們當日並未進行實質的驗收程序，而當時我是看到校方所提供之結算明細表，其上已有校方相關人員蓋章無誤，但既非驗收，細部內容我未就契約書內項目進行逐一比對，而且我未要求查閱校方申請補助之簽文；也未看過細部設計圖及工程預算書等語（見偵B 卷第277 頁背面-279頁）。針對被告丑○○將複驗收改為會勘之源由乙事，核與被告卯○○、Ｊ○○所述情況相符（見偵B 卷第300 頁；本院卷㈢第287 頁背面-288頁），按政府採購法第71條之規定，機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。本件工程既由三坑國小自行辦理之採購案，依照前開規定應由三坑國小驗收。而三坑國小亦自行辦理驗收完成，此有桃園縣三坑國民小學財物結算驗收證明書、桃園縣三坑國民小學驗收記錄（見甲工程調卷㈠第225 、226 頁），故而，被告丑○○未再予進行核對施工項目與合約項目是否相符之程序，於法並無違誤之處。此外，亦無證據足認被告丑○○有就前開甲工程向環保局之相關申請補助之完整文件逐一比對，是依照被告丑○○所述，其僅就三坑國小承辦本件工程之工程契約書、結算明細表、驗收紀錄等資料進行書面查閱，而未查閱三坑國小向環保局申請之簽文、陳報予環保局之細部設計圖及工程預算書，自不知三坑國小招標前已陳報細部設計圖及三坑國小以最有利標方式決標未經陳報之情事，實難苛責被告丑○○在會勘記錄中應就三坑國小採統包方式、最有利標等不符規定部分予以指摘。再者，本件工程固採行統包，然行政院公共工行委員會95年5 月19日所頒訂之「統包作業須知」第5 條第5 款係規定「景觀綠美化、植栽工程」除先行設計再行招標有困難，「不宜」採統包方式辦理，惟本件工程係在該辦法頒佈前公開招標、完工、驗收，且該辦法僅認「不宜」，而非「不得」之禁止規定，是被告丑○○就本件工程進行文書審查後，認為符合學校機關自行完成採購之程序所為、資料完備，而作成「經實地檢查各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序，均符合採購法之相關規定」，並由被告卯○○紀錄，尚難認有何反於事實之處。㈣又公務員登載不實屬作為犯，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，不成立該罪，已如前述。至被告壬○○於調詢時固稱：當日於三坑國小製作會勘記錄時，我有分別向主驗人丑○○、卯○○口頭報告該校未經陳報核准擅自變更施作項目及施作地點，已經不符合當時依據環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等辦法之補助規定；也有向他們報告結算明細表的問題等語（見偵B 卷第205-205 頁背面、256 頁背面、287 頁背面）。然其於本院審理中先稱：我只有在會勘最後階段即大家在會勘記錄簽名時，有請問主驗人施工項目與預算不符有無什麼關係，主驗人說只要檢查有無依法招標、程序有無合法就可以了等語（見本院卷㈤第185 頁背面）。然於檢察官提示前開調詢筆錄後，改稱：我印象中在車內有跟丑○○報告三坑國小擅自變更施作項目的事情，我當時認為卯○○也有聽到，我現在已經沒有印象有跟卯○○報告等語（見本院卷㈤第189 頁背面-190頁）。惟被告丑○○、卯○○均否認被告壬○○曾向其等報告三坑國小未經陳報核准擅自變更施作項目及施作地點，已經不符合當時依據環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等辦法之補助規定乙事（偵B 卷第279 、301 頁；本院卷㈣第116 頁、本院卷㈥第64頁背面），況被告壬○○也稱：因為本件工程擅自變更與補助項目完全無關之項目施作且已經完工，為了補救，因此我簽文簽註「重新複驗收該校本項工程完工內容是否與合約相符」，因此93年1 月9 日之複驗收，僅照我簽註之意見，就三坑國小簽訂之合約與廠商工程完工內容是否相符進行驗收等語（見偵B 卷第 131 頁）。被告丑○○亦稱：至於本件工程是否符合依據環保署「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」，並不是該次會勘的實質內容等語（偵B 卷第278-278 頁背面）。故被告丑○○、卯○○未於會勘記錄上表明本件工程未經陳報擅改施工地點、項目乙事，尚難認為有刻意隱匿之情事。退步言之，縱令被告丑○○、卯○○明知有施工項目與合約項目不符情事，而未於會勘記錄上登載，此種消極不作為之方式，依照前揭說明，仍無從以公務員登載不實非難。㈤綜上，被告丑○○、卯○○至三坑國小目的係為確認甲工程施工內容與合約是否相符，本於目的而為「經實地檢查各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序，均符合採購法之相關規定」之結論，而未提甲工程違規變更之事，未有登載不實。況被告丑○○僅查閱甲工程採購過程之文件，遍查全案亦無積極證據證明被告丑○○曾查看三坑國小申請補助之相關資料，得與採購文件加以對照，無從認定被告丑○○業已知悉甲工程採取統包、最有利標方式與政府採購法規定有所扞格，被告丑○○、卯○○二人自不成立公務員登載不實罪。四、被告乙○○被訴違反政府採購法第87條第5 項後段部分：㈠公訴意旨固認被告乙○○借用德豐營造有限公司（下稱德豐公司）予被告丁○○投標之用，而違反政府採購法第87條第5 項後段之罪等語。公訴意旨無非係以被告丁○○於92年2 月7 日偵訊時證稱德豐公司名義為其所借用為論罪依據。惟被告乙○○堅詞否認前述犯行，並辯稱：德豐公司有參與甲工程投標，投標文件也是德豐公司自行準備的，我並不認識被告丁○○等語（見他卷第176-177 頁；本院卷㈠第126-127 頁、卷㈡第228 頁-228頁背面、卷㈣第95頁背面）。㈡經查，被告乙○○自始陳稱：德豐公司有參加甲工程投標等語（見他卷第55頁背面、176-177 頁本院卷㈠第126-127 頁、卷㈡第228 頁-228頁背面、卷㈣第95頁背面）。其於調詢及偵訊中詳稱：我是由政府公共工程採購網站上知悉該採購案，並由我本人負責辦理。德豐公司長期承包學校之建築、土木工程，也包含校園植物栽種、庭園美化等工程內容，有實際經驗。德豐公司有依照規定繳交押標金，投標資料是由我太太廖敏均負責，投標資料由我親自送到三坑國小，而服務企畫書也是由廖敏均製作。德豐公司沒有參與評選過程簡報可能是因為當日同時有其他工程開標，甲工程並非主要欲得標之標案，所以沒有積極參與，亦未出席簡報等語（見他卷第55-58 、176-177 頁）。而經比較甲工程投標廠商昆辰公司、瑞智公司、德豐公司之投標文件，由被告丁○○借用名義之昆辰公司、瑞智公司參與甲工程投標時，均未檢附承攬工作手冊、營造業登記證，所附之同業公會會員證書分別為桃園縣電器商業同業公會、臺北縣儀器商業同業公會證書，亦不符本件工程所要求投標廠商需檢附當年度營造業同業公會會員證之規定，且瑞智公司未繳交押標金。反觀德豐公司則是唯一符合投標資格之廠商，不但出具營利事業登記證、承攬工程手冊、營造業登記證書、當年度公會會員證，亦繳納押標金之廠商，此觀前開3 公司投標文件可知（見甲工程調卷㈠第232-291 頁），若德豐公司係被告丁○○陪標之用，該公司出具文件完整度反優於預定作為得標廠商之昆辰公司，甚至完納押標金，顯與一般常情相違。復且德豐公司亦提具服務企畫書並進行設計規劃、預算分析，此有德豐公司出具之服務企畫書可參（見甲工程調卷㈠第249-267 頁），益證被告乙○○前開辯詞之可信。㈢另查，證人丁○○於92年2 月7 日調詢及偵訊時固稱：瑞智公司係我向Ｇ○○借用；德豐公司是我透過朋友借牌等語（見偵B 卷第9 頁背面、14-15 頁），丁○○就瑞智公司部分明確表明出借人，卻在德豐公司部分含糊回答，丁○○對於是否借用德豐公司投標乙情是否能精準記憶，已非無疑。況其於該次調詢時係先稱：德豐公司投標跟我無關等語（見真B 卷第7 頁背面），同日內接受調詢、偵訊時會有截然不同說法，更值懷疑，況其於本院102 年1 月31日解釋：我在偵查中記錯，我誤認是透過黃○○借用，但我不敢講是他，事後回想才確認沒有向德豐公司借牌等語（見本院卷㈣第95頁背面-96 頁），更見證人丁○○於偵訊中有記憶錯誤之情。再者，證人丁○○於100 年12月29日審理程序作證時，已願意坦認借用瑞智公司名義投標乙事，卻單單否認向德豐公司借牌（見本院卷㈢第210 頁背面），丁○○自承借用瑞智公司名義，縱令否認向德豐公司借牌，亦無解於政府採購法第87條第5 項前段罪名之成立，丁○○實無特別針對德豐公司部分為虛偽證述之必要，是證人丁○○於偵訊中不利於被告乙○○之證詞，應不足採。復查全案卷證，無可資證明被告乙○○成立政府採購法第87條第5 項後段犯罪之證據，自應為無罪諭知。貳、乙工程（壹）有罪部分一、被告壬○○連續犯公務員登載不實罪㈠證據能力已於前開理由欄「壹、（壹）、二、㈠」詳述，茲不贅言。㈡實體部分被告壬○○矢口否認有何公務員登載不實之犯行，並辯稱：當時環保局沒有制訂審查標準，所以是參考行政院環境保護署制訂的辦法，但該辦法是草案並沒有拘束力，而且變更項目我從寬認定是符合規定的等語。 ⒈ 經查，被告壬○○為乙工程補助案承辦人，該工程經環保局核准補助1,171,100 元，武漢國小並應環保局要求提報細部設計圖及工程預算書，並羅列設計費、放樣及整地、回填沃土及11種植栽等項目。惟本件工程契約書未經陳報環保局變更，逕自將前開環保局核定11種植栽項目大幅刪除，僅餘留地毯草、金露花及矮仙丹3 種植栽，另增加石材疊假山、水池原結構防水及面材、循環過濾系統及兩組沈水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花檯、小盆栽、盆栽等未經環保局核定補助之項目。