97年度訴字第83號｜刑事：貪污等｜裁判日期：99 年 09 月 08 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第83號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　己○○ 選任辯護人　吳尚昆律師選任辯護人　洪榮彬律師選任辯護人　戴文進律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　呂福元律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24490號、95年度偵字第14219號），本院判決如下：主文己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。犯罪所得新臺幣肆萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之；又連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年，犯罪所得財物新臺幣壹佰陸拾參萬壹仟捌佰柒拾柒元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，犯罪所得財物總計新台幣壹佰陸拾柒萬壹仟捌佰柒拾柒元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。庚○○無罪。事實一、己○○於86年至91年2 月，擔任新屋鄉公所農業課技士，負責農業推廣及採購農藥之業務主辦，91年3 月間，經新屋鄉鄉長庚○○拔擢升任機要秘書（92年下半年該鄉農業課課長出缺，另兼任農業課課長），至94年5 月10日，轉任該鄉農會總幹事，其為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之人員。甲○○（另為判決）係荃農企業有限公司（下稱荃農公司）負責人；丙○○、丁○○（均另為判決）係岦農農化廠股份有限公司（91年8 月22日更名為立農化學股份有限公司，下稱立農公司）業務經理，分別負責立農公司86年至93年及94年至95年度全國農藥採購案之投標業務；戊○○（另為判決）係南強企業股份有限公司（下稱南強公司）實際負責人。二、緣桃園縣新屋鄉係稻米種植地區，每年固定季節均會由新屋鄉公所農業課指定業務承辦人，將需求之農藥品名、數量、規格及廠商資格等項目，簽奉鄉長同意後，會簽財政課及主計主任，由年度預算支出，交由行政課依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物補充要點」（88年5 月27日政府採購法正式施行前）及政府採購法等規定，辦理上網公開招標、製作招標文件、訂定投標須知、廠商資格審查及撰寫開標紀錄等採購業務。85年之前，新屋鄉公所採購之防治水稻水象鼻蟲藥劑均為3%加保扶粒劑（俗稱好年冬），86年間，立農公司生產6%培丹粒劑（即輕可），經農委會試驗通過，並發給防治水稻水象鼻蟲專門用藥之證明，甲○○為開發新屋鄉之市場，乃委請時任農業課技士之己○○將該公司所經銷之前述6%培丹粒劑，提供農民免費試用，並自86年起，新屋鄉公所除採購3%加保扶粒劑15990 包外，亦開始少量採購6%培丹粒劑（7496包，86年8 月19日驗收付款），甲○○為感謝己○○將6%培丹粒劑納為採購標的，於86年10月8 日，交付己○○新臺幣（下同）4 萬元之賄款，作為協助推廣該藥劑之代價，己○○允諾後則加以收受。三、己○○收受上開賄款後，竟另基於收受甲○○回扣之概括犯意，明知6%培丹粒劑僅有立農公司及立農公司所授權之全省經銷商（桃北地區荃農公司為唯一經銷商，嘉南地區南強公司為唯一經銷商）可取得合格藥品參與投標（立農公司與經銷商之合約中規定6%培丹粒劑之基本價格，並規定各經銷商不得削價及越區競爭），其他非屬立農公司之經銷商，無法參與新屋鄉公所採購6%培丹粒劑之競標，復明知6%培丹粒劑係直接使用於農地，屬於輕毒性農藥，對水稻根部效果不及好年冬，而好年冬係使用於育苗箱，雖屬中毒性農藥，但對於水稻開根效果較佳，仍於87年7 月23日簽呈：「一、八十七年二期預計辦理四○○○公頃，為了解所使用之藥劑、數量、成本、毒性等，茲將過去所使用之兩種藥劑分析如下：3%加保扶粒劑：屬劇毒性，紅色警告標誌（LD50，280mg/kg）每公頃使用六十公斤，每包一五四、四元（八十六年二期招標價）每公頃需三○八八元。