本件工程施工之際，武漢國小於92年12月22日行文環保局核撥補助款，被告壬○○隨於翌日簽擬同意核撥補助款，並會環保局會計室辦理後續撥款作業，經會計室發現武漢國小檢附之合約書與原陳報環保局之預算項目不同即將本件補助案退請被告壬○○確認，被告壬○○於93年1 月8 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」乙情，為被告壬○○所不爭，另有武漢國小92年7 月1 日武小總字第0000000000號函暨概算書、92年7 月17日武小總字第0000000000號函暨改善校園環境環保綠化工程計畫書、92年10月27日武小總字第0000000000號函暨細部設計圖及工程預算書、92年12月22日武小總字第0000000000號函、環保局92年7 月10日桃環空字第0000000000號函、92年7 月29日桃環空字第0000000000號函暨經費補助一覽表、92年11月10日桃環空字第0000000000號函、被告壬○○92年12月23日、93年1 月8 日於空保課簽呈、會計室92年12月29日簽註意見單、昆辰公司投標所提之服務企畫書、決標後提之校園裸露地綠美化工程預算書、乙工程契約書、（見乙工程調卷㈠第2-29、35-44 、48-160頁；卷㈡第39、41-43 頁），上情足堪認定。 ⒉ 被告壬○○雖辯稱：我當時認為補助辦法規定只是草案，我不用受到草案拘束可以從寬認定，而實際施工項目縱使有變更，但是符合補助辦法淨化空氣的目的，所以從寬認定等語。惟查，被告壬○○於調詢中稱武漢國小補助案係初步評估認為符合環保署空氣品質淨化區設置申請補助辦法之空氣品質淨化區種類第4 項裸露地綠化之補助規定，此項目必須施作地點地表裸露，易造成塵土風揚的土地規定，非屬改善空氣品質需要及施作地點地表裸露、易造成塵土飛揚之土地等條件不得予以補助；因為環保局補助武漢國小係依據前開補助辦法予以補助，且羅列之施工地點及計畫植栽項目確實為改善空氣品質之需要，且工程確實符合地表裸露、易造成塵土飛揚土地規定，環保局方同意補助經費施工，如果要變更施工地點及計畫植栽項目，必須變更後之施工地點及計畫植栽項目仍符合前開規定，並報請環保局辦理變更手續，經同意變更後，始得依變更後核定之施工地點及計畫植栽項目執行；而武漢國小未向環保局陳報施工地點、植栽項目已有變更等語（見偵B 卷第126-128 頁）。是被告壬○○承辦本件補助案時，係以前開補助辦法辦理，且因武漢國小陳報之施工地點符合補助種類第4 項裸露地綠美化而予以核准。依照前開補助辦法所定第七條「空品淨化區設置之補助項目」第㈠項第1 款之規定：「計畫原核定之項目需確實落實，非核定之項目不予補助」（見本院卷㈣第83頁），是一旦有變更，自當陳報補助機關，經再行核定後方得予以補助，然武漢國小未向環保局陳報，逕自增加石材疊假山、水池原結構防水及面材、循環過濾系統及兩組沈水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花檯、小盆栽、盆栽之施工項目，顯然已違反前開補助辦法規定，而與環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」之規定相背，此情觀諸被告壬○○於調詢之陳述更明（見偵B 卷第205 頁）。再者，前開補助辦法就補助種類列舉為：1.垃圾場復育綠化、2.廢棄物置等污染場址綠化、3.都會區自行車到規劃設置、4.裸露地綠美化、5.其他經本署核定可供植栽綠化以改善空氣品質及土地或空間（95年修正草案新增「碳匯綠化用地」（見本院卷㈣第81頁背面）。被告壬○○原係以符合「裸露地綠美化」核准補助，惟武漢國小變更施工項目而增加之石材疊假山、水池原結構防水及面材、循環過濾系統及兩組沈水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土等施工項目不僅與「裸露地綠美化」為改善地表裸露、塵土飛揚土地目的無涉，且對照前開其餘得予補助之項目亦未有相符。被告壬○○於調詢、偵訊時也坦認：武漢國小係以非屬前開補助辦法之工程項目取代等語（見偵B 卷第132 -13 2 頁背面、193 頁）。前開補助辦法更規定，不具改善空氣品質之硬體設備（如亭台樓閣、假山、遊具等件物或設施及大面積之不透水鋪面等），不予補助（見本院卷㈣第83頁背面），益證前開武漢國小變更之施工項目與前開補助辦法所訂補助種類彼此捍格。 ⒊ 又查，武漢國小於92年12月22日行文函請環保局核發補助款項，經該局會計室發現三坑國小檢附之合約書與陳報之預算內容不相符後，即簽註「本案有關補助項目是否符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定辦理，請業務課確認」、「依採購法第4 條之規定『法人或團體接受機關補助辦法採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，試用本法之規定，並應受該機關之監督』，本案已完工請業務課確實查核監督」等意見，已如前述。被告壬○○於本院審理中亦陳稱：在會計室退回請我說明是否符合規定時，我就發現武漢國小施作項目與原陳報項目不同等語（見本院卷㈧第6 頁背面），更於本院審理中稱：環保署當時並不鼓勵設置水池、假山的硬體設備等語（見本院卷㈧第15頁）。故而，被告壬○○至遲於會計室簽註前開意見並將本件補助案退回時，應已知悉武漢國小有未向環保局陳報而擅自變更施作項目，且變更項目不符合前開補助辦法任何一項補助種類，甚至有環保署不予補助之項目，仍向環保局申請補助之情形，並不符合前開補助辦法、「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區申請補助程序」之相關規定，卻仍於93年1 月8 日簽稱：「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』、『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」顯與真實情形相背之簽文無疑。 ⒋ 被告壬○○固然辯稱：變更項目我是從寬認定符合，而且我有裁量權，我認為符合空氣淨化的精神。而且前開補助辦法只是草案，不受拘束等語。行政機關裁量權之行使，須在法令授權範圍內始為合法，武漢國小變更施工項目有不符合前開補助種類之情，已如前述，故就補助種類構成要件而言，變更施工項目並無相符，被告壬○○根本無裁量權行使之餘地。刑法第二百十三條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，只須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；另該條所謂職務上所掌之公文書，係指公務員在其職務範圍有權掌管之公文書而言，並不以該公務員經常執行掌管中者為限；該罪不以具體發生損害為必要，僅有生損害於公眾或他人之危顯者即可。最高法院44年台上字第387 號刑事判例、92年度台上字933 號判決、85年度台上第718 號判決意旨足供參照。被告壬○○於會計室退回本件補助案時，已然知悉施工項目有所變更，有未再行陳報、不符合任何補助種類、不予補助之情，本件補助案並「不符合」環保署「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」、「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區申請補助程序」之相關規定，仍於93年1 月8 日為背於事實之簽文，即屬明知不實事項而為登載，與前開補助辦法是否為草案無涉。⒌ 被告壬○○為本件補助案承辦人，綜理審核武漢國小陳報之施工地點、項目是否符合空氣品質淨化區之設置、初核補助款項金額並檢附經費補助一覽表、指示武漢國小陳報細部設計圖、預算書等文件資料。待武漢國小函請撥款時，初步審查得否撥付等事項，除有被告壬○○之供述外（見本院卷第3860第125 頁（見偵B 卷第125-127 頁背面），復有92年7 月7 日環保局函稿、環保局92年7 月10日桃環空字第0000000000號函、92年7 月23日簽文、桃園縣政府環保局92年7 月29日桃環空字第0000000000號函暨桃園縣龍潭鄉武漢國民小學裸露地綠化計畫經費補助一覽表、92年11月3 日環保局函稿、環保局92年11月10日桃環空字第0000000000號函、92年12月23日被告壬○○之簽呈（見乙工程調卷㈠第、18 -19、24-25 、41、43頁；卷㈡第3 、8 、9 、37頁），是於會計室發現本件工程施工內容與陳報內容有所不符而退請承辦之被告壬○○確認時，被告壬○○其於93年1 月8 日簽稱「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」、並請上級指派主驗人至現場複驗收內容之簽文，係屬本件補助款在核撥過程中，經會計室發現有不符補助程序情事而退請承辦被告壬○○確認，而被告壬○○進而報請指派主驗人至武漢國小複驗收以決定准否撥付補助款，自屬被告壬○○於承辦本件補助案，負責審核施工項目、初核補助金額至確認實際施工、合約內容符合補助規定職務內容範圍當屬職務上所掌之公文書無誤。是辯護意旨認被告壬○○主觀上係前開補助辦法審查，但該辦法於本件補助案並不適用，抑或被告壬○○不負採購法上監督之責，而認前開簽呈非屬職務上製作之文書，容有誤會。至被告壬○○明知不實事項而為登載，掩蓋乙工程變更項目不符補助程序之情，足生損害於環保局審核變更內容合目的性及核撥補助款項之正確性，是被告壬○○身為公務員，於職務上所掌之公文書，為不實登載犯行甚明。 ⒍ 公訴意旨認本件工程採取統包、最有利標之方式，違反政府採購法及「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」之規定，被告壬○○卻於93年1 月8 日簽呈為符合環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」之不實登載。然公務員登載不實屬作為犯，單純消極不登載尚難成立本罪，業敘明如前，乙工程採取統包方式，縱有違統包作業須知第5 條第5 款「景觀綠美化、植栽工程」除先行設計有困難，不宜採統包方式之規定，復未依照統包實施辦法第6 條於招標文件上具體記載，又與政府採購法第56條第4 項以最有利標決標應先行陳報上級機關規定相違，依照前開判決意旨，公務員登載不實既為作為犯，被告壬○○未於簽文上登載乙工程採取統包方式招標、最有利標方式決標於政府採購法相關規定有違之事，仍難以該罪相繩，況統包、最有利標乃政府採購法相關規定之範疇，而環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」係針對空氣品質淨化區申請補助而設定之審查標準、程序，是乙工程採行統包、最有利標與環保署「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」本身規定相符與否無涉，是審核前開簽呈上之「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』、『空氣品質淨化區設置申請補助程序』」真實性時，統包及最有利標自不在考量範圍之內，附此敘明。⒎ 此部分論罪科刑業於理由欄「壹、（壹）、二、㈢」部分說明如上，茲不贅載。二、被告丁○○連續違反政府採購法第87條第5 項前段之罪、被告黃○○連續違反同條項後段之罪、被告Ｄ○○違反同條項後段之罪㈠證據能力部分： ⒈ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人黃○○於調詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，經被告丁○○之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審訴卷㈡第144 頁），然證人黃○○於本院審理時業已到庭具結作證，本院審酌證人黃○○於調詢所為陳述作成之狀況，有本院審理時所為之證述，尚有其在檢察官訊問時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在調詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃○○於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為被告丁○○論罪之依據。 ⒉ 除前已說明之部分外，本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告丁○○及其辯護人同意做為證據使用（見本院審訴卷㈡第139 、143 頁），至被告黃○○、Ｄ○○及其等辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項，應認有證據能力。㈡實體部分─事實認定 ⒈ 訊據被告丁○○、黃○○、Ｄ○○對於被告丁○○分別向二人借用昆辰公司、嘉嶸企業社名義投標乙事乃並不否認（見本院卷㈨第96頁背面；本院卷㈢第330 頁-330頁背面；本院卷㈠第247 頁）。 ⒉ 經查，被告丁○○向被告黃○○借用昆辰公司名義投標乙工程，並於92年12月9 日得標乙情，為被告二人所不爭，復有證人丁○○、黃○○之證述內容相佐（見偵D 卷第7 頁背面、15頁；242 頁背面、243 頁背面-244頁），復有昆辰公司投標乙工程文件、決標公告在卷可參（見乙工程調卷㈠第44、170-178頁），此部分事實洵堪認定。 ⒊ 被告丁○○向被告Ｄ○○借用嘉嶸企業社投標乙工程一節，為被告二人所不爭，且被告丁○○於96年2 月7 日調詢、偵訊中坦認：當時我不認識Ｄ○○，我是透過Ｄ○○的朋友向他借用嘉嶸企業社的證件投標等語（見偵D 卷第9 頁背面、第17頁）。而證人Ｄ○○雖於偵查中否認犯行，而表示係嘉嶸企業社自行投標（見他卷第179-183 頁），但被告Ｄ○○自起訴起，即由辯護人具狀坦認犯行（見本院審訴卷㈡第 138 -139頁），於本院審理中更證稱：我當初有將嘉嶸企業社借牌給一位小姐，他有說要去投標武漢國小工程等語（見本院卷㈨第96頁背面-98 頁），核與被告丁○○所述情節相符，足認上情為真。 ⒋ 故而，本件事證明確，應依法論處。㈢實體部分─論罪科刑 ⒈ 被告黃○○行為後，刑法已有修正，除刪除第56條連續犯規定，刑法第51條第5 款，宣告多數有期徒刑，定應執行刑上限提高為30年，綜合比較結果，修正前刑法對被告黃○○較為有利，故應適用修正前刑法，合先敘明。查被告丁○○借用昆辰公司、嘉嶸企業社投標乙工程，被告丁○○所為分別係犯政府採購法第87條第5 項前段之罪，被告丁○○基於同一目的，單一標案中借用兩公司名義投標，屬想像競合，應從一重論以政府採購法第87條第5 項前段之罪。被告黃○○、Ｄ○○則分別成立同條項第87條第5 項後段之罪，至被告黃○○借牌部分與後開併辦部分，為基於概括犯意犯同一罪名，連續犯，應加重其刑。又被告丁○○所犯與前開認定有罪部分（見理由欄「壹、（壹）、三、㈢」）成立連續犯，已如前述，量刑部分亦不予贅載。 ⒉ 爰審酌被告黃○○、Ｄ○○之犯後態度、學識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第4 、5 項所示之刑。另易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），最高係以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日，修正後則提高為以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，經比較新舊法，以行為時之舊法較有利於被告黃○○、Ｄ○○。就被告Ｄ○○宣告刑部分依照前開說明諭知易科罰金之折算標準。被告黃○○、Ｄ○○犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一。減刑後均依照前開條例第9 條及前開說明諭知易科罰金折算標準。另被告黃○○連續犯政府採購法第87條第5 項後段與前開共同犯政府採購法第87條第5 項前段部分（即理由欄「壹、（壹）、三」）依照修正前刑法第51條第5 款定應執行之刑併諭知易科罰金折算標準，以為警懲。 ⒊ 公訴意旨固認被告丁○○利用實際經營之大昌展實業有限公司（下稱大昌展公司），另借用昆辰公司、嘉嶸企業社名義圍標，亦構成政府採購法第87條第3 項罪嫌，政府採購法第87條第3 項係規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。然其規定係以詐術或其他非法方法（其他非法方法必須與詐術等同觀之），使廠商無法投標或開標發生「不正確結果」為要件，亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，始足當之，最高法院96年度台上字第1818號判決意旨參照，析言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為（例如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他處廠商標單等），又關於借用他人名義進行圍標於政府採購法第87條第5 項前段訂有處罰，除有以借用名義之外其他詐術或非法方法外，不應以同條第3 項之罪相繩。查乙工程被告丁○○固然借用昆辰公司、嘉嶸企業社名義投標，已如前述，另被告丁○○為大昌展公司實際負責人，該公司業已歇業，被告丁○○將其作為陪標之用，此有被告丁○○、Ａ○○供述在卷（見他卷第35-37 、171-172 頁；本院卷㈢第329 頁），大昌展公司不符合投標資格，至多不得決標爾爾，是綜觀上情，除有借用他人名義投標外，未見其他施用詐術或其他非法方式，再者，大昌展公司並未得標，亦無使開標發生不符合招標文件廠商而予決標之「不正確」結果，公訴意旨應有誤會，附此敘明。（貳）無罪部分（被告壬○○、丁○○則屬不另為無罪之諭知，詳如後述）一、被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○被訴浮報價額；被告申○○、卯○○被訴對於主管或監督之事務圖利廠商部分：㈠公訴意旨及97年4 月23日補充理由略以：被告Ｈ○○、被告子○○於92年間分別擔任武漢國小校長及總務主任，負責辦理乙工程採購事務。其二人為整修武漢國小前庭、中庭之水池，自被告丁○○處獲悉可向環保局爭取「空污基金」之補助款後，於92年7 月1 日向環保局誆稱武漢國小「前庭」、「中庭」花木稀少，臚列數種植物及「前庭」、「中庭」之石材疊假山、水池結構及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等施工項目，函請環保局補助環保綠化工程，由被告壬○○擔任本件補助案之承辦人。