6%培丹粒劑屬輕毒性，藍色警告標誌（LD50，4343mg/kg ）每公頃使用卅公斤，每包一三四元（八十六年二期招標價）每公頃一三四○元，經分析3%加保扶粒劑比6%培丹粒劑成本高一七四八元，……。」，並未簽擬兩種藥劑並行採購，嗣經長官核批後，遂在該年度之招標公告之「中文標的」直接指定水稻水象鼻蟲防治藥劑（6%培丹粒劑）為採購標的，並在新屋鄉公所購置水稻水象鼻蟲防治藥劑案公開招標須知第18項附則第1 款規定：「水稻水象鼻蟲防治藥劑須符合我國國家標準等級之規定或…。」，使立農公司北部地區之唯一經銷商荃農公司得以得標。而荃農公司甲○○意圖影響決標價格並為避免投標廠商未達3 家而流標，乃與立農公司之經理丙○○、丁○○及南強公司實際負責人戊○○協議不為價格之競爭，先由荃農公司代立農公司及南強公司購買標單，並將前述標單寄達立農公司，立農公司除由丙○○本人填寫投標文件及代表參標外，丙○○另指派該公司不知情之員工許宗仁替南強公司填寫投標文件，之後甲○○以電話告知丙○○立農公司及南強公司之投標金額，由丙○○、許宗仁分別將投標金額填載於立農公司及南強公司之標單。許宗仁另於開標前，持前述投標資料至南強公司蓋上該公司之大、小章，並由南強公司會計吳雅玲購買押標金後，由許宗仁將投標資料郵寄新屋鄉公所，開標當日（87年8 月13日），由許宗仁代表南強公司投標，並在開標紀錄上簽名，開標結果荃農公司報價592 萬元最低，取得優先減價權，經優先減價為588 萬元，荃農公司之報價仍超過底價，第二次減價，立農公司、南強公司「棄權」，荃農公司第三次減價為584 萬元，超過底價（560 萬元）5%以內，經審監人員同意，由主持人宣布荃農公司得標。又己○○明知荃農公司、立農公司、南強公司前開圍標之事實，竟意圖為荃農公司及自己利益之不法犯意，仍於渠擔任農業課技士期間（88年至90年），循87年之例，續簽呈指定6%培丹粒劑為防治水稻水象鼻蟲之採購標的，復於91年3 月擔任機要秘書及92年下半年至94年5 月，擔任機要秘書兼任農業課長期間，要求農業課業務承辦人不知情之于偉民（91年度）、曾憲佑（92年度）、辛○○（93至94年度）循例簽辦，任由前述3 家公司於88年度至94年度以相同手法（按：88年至93年立農公司均由業務經理丙○○參與投標，94年度由丁○○參與投標；88年度第1 期、91年度，丙○○係指定不知情之員工林介民代表南強公司投標，88年度第2 期、89年度、90年度、92年度，丙○○另指定不知情之員工洪光臨代表南強公司投標；93年度由丙○○指定林介民或洪光臨，94年度則由丁○○指定林介民或洪光臨代表南強公司投標）連續圍標，荃農公司得標並完成配送後，除87年度與88年度第1 期，由甲○○依實際盈餘之部分金額，於87年9 月25日及88年6 月22日，分別交付己○○111000元(97000元及14000 元) 及35700 元之回扣外，其餘年度，甲○○則依所賣出6%培丹農藥包數，以每包10元（88年度第2 期、89年度、90 年度、92年度、93年度、94年度第1 期、94年度第2 期）或11元（91年度）之回扣額度計算，交代該公司不知情之會計謝馥安自甲○○配偶陳秀枝第一銀行永和分行帳戶或甲○○中和農會帳戶中提領現金，並將現金裝入信封中，由甲○○本人或荃農公司不知情之員工林朝清與己○○約至新屋鄉○○路傳說餐廳或新屋鄉公所前，當面將前開回扣交與己○○。88年度第二期至94年度，己○○分別依前述額度，收受甲○○123300元（88年度第2 期）、83000 元（89年度）、276560元（90年度）、175307元（91年度）、254200元（92 年度）、2 35810 元（93年度）、158000元（94年度第1 期）、179000元（94年度第2 期）之回扣，總計收受163 萬1877元之回扣（如附表所示）。四、案經法務部調查局北部地區機動工作組報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。本案證人甲○○、林朝清、謝馥安、葉劉順貴、曾憲佑、辛○○、于偉民、羅文景、杜美賢分別於偵查中之證述及在警詢中之陳述，經被告己○○暨其選任辯護人於本院審理中均表示無意見而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，揆諸上開說明，自得為證據。二、本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。乙、實體方面壹、被告己○○固坦承有於附表所示之時間，收受證人甲○○如附表所示之金額，惟矢口否認所收受之金錢為賄款及回扣，辯稱：伊於偵查中曾經承認犯行後於審判中翻異前詞，係因新屋鄉農會大樓啟用希望得以交保回去主持開幕典禮，而向證人甲○○所收受之金錢為代付予乙○○之倉儲費用，並非收受賄賂及回扣云云，經查：一、被告己○○於86年至91年2 月間擔任新屋鄉公所農業課技士，91年3 月間升任主任秘書並兼任該鄉農業課課長、至94年5 月10日，轉任該鄉農會總幹事，均負責農業推廣及採購農藥之業務。新屋鄉公所採購農藥之流程係由農業課提出採購計畫簽奉鄉長核定後，即交由行政課的總務人員辦理後續招標作業，質之證人即時任新屋鄉村幹事及行政課承辦人于偉民於調查局證述：「（問：你任職於新屋鄉公所農業課期間，所負責業務為何？）答：我記得負責農機補助及農藥發放等業務。」、「（問：新屋鄉公所農藥採購之流程為何？）答：公所編有預算，我就會依照以前承辦人的作業方式來辦理採購，…當時採購作業流程我根本不清楚，所以應該都是【問前任的承辦人己○○】或是課長羅文景如何簽辦。」、「（問：（提示：91年3 月12日新屋鄉公所財務第一次採購開標紀錄影本乙份）所示資料意義為何）？答：這是新屋鄉公所採購農業的開標紀錄，開標紀錄是由秘書室的總務羅煥園來製作，因為當時我接辦己○○業務，所以我就在開標紀錄上的計畫申購人員上蓋章，代表確認這個採購開標的結果。」、「（問：前述這個農藥的採購案是由何人簽辦？）答：【就是前任承辦人己○○簽辦的】。」（請見96年偵字第14219 號卷第31-32 頁），互參照證人即新屋鄉公所建設課村幹事曾憲佑於調查局中證稱：「（問：你於任職農業課期間，曾否辦理有關農業藥劑的採購？）答：有的，我曾經在92 年2月間辦理過一起防治福壽螺藥劑採購案，當時是因為原藥劑採購之承辦人邱明賜要離職，所以【奉課長己○○】指示辦理這次的採購。」、「（問：據本局調卷瞭解，本案採購投標廠商資格訂定…有限定投標資格之嫌，復查本案招標過程，有由興農公司桃園營業所、新世紀農藥行、秋源農藥行、永詮行等圍標之嫌，新屋鄉公所明知92年間稻作面積減少，仍由己○○指示你簽陳本案，有配合廠商採購圖利之嫌，對此你有何解釋？）答：我都是【依照長官己○○的指示來作事】，我只是基層的承辦人，我只負責簽辦採購的公文，其他招摽業務我都不清楚。」（詳見95年度偵字第24490 號卷第299-309 頁）、「（問：6%培丹粒劑係立農公司獨家製造，且北部地區僅有荃農公司可參與投標，何以你要指定採購該藥劑？）答：我不知道，我都是往年的慣例去辦理。」、「（問：你依照己○○指示製作簽陳後，己○○有無表示意見？）答：因為我是照己○○的意思簽的，所以簽完之後，己○○就同意了。」（請見96偵卷第14219 號第 58-59 頁），核與證人即時任新屋鄉社會課科長葉劉順貴於調查局中證稱：「（問：前採購案招標內為標購6%培丹粒劑，是何人的意思？）答：我是依照需求單位，即新屋鄉公所農業課承辦技士己○○提出的採購計畫清單，據以製作招標內容的，要標購『6%培丹粒劑』就是依照需求單位需求而辦理的。」、「（問：（提示：新屋鄉公所86年至89年採購水稻象鼻蟲防治藥劑明細表）請指出所示明細表有無你經辦的採購案？）