被告Ｈ○○、子○○依照環保局要求刪除前開「前庭」、「中庭」之石材疊假山、水池結構及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等不符補助規定之項目，改以浮編該校「前庭」、「中庭」之整地、客土、草毯鋪設等為主要之施作地點及項目，以利被告丁○○日後浮報價額及變更施工項目，並函請環保局補助。被告壬○○於92年7 月23日簽請補助武漢國小1,171,110 元，並要求武漢國小提報細部設計圖及預算書。被告Ｈ○○、子○○明知「統包作業須知」第5 條第5 款之規定，「景觀綠美化、植栽工程」除先行設計再行招標有困難外，不宜採統包方式辦理。且統包實施辦法第6 條羅列各款統包辦理招標時招標文件應載明之事項。且依照政府採購法第56條第4 項，採最有利標時，應先報請上級機關核准；另同法第65條規定得標廠商應自行履行工程。竟罔視上述規定，隱匿將採最有利標之事實，於92年10月27日併同細部設計圖及工程預算書（含設計費70,000元、放樣及整地180,600 元、回填沃土206,400 元、11種植栽項目共計546,560 元、大榕樹修剪175,000 元、承包商利潤及雜項工程155,940 元、校方工程管理費34,110元、工程保險費2,500 元）及加計議員補助款申請書200,000 元，合計申請補助1,371,110 元，函覆環保局，並建議工程更名為「校園環境工程」，並敘明擬採統包辦理招標。被告壬○○乃於92年11月6 日函覆以仍應於原核定補助款1,171,110 元內執行，且工程名稱定為「校園裸露地綠美化工程」，而對於武漢國小擬採取統包乙事，被告壬○○及宙○○均不為明確回覆。被告Ｈ○○、子○○於環保局准予補助後，即與被告丁○○商議將原刪除之「前庭」、「中庭」之石材疊假山、水池結構及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等不符補助規定之項目納入施作項目，並違反規定採統包方式招標，且未於投標文件上載名統包實施辦法第6 條規定事項，又兼採最有利標之採購方式，形同未設招標條件，於92年12月9 日進行開標，同日由巳○○、玄○○、Ｊ○○、武漢國小教師蔡水景、茄苳國小校長劉增組成之評議委員會進行評選，被告丁○○借用昆辰公司名義投標提報之乙工程服務企畫書，除將原刪除之「前庭」、「中庭」之石材疊假山、水池結構及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等不符補助規定之項目納入施作項目，再將環保局核定在案之植栽項目近全數刪除，僅餘留3 種植栽項目，並灌水虛增於回填沃土項目，總價達421,600 元，平均回填厚度達1.097 公尺高。因除被告丁○○所借用之昆辰公司名義投標外，其餘廠商均係被告丁○○作為陪標之用，且評選過程僅有昆辰公司進行簡報，終由昆辰公司得標。得標後，被告Ｈ○○、子○○要求被告丁○○依據評選委員會之建議重新評估預算，被告丁○○即向吳采旗借用億來富景觀設計公司名義製作「校園裸露地綠美化工程預算書」（下稱前開乙工程預算書），併以乙工程服務企畫書作為與武漢國小簽訂之契約書內容，而乙工程契約書中非屬空氣品質淨化區補助款項目之石材疊假山、水池原結構防水及及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花台、小盆栽、盆栽等項目未陳報環保局項目之經費即達440,800 元，另實際施作尚有浮報價額、數量情形，除浮編設計費6 萬元外，經評選委員會提出「中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土總價48,000元」過高部分，竟不減反增為59,800元，另回填沃土計290 立方公尺，平均應回填厚度為47.7公分，惟僅就會勘可清算部分，即浮報155 立方公尺，金額為96,100元。被告Ｈ○○、子○○於92年12月22日函請環保局核撥工程款1,165,868 元。被告壬○○、宙○○明知契約書內之工程估價單內容及工程範圍，近全數擅自變更環保局所核定之施作地點及項目，已不符合該校淨化空氣品質需求之核准補助內容及目的，仍不待完工，於次日由被告壬○○簽請同意核撥補助款，待環保局會計室將全案退回予被告壬○○確認時，被告壬○○、宙○○明知本件工程已然違反政府採購法使用統包公開招標、最有利標決標方式，且擅改核定之施作內容，已然不符合「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」相關規定及補助原意，竟於93年1 月8 日由被告壬○○簽稱補助項目符合前開規定，擬至現場進行複驗收，由被告申○○擔任主驗人、被告卯○○擔任記錄及被告壬○○陪同，被告壬○○據實向申○○、卯○○報告武漢國小未經陳報核准，擅自變更施作項目及施作地點情形，違反前開規定，被告申○○刻意包庇該校擅改施作項目及施作地點違反政府採購法辦理招標等不法情事，僅做出「經查本案契約書內容，本工程依政府採購法公開評選，採最有利標方式辦理. . . 施工項目與契約工作項目相符」之複驗收結論，並由被告卯○○做成記錄，致被告丁○○等得以領取工程款，因而獲取不法利益超過215,900 元（設計費60,000元、水池護欄不減反增為 59,800元、回填沃土浮報96,100元），因認被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第3 條之罪嫌；被告申○○、卯○○共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌等語。㈡訊據被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○、申○○、卯○○堅詞否認前開犯行，被告Ｈ○○辯稱：回填沃土確實有填到290 立方公尺，我認為有設計費是合理的。我沒有注意契約書上水池護欄59,800元高於原本服務企畫書所定之48,000元，此一評選委員認為過高之金額等語。被告子○○辯稱：同被告Ｈ○○所述。評選委員開會時我不在場，我當時沒有注意到水池護欄金額是否不合理等語。被告壬○○辯稱：我是在請款時發現武漢國小施工內容與預算核定項目不同等語。被告宙○○辯稱：武漢國小請款時，我不知道施工內容與補助項目不同，被告壬○○並沒有告訴我等語。被告丁○○辯稱：我並沒有協助武漢國小申請補助，施工項目是由我規劃設計，武漢國小並沒有告訴我環保局核准的項目為何。我簽約時忘記評選委員曾經提過水池護欄部分金額過高，我當時是依據各項目需要的金額規劃，而我確實依照契約回填沃土，而調查局會勘時我並沒有到場，不知道調查局會怎麼測量等語。被告申○○辯稱：被告壬○○並未告知我武漢國小變更施工項目乙事等語。被告卯○○則稱：我沒有印象被告壬○○有表示武漢國小施工內容不同等語。㈢按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」，其所謂「浮報價額、數量」者，係指就原價格，故為提高，以少報多，或數量以少報多而從中圖利之謂；而該條所指之其他舞弊情事，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當。另同條例第六條第一項第四款圖利罪係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，已如前述（見理由欄「壹、（貳）、二」）。從而，被告Ｈ○○、子○○於承辦本件工程採購過程中固有以統包方式公開招標，確未依照統包實施辦法第6 條規定之事項具體載明於招標文件、以最有利標決標而未依照政府採購法第56條第4 項規定陳報上級機關、施工地點及項目變動而未向環保局報告之不當或違法行為，而被告壬○○甚有公務登載不實，被告丁○○則有借用他人名義投標應受刑罰非難之舉，惟成立前開公訴意旨所指之貪污治罪條例犯行，仍需有故意提高原價格，以少報多，或數量以少報多而從中圖利，有「不法利益」存在。從而，本件被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○是否構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，而被告申○○、卯○○是否構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪爭點厥為：本件工程施工項目，其中設計費、水池護欄、回填沃土部分，有無公訴意旨所稱浮報價格之情形，詳述如下： ⒈ 公訴意旨認本件工程就設計費、水池護欄、回填沃土部分浮報價額，致使被告丁○○取得不法利益，不外乎係以被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○、申○○、黃○○、吳采旗、寅○○之供述，武漢國小辦理「校園裸露地綠美化工程」採購案陳報環保局函、武漢國小92年7 月1 日武小總字第0000000000號函、92年7 月17日武小總字第0000000000號函、92年10月27日武小總字第0000000000號函、環保局92年7 月10日桃環空字第0000000000號函、92年7 月29日桃環空字第0000000000號函、92年11月10日桃環空字第0000000000號函、審計部臺灣省桃園縣審計室武漢國小「93年度第二期財務收支配合稽察」調查相關資料、武漢國小辦理「校園裸露地綠美化工程」採購案全卷（含該工程內部簽文、陳報環保局函、招標公告、投標須知、投標須知補充說明、廠商評選須知、採購合約、開標評選相關資料、校園裸露地綠美化工程預算書等相關資料）、桃園市政府環保局91、92年度撥款補助武漢國小辦理美化工程全卷；經濟部中部辦公室「大昌展實業有限公司」、「昆辰實業有限公司」設立及歷次變更登記資料影本、億來富景觀公司電話查詢單、96年2 月15日法務部調查局臺北市調查處會同桃園市教育菊、政風室、武漢國小人員辦理武漢國小「校園裸露地綠美化工程」會勘記錄等件為主要論據。 ⒉ 經查，武漢國小於92年7 月間函請環保局補助。本件補助案承辦人被告壬○○於92年7 月23日簽請補助武漢國小1,171,110 元。被告Ｈ○○、子○○應環保局要求提列工程預算書，羅列預算項目如上述，合計申請補助137 萬1110元，並建議將本件工程更名為「校園環境工程」，隨函敘明擬採統包方式辦理招標。被告壬○○乃於92年11月6 日函覆以仍應於原核定補助款1,171,110 元內執行。環保局准予補助後，被告Ｈ○○、子○○將「前庭」、「中庭」之石材疊假山、水池結構及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等未經核定項目納入乙工程內容，並將植栽項目大幅刪除，並縮減放樣整地費用，且採統包、最有利標方式招標、決標，經巳○○等人所組成之評選委員評選後，由丁○○所借用之昆辰公司名義得標。得標後，被告丁○○另向吳采旗借用億來富景觀設計公司名義重新製作前開乙工程預算書，併以投標時所用之前開服務企畫書作為乙工程契約書內容，而契約書中非屬環保局核定補助項目之石材疊假山、水池原結構防水及及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花台、小盆栽、盆栽等達440,800 元，另含「設計費」6 萬元，「中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土」5 萬9800元，回填沃土數量為290 立方公尺乙情，為被告Ｈ○○、子○○、壬○○、宙○○、丁○○、申○○、卯○○所不爭執，並有證人巳○○、玄○○之證述可佐（見本院卷㈧第127 頁背面-129頁、第130 頁-130頁背面），另有武漢國小92年7 月1 日武小總字第 0000000000號函暨概算書、92年7 月17日武小總字第0000000000號函暨改善校園環境環保綠化工程計畫書、92年10月27日武小總字第0000000000號函暨細部設計圖及工程預算書、環保局92年7 月10日桃環空字第0000000000號函、92年7 月29日桃環空字第0000000000號函暨經費補助一覽表、92年11月10日桃環空字第0000000000號函、招標公告、本件工程廠商評選記錄表、會議記錄、廠商分數及評選結果統計表、決標公告、被告丁○○以昆辰公司名義提出之服務企畫書、以億來富景觀設計有限公司名義提出之校園裸露地綠美化工程預算書、本件工程契約書（見不法卷㈠第2-29、35-44 、48-160頁），上情足堪認定。 ⒊ 公訴意旨固認乙工程業向環保局陳報細部設計圖，且前開乙工程預算書之設計單位係屬借名，仍編列設計費60,000元，應屬浮報。觀之環保局核定之經費補助一覽表，其所核定之項目以整地工程（包含整地18,600元、客土206,400 元）、植栽工程（矮灌、灌木、喬木、棕櫚、草毯）共65萬元為大宗，武漢國小應環保局要求陳報之工程預算書，羅列放樣及整地180,600 元、詳載11項植栽項目金額達546,560 元，施工地點在入口及中庭，著重於整地及植栽項目，而不包含前庭、中庭水池之施作，此有卷附之經費補助一覽表及武漢國小陳報環保局之細部設計圖及工程預算書可證（見乙工程調卷㈠第19、21、28-29 頁）。惟被告Ｈ○○於調詢時稱：我和子○○到任後首要任務就是處理前庭及中庭水池問題，基於安全考量，便於本工程一併施作，但未陳報環保局等語等語（見偵A 卷㈠145 、147 頁背面）。是觀以昆辰公司投標時提報之服務企畫書，業因應武漢國小改善前庭魚池、中庭噴水池之實際需求，將原陳報環保局之多數植栽項目刪除，僅餘留金露花、地毯草及矮仙丹三種，另增加石材疊假山、水池原結構防水及面材、循環過濾系統及兩組沉水馬達、中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土等項目，此觀服務企畫內工程預算分析自明（見乙工程調卷㈠第86頁），是乙工程實際辦理招標時，施作重點、項目另增加前庭、中庭水池規劃改善，從而，乙工程施工內容與地點與原陳報環保局項目已有相當差異，是被告丁○○投標承作本件工程前聘請設計師進行工程規劃，因而支出設計費用，自屬情理之常。證人Ｋ○○於本院審理中稱：被告丁○○打電話給我說學校有一個案子沒有人可幫忙畫圖、規劃，他就請我跟學校聯絡看現場，就是武漢國小。我後來有親自到現場，因為必須丈量以及跟學校討論需求部分。我當初規劃的項目有將花圃種花、貧瘠的土換成沃土，以及水池方面的整理，印象中有兩個水池，一個水池不要，要填掉種花，另一個水池要整理。我就是負責溝通需求、丈量現場、製作預算書，另外本件是採最有利標的案子，因為被告丁○○自己不會規劃，所以有要求我做簡報，印象中我也有做簡報。本件工程由被告丁○○投標時提出之乙工程服務企畫書、決標後再陳報之前開乙工程預算書均是由我製作的；因為我是個人工作室，不可能出具個人名義標示由我設計等語（見本院卷㈧第170-173 頁）。細究乙工程服務企畫書，內容包含施工地點環境背景分析、課題探討、整體發展構想、工程預算分析、品質管制計畫、植栽管理及維護計畫，並繪有數張設計配置圖、入口區水池底改善剖面圖、中庭區水池池坪改善剖面圖（見乙工程調卷㈠第63-91 頁）。至前開乙工程預算書，另製有單價分析表及一般材料計算表，詳列施工項目之細部內容價額，可知被告丁○○投標本件工程前，確有進行設計規劃，得標後，復進行預算內容之調整無疑。證人Ｋ○○復稱：這件案件我有收報酬，正確金額無法確定，但我一般的設計費是收預算的5 ％等語（見本院卷㈧第173 頁）。以本件工程預算總價為 1,171,110 元計算，提列6 萬元之設計費用，尚難認有浮報之情。至被告丁○○得標後，依武漢國小所請提出之前開乙工程預算書具名之設計單位億來富景觀設計有限公司固為單純借名，而非實際規劃之設計單位，此有證人即億來富實業有限公司負責人吳采旗於偵訊中證述明確（見偵卷C 卷第96-97 頁）。然被告丁○○確實委請Ｋ○○負責本件工程規劃設計，決標後再行負責調整價額，Ｋ○○亦表示係以個人工作室從事乙工程之設計，故不予具名，是被告丁○○從權向吳采旗借用億來富景觀設計公司名義出具前開乙工程預算書，亦無法據此認定被告丁○○有虛偽陳報設計費用支出之情形。 ⒋ 公訴意旨固認本件工程契約書中就「回填沃土」部分數量為290 立方公尺，回填深度應為47.7公分，依照會勘清算結果，即浮報155 立方公尺。經查，依照契約書，本件工程回填沃土數量為290 立方公尺，回填面積為620 平方公尺（入口區170 平方公尺加中庭區510 平方公尺），此觀本件工程契約書內所附之估價單、工程範圍圖、武漢國小設計配置圖（入口區）、武漢國小設計配置圖（中庭區）自明（見乙工程調卷㈠第124 、135-136 、144 頁），是據此計算，回填深度應為46.77 公分（計算方式：290 立方公尺÷620 平方公尺＝46.77 公分）。經法務部臺北市調查處於96年2 月15日至武漢國小會勘結果，開挖範圍係位於中庭區4 處之施工位置，施作平均深度分別為12-13 公分、9-10公分、18-21 公分、15-16 公分，此有卷附該日會勘紀錄可證（乙工程調卷㈠第240 頁）。證人即本件工程負責施工之黃○○亦證稱：回填深度約20公分左右，並沒有46公分等語（見他卷第121 頁）。惟被告丁○○投標時提出之乙工程服務企畫書回填沃土數量為680 立方公尺，總價421,600 元，而評選委員認為總價過高，爾後被告丁○○以前開乙工程預算書調整數量為290 立方公尺，總價171,100 元乙情，業有乙工程服務企畫書所附之工程預算分析、評選會議記錄、前開乙工程預算書內之「工程預算書」在卷可參（見乙工程調卷㈠第36、59頁背面、63-91 頁），證人Ｋ○○於本院審理中更稱：昆辰公司投標服務企畫書及前開乙工程預算書由我所製作，回填沃土的數量是由我規劃，我去看過現場，印象該校土壤狀況非常貧瘠，當初規劃是希望所有貧瘠的土地換成沃土，而丈量時不會實際有開挖器材去探測需要填多少，我只能簡單目測。我畫完圖就開始編列預算、抓數量，而290 立方公尺是得標後調整的，因為評選委員提到數量太多，所以我就抓一個3-4 成的比例等語（見本院卷㈧第172 頁背面-173頁）。是被告丁○○投標時出具之乙工程服務企畫書就回填沃土數量，係Ｋ○○至現場勘查目測後進行估算所得，爾後再依照評選委員評選結果減少沃土數量為290 立方公尺，並據此與三坑國小締結本件工程契約，被告丁○○投標至得標時，是否有將回填沃土數量「以少報多」之故意，已非無疑。況且，就實際回填沃土數量，被告Ｈ○○、子○○於96年3 月15日即具狀辯稱：回填沃土範圍除契約明訂之620 平方公尺外，另外包含操場周邊之木棉樹花檯13座、廚房後方之花檯1 座、資訊大樓從地面層至3 樓之花檯12座、校門口花檯、前庭花檯、前庭及中庭圓形花檯、智傑樓後方空地等處，並提出照片為佐（見偵C 卷第130-131 、144-15 3頁），嗣被告Ｈ○○又提出契約範圍以外回填沃土區域之面積列表：校門口花檯為2.7 平方公尺、前庭花檯34.4平方公尺、資訊大樓從地面層至3 樓之花檯12座43.48 平方公尺（計算式： 14.44 ＋14.44 ＋7.3 ＋7.3 ）、操場周邊花檯46.93 平方公尺、廚房後方花檯27.84 平方公尺、前庭及中庭圓形花檯21.98 平方公尺、智傑樓後方空地165 平方公尺，合計34 2.33平方公尺（見本院卷㈧第76頁）。