答：除了86年度的採購案外，87年、88年及89年3 個年度總共4 次採購案，都是由我依據需求單位農業課提出的採購計畫清單辦理的。」、「（問：農業課是由【何人】將【需求內容】提出來給你的？）答：是【技士己○○】。」、「（問：（提示：新屋鄉公所90至93年採購水稻象鼻蟲防治藥劑明細表）請指出所示明細表有無你經辦的採購案？）……有關招標文件的製作，仍是由我【依據需求單位農業課技士己○○提出的採購計劃清單】辦理的」等語，準此，上揭服務於新屋鄉公所之公務員即證人葉劉順貴、曾憲佑、辛○○、于偉民等人，皆證稱被告己○○為86年至94年間職司辦理購辦新屋鄉地區農藥使用之人員，招標內容計畫之需求內容均由己○○直接指示辦理，亦即農藥採購之品名、數量、規格、招標規範、採購預算及廠商資格為被告己○○職務上之行為，堪以認定。二、證人甲○○到庭證稱：「（問：在88年到95年間，是不是只要新屋鄉有跟你購買農藥，你就會最少以每包10元的回扣價回饋給己○○或其他相關的負責人？）答：是的。」、「（問：你有無在86年10月8 日交付己○○新臺幣4 萬元？）答：有。」、「（問：該卷第27頁，有一份筆記，從上數來第三行有出現「86、10、8 新屋姜己○○，4 萬元」的字樣，這是指何意？）答：寫「新屋姜」是因為我第一次到新屋時不認識己○○，是姜先生幫我介紹的，所以我紀錄『姜』就是這個意思，姜是指乙○○」，另觀諸證人甲○○之筆記本，分別記載、「86.10.8 己○○，40000 元」「87.9.25 新屋，97000 、14000 」、「88.6. 22己○○，35700 」、88.10.1 新屋己○○，123310（10元）、「89.3.8己○○，83000 」、「91新屋公所，15937/11元＝175307」、「94.5.6新屋公所己○○，15874 ×10＝158000，付清」、「94.9.1 9 新屋仁松，17900 ＝179000」（請見95偵字第24990 號卷第27-33 頁），而上揭文字均係證人甲○○交付予被告己○○之賄賂4 萬元及回扣163 萬1877元之記載，並經證人甲○○於本院審理中證述綦詳，而90、92、93三年度，筆記本上雖未經記載，惟證人於調查局中證稱：90年送給被告己○○276560元、92年送254200元、93年送235810元等語，且依照證人甲○○之慣例，均係於農藥配送後交付以配送包數乘以10元或11元之回扣予被告己○○，經核均與新屋鄉公所該年度配送包數相符，又證人林朝清於調查局中證稱：「我有幫甲○○送錢（裝在信封袋內）給己○○，但信封上未寫任何字，我不知道送錢之意義」（96年度偵字第1421 9號卷第64頁）、證人謝馥安證稱：「我有依照甲○○之指示去一銀、農會提款，但我不知道提款之用途，甲○○也沒有告訴我。」（96年度偵字第14219 號卷第93頁），互與甲○○之證詞交叉比對後，認甲○○坦承伊有請林朝清去送錢給己○○、及請謝馥安幫忙提領要送給己○○的錢乙情，有憑為據，茲為真實。三、被告己○○暨其辯護人固不否認因辦理農藥採購事宜而收受如附表所示之金錢，惟辯稱：伊收受自甲○○之金錢，為代辦農藥的勞務支出及倉儲費用，惟倉儲跟配發費用並沒有加入採購金額中，係以現金方式支付予乙○○云云，經查：㈠經證人乙○○於審理中具結證稱：「（問：當時是何人跟你接洽說要用這個倉庫？）當時接洽倉庫是己○○。」「（問：你有無跟己○○、甲○○約定借用倉庫及提供人、車部分的費用？）【我自己的人、車都沒有特別再跟甲○○收錢】，倉庫的錢，己○○有提起要補貼我們勞務費，那時候有提到說農藥一包以10元計算補助的金額。」、「（問：你有無跟己○○、甲○○約定借用倉庫及提供人、車部分的費用？）答：我自己的人、車都沒有特別再跟甲○○收錢，倉庫的錢，己○○有提起要補貼我們勞務費，那時候有提到說農藥一包以10元計算補助的金額」等語。另參酌證人丙○○於同日審理時證稱：「（問：這些農藥要交給新屋鄉公所時，是送到何處？）依照經銷商傳真或電話，依照他們的單子來，由我們發貨，我知道有送到乙○○的倉庫。」、「（問：你們立農公司送這些農藥有無支付乙○○這些倉儲費用？）沒有。」、「（問：要如何發放農藥給農民？）答：甲○○有請人來幫忙，我本身也有幫忙，發放的流程分兩個階段，第一個階段是下鄉發放，…我也有幫忙找人車，我幫忙是我自己的工人，【只是純粹幫忙我就沒有再跟甲○○收錢，如果是甲○○找來的工人或車子，就由甲○○公司自己處理】，第二個階段是下鄉發放完以後…因為量比較少，人、車都是由我協助幫忙派出，【並沒有另外再收錢】」等語，惟質之證人甲○○否認其曾給付乙○○任何費用，及其記事本之記帳內容中，除了以每包10元或11元給付被告己○○之款項外，亦無此等相關費用之記載等情，且據甲○○證稱：「（問：當初找乙○○的倉庫是否是己○○幫你找的？）答；我是先認識乙○○，但我知道乙○○的倉庫在新屋鄉市中心近郊，很方便，但是否是己○○介紹乙○○的倉庫給我，時間那麼久，我不記得了。」、「（問：有關搬運的事宜都是由乙○○處理的？是的，他會幫我處理。」「（問：除了你方才稱你那帳冊內有記載每一期採購的農藥有給付相當的金額給己○○之外，你沒有再給付給乙○○有關於倉儲的費用，是否如此？）答：【倉庫的錢沒有給乙○○】。」、「（問：這些載運農藥的車子及搬運的工人，是否有些部分是乙○○的車子及工人？）答：是的，有時候疊不完或是載不完，乙○○會幫忙載一、兩次，我們從來沒有提到乙○○幫忙的代價，乙○○幫我找的工人我付錢，但如果是乙○○自己的車子及工人，我就沒有付錢，因為我跟乙○○有往來，例如堆高機，都是用乙○○的工具，乙○○都沒有跟我收錢。」、「（問：除了你方才稱你那帳冊內有記載每一期採購的農藥有給付相當的金額給己○○外，你沒有再給付乙○○有關於倉儲的費用，是否如此？）是的，倉庫的錢沒有給乙○○」等語，另參諸桃園縣新屋鄉公所98年7 月13日桃新鄉農字第0980009908號函文內容所示：「各該年度係依年度預算及農戶需求辦理6%培丹粒劑。得標廠商需配合本所發放時間將6 ％培丹運送至各村活動中心發放前為瞭解其準備數量，由廠商管理並運送至各村。」，此外，依據被告己○○當庭庭呈之「各鄉鎮市公所函覆各種農藥藥劑之採購種類、單價、數量、儲存地點、發放方式及支出經費統計表」可知，各該鄉公所採購農藥後，皆堆放於公所地下室或農會倉庫，而倉儲費用係由公所支出，僱工費用則由公所編列費用發放，與被告己○○所辯，實不相符，殊難採信。至於乙○○若真有租借倉庫給甲○○儲存堆放6%培丹粒劑，並協助甲○○運送6%培丹粒劑至鄉公所指定之地點發放給農民，由乙○○之證詞亦無法得出甲○○確實有支付運費予乙○○之事實，僅得知悉被告己○○或有自己補貼乙○○倉儲費用爾爾，而被告己○○擔任採購農藥業務之公務人員多年，衡諸常情，應知悉公務機關與民間單位合作，必會簽訂契約，確保雙方權益，且採取實質核銷，任何一筆經費支出必須取得發票、收據銷核，若倘被告己○○真有向乙○○租借倉庫，則為何無需依循規定簽立租賃契約？又為何被告己○○交付倉儲費用予乙○○時，沒有特別取得收據以向公所申報等？顯與一般公務機關之採購流程迥異，被告己○○所辯，殊非足取，尚難信實。四、又被告己○○於偵查中曾經坦承有向證人甲○○收取如附表所示回扣及賄賂之金額共計167 萬1877元，卻於審判中否認犯行，辯稱：當時因新屋鄉農會新建的多功能活動中心及歷史建築群啟用在即，被告己○○當時身為啟用典禮之總幹事，正忙得焦頭爛額，卻突遭調查局於95年11月15日約談到案，距95年11月21日的啟用典禮僅不到六日，令被告己○○甚為緊張，一心只想要回到農會辦好啟用典禮，以致於被告一時誤判以為配合調查局及檢察官之問話，即能獲得交保云云，惟查：被告己○○自66年起擔任公務員，期間歷經多項職務，自當瞭解貪瀆罪名之嚴重性，殊難想像其僅為了一棟大樓之啟用而強加貪污罪名於己身，況我國亙古以來，公務體系之文官制度於任一職務出缺時必有人員替補，倘被告己○○因本案鋃鐺入獄，農會勢必會因應該等情事而重新調整職務分配，不會有被告己○○所擔心之開天窗之狀況發生，故此部分被告之辯解，與常理有違，殊難憑採。五、綜上，被告己○○辯稱伊未收受上開167 萬1877元云云，均係卸責之詞，不足採信，是被告己○○有前述對於職務上行為收受賄賂及購辦公用物品收取回扣罪之犯行，堪以認定。