證人黃○○於本院審理中亦稱：我印象中回填沃土的厚度平均是20幾公分，我沒有看過原來的設計圖，我是依照丁○○給我的校區平面圖，另外用手寫的施工項目以及口頭告訴我要如何施作，因為我是丁○○找去代工的，我就按照他指示的項目去施作；我印象中因為丁○○所提供的沃土數量當時施工完後還有剩下，後來丁○○告訴我學校操場後方有一塊地有地層下陷的現場，所以剩下的土方全數回填到某棟大樓的旁邊；丁○○並沒有告訴我回填沃土的數量、厚度，我只是就他所提供的沃土數量全數回填等語（見本院卷㈧第59、61頁）。再者，證人Ｃ○○於本院審理中證稱：案發當時我在武漢國小擔任教務主任，95年開始擔任總務主任，我記得開挖當天Ｈ○○有特別提醒要跟調查人員說有其他回填沃土地點。印象中Ｈ○○曾經提到希望調查員可以去看花圃及智傑樓後方，我當時有向調查員提過土方有填到其他地區，但我沒有說是填在何處。而在我擔任教務主任時，智傑樓後方的土地是有一些建築的廢棄物、比較雜亂，當時的高度我現在不記得，後來我在擔任總務主任時，該處已經有整理過，有土、不會像我剛到武漢國小時放廢棄物的樣子，我擔任總務主任時並沒有回填該處的土，只有將智傑樓後面整個開發成菜園。而且在我印象中，武漢國小自我擔任教務主任開始到總務主任期間，除了本件工程外，沒有進行其他工程等語（本院卷㈧第165 頁背面-167頁背面、169 頁）。足見被告Ｈ○○、子○○所辯除契約範圍以外，尚有其他區域回填沃土乙情並非無據。此外，證人即被告Ｈ○○於本院審理中亦證稱：當初合約約定數量為290 立方公尺，第一車來的時候我有請子○○下去看，車輛是20噸，載重10噸，原本廠商要載29車來，但我怕有增減，所以請廠商載送30車。因為回填完契約約定的地點後，還有剩餘的土方，我和子○○就決定將剩餘土方填在其他位置等語（見本院卷㈧第103 頁背面-104頁、71-71 頁背面）。證人甲○○於本院審理中則證稱：被告丁○○來找我叫我載300 立方米的土送去武漢國小，當時我有個朋友是開卡車的，我叫他用無線電詢問有無其他工地有無泥土可用。一立方米我可賺100 元，我叫司機自己跟被告丁○○聯絡，我只是介紹。一台車可以載10立方米，而丁○○跟我說進了30台車，他總共拿3 萬元給我，至於司機的費用是被告丁○○直接跟司機算的等語（見本院卷㈧第174-176 頁）。證人甲○○復當庭提出沃土土方運送處理證明文件以茲為證，其上載明土方載運數量為「300 立方公尺」，運送地點為「武漢國小」（見本院卷㈧第181 頁），更見其所言非虛。故而，本院尚難認定本件工程回填沃土數量有公訴意旨所稱之不足契約書所載之290 立方公尺之情形。 ⒌ 公訴意旨另認本件工程原就「中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土」部分，乙工程服務企畫書所定價額為48,000元，業經評選委員認定過高，然本件工程契約書針對此部分項目價額不減反增為59,800元，應屬浮報。惟「浮報價額」係指「高於合理市價」之謂，施工項目是否浮報，仍應以「市場價格」作為判斷基準。本件工程評選過程中，固然有委員提出此部分價額過高建議修改乙情，此觀本件工程公開評選會議記錄自明（見乙工程調卷㈠第36頁），惟證人即評選委員巳○○、玄○○於本院審理中均稱：這只是委員的建議提供給學校做為參考等語（見本院卷㈧第129-130 頁背面），復綜觀全案卷宗，未見令本院認定此部分「合理市價」之相關資料，是難遽認有浮報價額之情。 ⒍ 是本件工程既難認有何浮報價額之情，自難認被告Ｈ○○、子○○與被告丁○○有浮報價額之犯意聯絡，至被告壬○○、宙○○分別為為空保課之稽查員及課長，而被告壬○○同時擔任本件補助案之承辦人，然本件補助案經核准後，概由武漢國小自行辦理公開招標、決標、驗收等事項，並非環保局所負責之業務，檢察官亦未提出事證證明被告壬○○、宙○○就本件施工項目有無故意浮報單價乙情有所認知，況本件工程並無證據足以證明浮報價額，實難遽認被告壬○○、宙○○有何浮報價額之犯意。再者，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪係以取得不法利益為要件，被告丁○○有無圖得不法利益既屬有疑，已如前述，自難認定被告卯○○、申○○成立前開犯行。從而，被告Ｈ○○、子○○、宙○○應為無罪諭知。而被告壬○○、丁○○此被訴犯貪污治罪條例部分與其等於上揭分別經本院認定成立連續公務員登載不實、借用他人名義投標犯行部分（詳如理由欄「壹、（壹）、二、㈢」、「壹、（壹）、三、㈢」），有方法、目的之牽連關係，依照修正前刑法第55條後段之規定，俱為牽連犯關係，均應不另為無罪諭知。二、被告申○○、卯○○被訴公務員登載不實部分：㈠至公訴意旨認被告申○○、卯○○經被告壬○○據實報告武漢國小未經陳報核准，擅自變更施作項目及施作地點情形，已違反規定，被告申○○卻刻意包庇該校擅改施作項目及施作地點違反政府採購法辦理招標等不法情事，僅做出「經查本案契約書內容，本工程依政府採購法公開評選，採最有利標方式辦理. . . 施工項目與契約工作項目相符」之複驗收結論，並由被告卯○○做成記錄，而認犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌。㈡訊據被告申○○、卯○○堅詞否認犯行，均辯稱：壬○○並未告知本件工程施工項目與環保局原核定補助項目不同之事，該日目的是在確認工程內容與合約是否相符。經查：乙工程補助案經會計室發現武漢國小陳報之合約書與環保局原核定項目不同，退請被告壬○○再行確認，是被告壬○○於93年1 月8 日為簽呈，其中第二點為：「擬會同會計室、行政採購官、政風室重新複驗收該校本項工程完工內容是否與合約相符，並請鈞長指派主驗人，俟複驗收通過後始撥付補助款」，被告申○○經指派擔任主驗人。另由被告卯○○隨行擔任紀錄乙情，有證人壬○○、申○○之證述在卷（偵B 卷第132-133 頁、273 頁背面），並有卷附之會計室會辦單、被告壬○○於93年1 月8 日於空保課之簽呈（見乙工程調卷㈡第42、43頁）在卷可參。證人即被告申○○於調詢及偵訊中陳稱：壬○○93年1 月8 日簽文上已經載明該補助案符合相關規定辦理，所以我根本沒有想到是符合補助之問題，而將重點放在契約書與實際施工內容上，針對工程合約施作細目現場查看等語（見偵B 卷第274-275 、301-302 頁）。核與被告即證人卯○○於本院審理中之證述到場目的相符（見本院卷㈦第123 頁背面、124 頁背面）。由是可知，被告申○○、卯○○當天去三坑國小之目的在於「確認本項工程完工內容與合約內容是否相符」。㈢被告申○○於調詢中稱：因為武漢國小已經辦理驗收完成，不應再由環保局驗收，所以我改為「會勘」，隨後就校方所提供本件工程之卷證、招標、記錄等進行審視，並依據該校與廠商簽訂之契約書內容比對現場實際施作狀況，認定該案採最有利標，且施作內容與契約相符等語（見偵B 卷第273 頁背面-274頁）。其於本院審理中證稱：我當時是依據驗收記錄來勘查，我就依照施工項目來核對，我只有去看施工處的項目，並沒有去點收數量等語（見本院卷㈦第133 頁）。卯○○於本院審理中亦證稱：主驗人是依據學校的結算明細項目到學校施作現場逐項核對，與契約相符等語（見本院卷㈦第125 頁背面）。再者，本件工程確實採取最有利標決標，且本件工程針對契約所載之部分業已完成，已如前述，另有交貨完畢報告書、驗收記錄可證（見乙工程調卷㈠第46-47 頁），是於會勘記錄上記載「經查本案契約書內容，本工程依政府採購法公開評選，採最有利標方式辦理. . . 施工項目與契約工作項目相符」乙情，與真實情形並無相左。㈣至被告壬○○於96年2 月8 日調詢時固稱：當日於武漢國小製作會勘記錄時，我有分別向主驗人申○○、卯○○口頭報告該校未經陳報核准擅自變更施作項目及施作地點，已經不符合當時依據環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等辦法之補助規定；也有向他們報告結算明細表的問題等語（見偵B 卷第205 頁）。而於96年3 月22日調詢時稱：有無跟申○○報告已經印象模糊等語（見偵B 卷第287 頁背面）。其於本院審理中更稱：至武漢國小會勘時時間緊湊，我已經忘記有無告知申○○合約書與核定預算項目不同等語（見本院卷㈧第129 頁）。惟被告申○○、卯○○均否認被告壬○○曾向其等報告武漢國小國小未經陳報核准擅自變更施作項目及施作地點，已經不符合當時依據環保署「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等辦法之補助規定乙事（偵B 卷第274 頁背面；本院卷㈦第127 頁背面、133 頁），是被告壬○○究竟有無如實告知被告申○○、卯○○本件工程有施作項目與環保局核定項目不同乙情，已非無疑。再者，被告申○○陳稱：我認為補助部分應由承辦人負責，故未比對申請補助文件，且非該案承辦人，我也不知道其中有違反政府採購法情事等語（見偵B 卷第274-274 頁背面），復查無證據證明被告申○○有查閱武漢國小申請補助案之完整文件與乙工程採購案文件逐一比對，被告申○○自不知武漢國小招標已向環保局提出細部設計圖及武漢國小以最有利標方式決標未經陳報之情事，實難苛責被告申○○在會勘記錄中應就武漢國小採統包方式、最有利標等不符規定部分予以指摘，況公務員登載不實屬作為犯，被告申○○、卯○○未在會勘記錄上登載本件工程未經陳報擅改施工地點、項目或與招標、決標不符合規定乙事，實屬消極不作為，自難論以公務員登載不實罪。