貳、論罪科刑之部分：一、新舊法比較：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。本件被告行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法部分條文亦於94年2月2日修正，於95年7月1日生效施行，有關本件情形：㈠修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本件被告己○○於本件行為時係擔任行政院內政部部長，職司南港展覽館案評選委員名單之圈定，為內政部主管之事務，為依據法令從事公務之人員。惟依修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自屬法律變更。是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（最高法院96年度台上字第6032號判決、台灣高等法院院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨），對被告為有利，當應適用修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條規定。㈡刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並於95 年7 月1 日施行，修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1 元折算新臺幣3 元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3 元。刑法第33條第5 款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告先後所犯之購辦公用物品收取回扣之數行為，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。㈣修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法較有利於行為人。㈤綜上，不論修正前後，被告己○○於案發時既係依法令服務於桃園縣新屋鄉公所農業課技士（86年至91年2 月）、農業課課長（92年之後）、農會總幹事（94年5 月10日），職司農業推廣及採購農藥之業務主辦，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2 條規定均為公務員。綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之規定即修正前刑法之規定，較有利於被告。㈥另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10 年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。二、貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，所謂「回扣」，係指將應付之公用物品價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法之所有而言。（最高法院93年度台上字第1328號判決意旨參照）。刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。（最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照）。又收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。（最高法院27年上字第743 號判例意旨參照）。核被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪同法第4 條第1 項第3 款購辦公物用品收取回扣罪，就購辦公用物品收取回扣罪，先後多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，以一罪論，並依法加重其刑。至上開兩罪之間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告己○○身為依據法令服務於政府機關而從事公務具有法定職務權限之人，本應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，惟竟貪圖小利，罔顧國家社會利益，嚴重腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴，應予非難，於審理中又未能坦認所收受賄款間與其職務上行為有對價關係之事，猶飾詞卸責，犯後態度不佳暨被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、所得利益、造成之損害等一切情狀；量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定及修正前刑法第37 條第2 項之規定分別宣告褫奪公權如主文所示及定應執行之褫奪公權，以示懲儆。三、被告己○○犯罪所得之財物總計為167 萬1877元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項之規定（修正前貪污治罪條例第10條第2 項於98年4 月22日修正後，更動為同條第3 項，內容並未變動，故並無新舊法比較適用之問題），應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又交付賄賂或回扣之人，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，對於應追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人，附此敘明。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告庚○○於90年至95年度擔任桃園縣新屋鄉鄉長，負責綜理該鄉各項業務，同案被告即荃農公司負責人甲○○為推廣6%粒劑農藥，續於95年度，以圍標方式得標，並於95年4 月13日配送14342 包6%粒劑予新屋鄉公所並完成驗收後，因共同被告己○○已於94年5 月10日調任新屋鄉農會總幹事，同案被告甲○○為求新屋鄉公所於次年度繼續向荃農公司採購6%培丹粒劑，乃於95年6 月12日，在新屋鄉公所庚○○之辦公室內，交付鄉長庚○○每包（約）10元，總計143000元之賄款，而庚○○則加以收受之。因而認被告庚○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號著有判例可資參照。三、公訴意旨認被告庚○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人甲○○偵、審中之證述、甲○○之筆記本2 本、現金帳冊1 本、新屋鄉公所87年度到95年度採購防治水稻象鼻蟲藥劑全卷（含內部簽呈、公開招標、公告資料、投標須知、廠商投標資料、審標資料、開標紀錄等資料）為其主要論據。經查：㈠所謂職務與事務，乃一體之兩面，職務係由政府機關依人事法令所賦予之職掌事項，而依其職務所從事之職掌事項，則為其主管權責範圍內之工作事務，因之，所謂職務上行為，乃其職務上所從事之「主管工作事務」，最高法院84年度台非字第53號判決要旨供參。