參、併辦部分（壹）證據能力一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力，最高法院99年度台上字第873 號判決參照。經查，證人Ｉ○○於96年7 月31日首次調詢時翔實證述被告丁○○借牌經過，卻於96年8 月21日調詢、本院審理時更易其詞，然第二次調詢及本院證述前後齟齬，且與常情相背，悉不足採（詳如後述）。再者，證人Ｉ○○於初次調詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，觀諸當時證述，證人Ｉ○○為對人、事、物皆有清楚明確交待。且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，又無面對被告陳述之壓力，其於96年7 月31日調詢中證述具有較可信性之特別情況，復係為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人Ｉ○○於96年7 月31日調詢之供述，應認具有證據能力，得以作為認定被告丁○○有罪之證據。二、然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第6881號判決足資參照。是證人Ｉ○○於96年8 月21日之調詢證述雖無證據能力，不得作為證明犯罪事實之積極證據，然經核如與上開證人在審理程序中之證述，或與被告之陳述有所不一致時，仍非不得作為削減其於審理中之證述或被告陳述證明力之彈劾證據。三、其餘以下所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告丁○○、黃○○、以其等辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷㈢第330 頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。（貳）實體方面─事實認定一、桃園縣龜山鄉龜山國民小學「93年度購置教學設備」採購案（即併辦意旨一㈠） ⒈ 訊據被告丁○○對於借用冠威科技股份有限公司名義投標乙事並不否認，惟否認有何借用臺灣仿真科技公司投標之事。⒉ 經查：丁○○對於借用冠威科技股份有限公司名義投標乙事，除有被告丁○○自承在卷（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁），復有證人即冠威科技有限公司負責人簡基益之證述可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6721號卷【下稱偵E 卷】㈢第90-91 頁），復有投標文件扣案可證，足見上情為真。另併辦意旨認丁○○係與其兄何宗益共同借用上開公司名義投標，然簡基益係將該公司大小章、登記資料、公會會員證、401 報表、無退票記錄等資料交與丁○○，而隻字未提何宗益，甚至表示不認識何宗益（見偵E 卷㈢第69頁），尚難認何宗益與被告丁○○成立共同正犯。 ⒊ 被告丁○○固否認借用臺灣仿真科技股份有限公司名義投標乙情（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁），然臺灣仿真科技股份有限公司並未參與該工程投標，業據證人蕭紹華證述明確（見偵E 卷㈠第160 頁背面-161頁），且證人何宗益於調詢中稱：當時丁○○叫我代表臺灣仿真科技股份有限公司出席投標，之後是由我領回該公司的押標金，並將押標金交給丁○○等語（見偵E 卷第14-16 頁背面）。顯見被告丁○○投標本件工程，確實有使用該公司名義，另被告丁○○投標該工程提出之營利事業登記證、電器商業同業公會會員證經蕭紹華確認後均為該公司所有（見偵E 卷第161 、165-166 頁）。再者，被告丁○○使用該公司名義投標時所出具之401 報表、第二類票據信用資料查覆單均為當年度之資料（見偵E 卷第166-166 頁背面），倘非該公司所提供，實難想像未於該公司任職之被告丁○○得以取得前開投標所必備之相關文件，且該公司既有投標經驗（見偵E 卷第160 頁背面），前開文件外流時，當無不知會作為投標用途之理。是被告丁○○獲得自該公司提供之投標必備文件，而借用該名義投標乙情明確，併辦意旨雖認係被告丁○○冒用名義投標，容有誤會。二、桃園縣平鎮市宋屋國小「91年度充實九年一貫教學設備」、桃園縣龍潭鄉龍潭國民小學「92年度購置教案環境管理設備」、桃園縣龍潭鄉武漢國小92年度「購置充實學習知能教學設備」採購案、桃園縣蘆竹鄉錦興國小「91年度充實校園教學網路資訊系統設備」、桃園縣中壢市興仁國民小學「93年度充實資訊教育教學設備安裝」採購案（即併辦意旨一㈡、㈢、㈤、㈧、㈨） ⒈ 經查，被告丁○○、黃○○對於事實欄「參、二」所載之犯行均予以坦承，並供述在卷（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁；卷㈩第74頁；偵E 卷第68-69 頁背面），並有證人吳采旗之證述可證（偵E 卷第71-72 頁背面、74-75 頁），另有本院98年度桃簡字第3246號判決在卷可查（見本院卷㈢第 307 頁）、更有投標文件扣案可參，此部分犯行堪以認定。⒉ 併辦意旨雖認桃園縣中壢市興仁國民小學「93年度充實資訊教育教學設備安裝」採購案，被告丁○○另有冒用拜奧菲亞企管顧問有限公司名義投標，然該次投標廠商除被告丁○○借用之昆辰公司外，證人即拜奧菲亞企管顧問有限公司負責人賴正庸否認借牌予他人，並表示投標文件蓋用之公司大小章不正確、名稱及登記地址有誤，且退票記錄亦非最新情形等語（見偵E 卷㈠第104-105 頁）。但本件採購案並非僅有被告丁○○投標，尚有龍源資訊有限公司，此觀卷附整理表（偵E 卷㈢第61頁背面）及扣案投標文件自明，惟遍觀全案卷證無足證明冒用拜奧菲亞企管顧問有限公司名義即為被告丁○○所冒用，尚難認被告丁○○有冒用名義投標之情，此部分即無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理。三、桃園縣中壢市山東國小「93年度充實資訊融入教學設備之採購安裝」採購案（即併辦意旨一㈣）被告丁○○、黃○○對於借用昆辰公司名義投標該工程乙事坦承不諱（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁；卷㈩第74頁偵E 卷第68-69 頁背面），復有投標文件扣案可參，此部分事實足堪認定。被告丁○○固然否認向嘉嶸企業社、翔益科技股份有限公司借得名義投標（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁）。但證人Ｄ○○自始證稱未投標本件採購案（見偵E 卷㈡第28頁），又Ｄ○○曾出借嘉嶸企業社名義予被告丁○○投標乙工程，業據認定如前。證人Ｄ○○於本院審理中亦稱：我只出借過一次，就是投標乙工程該次。當時我將嘉嶸企業社名義出借時，曾授權刻用公司大小章投標。事後我沒有要求交還大小章以及投標文件等語（見本院卷㈨第98-98 頁背面）。Ｄ○○僅此一次提供投標文件，而由被告丁○○收受並予以投標，而Ｄ○○並未投標本件採購案，是嘉嶸企業社名義應係由被告丁○○出具無誤。Ｄ○○固然僅出借乙次，但被告丁○○經其授權可自行刻用嘉嶸企業社之大小印章，Ｄ○○又從未要求被告丁○○歸還投標文件，在以嘉嶸企業社名義投標所需用之印章、文件仍在被告丁○○掌控範圍下，被告丁○○主觀上有Ｄ○○已有將嘉嶸企業社借用被告丁○○投標其他工程之意，亦非不可採，故被告丁○○於本件採購案以嘉嶸企業社名義投標，應屬借用名義為之。另翔益科技股份有限公司應未投標該工程，業據證人即翔益科技股份有限公司業務負責人許明傑確認（見偵E 卷第96頁）、但其於調詢中證稱：投標用的大小章有專人保管，不會隨便交給別人等語（見偵E 卷㈡第96頁背面）。經本院將該工程採購標單提示予證人亥○○辨識，其稱：標單上蓋用的投標專用大小章應該是公司的，該章一般會放在財物單位，如果業務單位有需求才去拿去使用。投標案件不是每件都由我經手，所以是否一定不會將投標文件借給他人，我並不確定等語（見本院卷㈨第98頁背面-99 頁）。然若未有該公司之人借用提供，旁人當無從持此投標，且本件採購案其他投標廠商名義均為被告丁○○出具，其顯然欲以虛增投標廠商方式圍標，翔益科技股份有限公司又未親自投標，除被告丁○○外，查無他人有動機徒借用該公司名義投標，該公司名義應為被告丁○○所提出無誤。故被告丁○○應係借用翔益科技股份有限公司名義投標本件採購案。公訴意旨認被告丁○○係冒用嘉嶸企業社、翔益科技股份有限公司名義投標，容有誤會。四、桃園縣平鎮市宋屋國小「92年度購置行政教學設備」採購案（即併辦意旨一㈦） ⒈ 經查，被告丁○○、黃○○對借用、出借昆辰公司投標本件採購案之犯行均予以坦承，並供述在卷（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁；卷㈩第74頁；偵E 卷第68-69 頁背面），更有投標文件扣案可參，此部分犯行堪以認定。 ⒉ 被告丁○○固否認借用嘉嶸企業社、上介安企業社名義投標乙情，但被告丁○○業已借得嘉嶸企業社投標之相關文件，並經Ｄ○○應允刻印大小章，被告丁○○主觀上已有Ｄ○○容許其投標其他工程之認知，業如前述，故本件採購案應係被告丁○○借用嘉嶸企業社名義投標無訛。又證人即上介安企業社實際負責人Ｉ○○於96年7 月31日調詢中明確證稱：上介安企業社從未參加過桃園縣立學校的標案，我記得有個朋友「何先生」（經指認為被告丁○○）到我家裡，跟他說想投標宋屋國小的一個標案，要我把上介安企業社的公司資料、大小章借給他投標，所以我就在當場把相關資料給他，投標完後，他就把資料還給我，這應該就是他向我借上介安企業社的名義投標的標案等語。調查局人員更進一步詢問證人Ｉ○○本件採購案投標時上介安企業社業已歇業，為何仍借用予被告丁○○時，證人Ｉ○○仍稱：因為何先生開口跟我借我就借用，至於資格是否符合，學校自然會審核，如果資格不符被退件，我也不會得罪何先生等語（見偵E 卷第59-60 頁）。其雖於96年8 月21日調詢時改稱：經我仔細思考應該是在上介安企業社歇業前被告丁○○向我借用的，我有借用給他一套印章，他跟我說要去參加學校投標案，但我不知道是那個學校，他有沒有實際投標我不清楚。而且丁○○向我借用後第二天就還我了，而貴局提示的資料中其上蓋用的章都不是我交給丁○○的印章。我想他應該是私自影印上介安企業社營利事業登記證等資料，並盜刻印章使用等語（見偵E 卷㈡第65-66 頁）。於本院審理中仍稱：我借給丁○○公司大小章及投標資料隔天，他就把大小章還給我，但我交給他的投標資料沒還，因為這是影印的，沒有我的印章也沒用，我就沒跟他要。而且他是跟我說不用標了，所以把印章還給我。我沒有授權丁○○刻用上介安企業社的大小章等語（見本院卷㈨第93-94 頁背面）。Ｉ○○第一次接受調詢，距離案發時間最近，尚未經他人影響，亦少有利弊得失之權衡、考量己身是否同構成犯罪之顧忌，可信度自較其後證詞為高，且此次調詢時，調查局人員已特別向Ｉ○○表明本件採購案係在上介安企業社歇業後招標，Ｉ○○仍表示因為丁○○欲借用，即予出借，顯見Ｉ○○對於在上介安企業社業已歇業期間，被告丁○○仍向之借用名義乙事甚明，而且不以為異。其卻於第二次調詢改稱被告丁○○係在上介安企業社歇業前借用，且對於被告丁○○有無投標並不清楚，已如前述，與首次調詢證述內容已有齟齬，復於本院審理中再度更易前詞表示丁○○告訴我沒有去投標，我的印象中一直是如此等語（見本院卷㈨第94頁背面）。Ｉ○○首次接受調詢時毫不避諱地表示被告丁○○係在「投標完後」才將資料交還，第二次調詢時含糊其詞，而於本院審理中更推稱丁○○根本未投標，不難見Ｉ○○自第二次調詢起之證述乃為免己身同陷犯罪之推諉言詞。況被告丁○○僅消開口，Ｉ○○就義不容辭出借，縱令上介安企業社業已歇業，Ｉ○○仍認可以出借，反正資格審查乃招標機關職責（見偵E 卷㈡第60頁），上介安企業社歇業後無營運投標考量後，被告丁○○要借用上介安企業社名義無疑更為簡單，被告丁○○實在無庸鋌而走險以未經Ｉ○○同意冒用名義方式。復且，如Ｉ○○將上介安企業社大小章交給被告丁○○並未授權刻印，倘若被告丁○○欲為日後冒用，為掩人耳目、避免形跡敗露，理當刻印與真正大小章相仿之印章，且避免錯別字，惟觀之本件採購案中上介安企業社投標文件上所蓋印之負責人章竟連姓名都有錯誤（見偵E 卷㈡第61-64 頁），實難想像係未經授權盜刻印章之人所為。是Ｉ○○於第二次調詢、本院審理中之證述，顯不可採，應以初次調詢內容為真，另有投標文件扣案可證，被告丁○○向Ｉ○○借用上介安企業社名義投標本件採購案乙情明確。至併辦意旨認被告丁○○冒用嘉嶸企業社、上介安企業社名義投標，容有誤會。五、桃園縣八德市大成國民小學「93年度購置輔助教學資源設備」採購案（即併辦意旨一㈩）經查，被告丁○○對此部分犯行坦承不諱（見本院卷㈢第329 頁背面-330頁；卷㈩第74頁），並有證人即智陞實業有限公司負責人黃光文之證述可證（見偵E 卷㈢第81-82 頁），復有本院98年度桃簡字第3246號刑事判決附卷供參（見本院卷㈢第309 頁），另有投標文件扣案可證，此部分犯行洵堪認定。（參）實體方面─論罪科刑核被告丁○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪，且其投標桃園縣龜山鄉龜山國民小學「93年度購置教學設備」、桃園縣蘆竹鄉錦興國小「91年度充實校園教學網路資訊系統設備」、桃園縣中壢市山東國民小學「93年度充實資訊融入教學設備之採購安裝」、桃園縣平鎮市宋屋國小「92年度購置行政教學設備」時均係用2 廠商以上名義，屬想像競合，應從一重論政府採購法第87條第5 項前段之罪。又併辦意旨所犯之罪與理由欄「壹、（壹）、三」、「貳、（壹）、二」部分屬修正前刑法第56條連續犯一罪關係，業如前述。核被告黃○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段容許借用本人名義投標罪，此部分與理由欄「貳、（壹）、二」部分屬連續犯裁判上一罪關係，已如前述。至量刑部分均已說明如前，不予贅載。肆、退併辦部分一、併辦意旨（即一㈥、）及103 年度蒞字第12962 號補充理由略以：被告丁○○與Ｌ○○共同意圖影響政府採購結果之概括犯意聯絡，而為下列犯行：㈠於93年5 月間，由Ｌ○○提供山資科技有限公司（下稱山資公司）之報價單，交予被告丁○○及何宗益，使丁○○代表大鉅虹公司參與桃園縣龜山鄉龜山國民小學「93年度購置教學設備」採購案時，先完成形式上詢價程序。㈡92年2 月間，由Ｌ○○提供山資公司、北勤資訊有限公司、展勤資訊事業有限公司（下稱展勤公司）之報價單予不知情之桃園縣龍潭鄉龍潭國民小學「92年度購置教案環境管理設備」承辦人完成形式上報價程序後，再由丁○○投標。㈢被告丁○○96年6 月間參與桃園縣龍潭鄉龍潭國小「93年度校園遠距教學系統」採購案，偽造山資公司、翔益科技股份有限公司與數位種子科技股份有限公司報價單後，持以向承辦人員行使，復於投標之際，先偽造普勝科技公司投標文件陪標，並由自己所經營之大鉅虹公司名義參與投標並得標。㈣於93年5 月間，被告丁○○參與桃園縣龍潭鄉三坑國小「93充實資訊教學設備」採購案，Ｌ○○提供山資公司、展勤公司之空白報價單交付予被告丁○○自行填寫金額，持以向龍潭國小之承辦人員行使，影響該採購案之預算規劃，復於投標之際，偽造翔益科技股份有限公司、拜奧菲亞有限公司之投標資料而陪標，再由被告丁○○經營之大鉅虹公司得標。因認被告丁○○涉犯政府採購法第87條第3項犯行，且與本案具有連續犯裁判上一罪關係。二、按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，為成立要件。所謂同一罪名，係指構成要件相同之罪名而言。故在同一法條或同一項款中有數罪名，如各罪犯罪構成要件不同時，仍不得成立連續犯。最高法院92年度台上字第509 號刑事判決足資參照。政府採購法第八十七條第五項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」係於被告行為後之九十一年二月六日修正時，始經增訂。而同條第三項雖為舊有條文，未經修正，然此係就「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」所設之處罰規定，須行為人有施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任。此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標之情形不同，尚難逕認行為人係施用詐術，或開標有何不正確之結果。最高法院96年度台上字第878 號刑事判決足供參照。是被告丁○○本案之犯行乃成立政府採購法第87條第5 項前段之罪，而檢察官認前開併辦部分成立同條第3 項之罪，兩者構成要件當屬有別，難認為同一罪名，而論以連續犯。三、再按政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或「開標發生不正確結果」，最高法院96年度台上字第1818號刑事判決足供參照。而補充理由認被告丁○○向命Ｌ○○山資、北勤、展勤公司提出報價單，以完成形式上報價程序，影響桃園縣龜山鄉龜山國民小學「93年度購置教學設備」、桃園縣龍潭鄉龍潭國民小學「92年度購置教案環境管理設備」、桃園縣龍潭鄉三坑國小「93充實資訊教學設備」影響預算規劃有開標發生不正確結果。然縱令各校需先為報價程序，以瞭解市場行情，惟底標最終仍由招標機關自行決定，況被告丁○○係在底價之內投標，且屬「最低價」，尚難認有何使「開標結果不正確」之情，仍難以該項罪名相繩。四、綜上，併辦意旨（即一㈥、）補充理由與本案既非連續犯裁判上一罪關係，更有不成立犯罪之情形，即無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第213 條、第216 條、第55條、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第41條第1 項前段（修正前）、第51條第5 款（修正前），刑法施行法第1 條之1 第1 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官王遠志到庭執行職務。中華民國 104 年 6 月 18 日刑事第四庭審判長法官潘怡華法官陳柏宇法官林涵雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官黃馨儀中華民國 104 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣桃園地方法院97年度訴字第385號

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