查被告庚○○於90年至95年度擔任桃園縣新屋鄉鄉長，負責綜理該鄉各項業務，而本件採購87 年度至95年度採購防治水稻象鼻蟲藥劑標案，依據「86年至93年新屋鄉採購水稻象鼻蟲及福壽螺藥劑投標分析表」之內容顯示：「89、90年採購水稻象鼻蟲防治藥劑，係由技士己○○採購主辦、主任秘書庚○○主持開標」，然91、92、93年度主持開標人均更迭為主任秘書徐同治代鄉長主持，被告庚○○於上開三年度中已無主持開標事宜，查新屋鄉公所辦理採購農藥的流程為：「採購農藥之流程，係先由農業課提出採購計畫，採購計畫包含：採購的品名、數量、規格、招標規範、採購預算及廠商資格，預算金額若超過新臺幣10 萬元以上，就要辦理上網公告，我會簽辦上網公告稿，其內容包含：投標須知、廠商資格、公告期間（100 萬元以上需2 星期；10萬元以上、100 萬元以下為一星期），及採購數量、品名等，經會辦農業課、主計室、政風室，並經主任秘書核章、鄉長核定後，即依據簽准的內容，辦理上網公告的流程，開標日我負責審查投標廠商證件，審查廠商資格符合投標須知規定，且達規定投標廠商數目後，即由業務單位主管及主任秘書議定底價，然後辦理開標作業，廠商得標以後，我們與廠商簽訂契約，契約簽訂後，就將採購案全部的卷宗，交還給業務需求單位，由他們自行辦理後續的採購作業。」經證人即新屋鄉辦理採購業務技士羅煥園於調查局中證述綦詳，另參以證人即新屋鄉公所主任秘書徐同治於偵查中之證詞：「新屋鄉公所的慣例，主任秘書對於鄉公所發包的採購、工程，是負責訂定底價、主持開標、決標等工作」、「（問：主持新屋鄉公所的開標，負責何項業務？）答：我主要是負責標場的秩序，以及最後宣布決標；行政課採購人員，及業務單位主管負責審標：主計、政風人員負責監標」、「（問：有關農藥的採購案，為何有時呈核給鄉長，有時卻由你決行？）答：如果有緊急採購、特殊狀況、或是數量有增加的，我認為要給鄉○○道，我就會呈核給鄉長核判；如果是一般例行性的採購，我就自己決行」、「（問：新屋鄉公所負責農藥採購之各層級為何？）答：是農業課承辦人透過農業課的採購程序簽出採購數量、金額後，再呈由農業課課長、照會行政課、財政、主計等單位，經過機要秘書、主任秘書或鄉長核批。」等語，是以新屋鄉農藥之採購作業，雖得經鄉長簽核，但並非必然經由鄉長批核，一般例行性採購案即授權主任秘書徐同治核判，其他若無鄉長批核則由各層級分層負責，是以91年之後直接指示農藥採購者應為己○○、而核批上開採購作業者應屬主任秘書徐同治，而非被告庚○○，其並非直接決策農藥採購之金額、數量，故被告庚○○所辯，應屬可採。㈡然按「公務員收受賄賂罪，除須證明行賄者有交付賄賂之事實外，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂」最高法院87年度台上字第1542號判決著有明文。公訴人另以證人甲○○所有之筆記本上記載：「95、6 、12新屋公所，14300 10＝143000，31233 203 ，張付」及證人甲○○之證述，遽認被告庚○○涉犯上開收賄罪嫌云云，惟查，觀諸證人甲○○所提供之筆記本上，對於交付賄賂、回扣予被告己○○，均會具體寫明交付賄賂之日期、收受對象（例如：新屋姜己○○、新屋黃）、金額，然對於公訴人指涉被告庚○○所收受之143000元，筆記本上僅記載：「95、6 、12、新屋公所，14300 10＝143000」，則新屋公所內人員眾多，究竟指涉何人？匯款係以何交付？均未見公訴人舉證以實其說，僅單憑證人甲○○之筆記本記載，遽認被告庚○○涉犯收受賄賂之重罪，而對被告庚○○為不利之認定，稍嫌速斷。㈢又證人甲○○於法務部調查局調查時供稱：「（問：提示扣押物記載，『95.6.12 新屋鄉公所14,300×10＝143, 000』意義為何？）這是記載在95年6 月12日支付培丹（6 ％）農藥14,300包之好處143,000 元給庚○○之記錄。」（詳見95年度偵字第24490 號卷第453 頁），及於偵查中供稱: 「（問: 你是因為標得新屋鄉公所農藥採購，交付金錢給新屋鄉長庚○○？）我95年度新屋鄉公所水稻象鼻蟲得標，當時我賣了14,300包給新屋鄉公所，1 包是10元的好處，所以我給他143,000 元，我拿錢給庚○○時，我有說要謝謝你的，他應該知道是我賣農藥要給他的好處。」、「（問：為何86 年到94年間，賣農藥給新屋鄉公所，以每包10元給好處，都是給己○○，為什麼95年是給庚○○？）因為94年己○○已離開新屋鄉公所，所以95年我才拿給庚○○。」（詳見95年度偵字第24490 號卷第472 至473 頁）。惟本件以共同被告甲○○交付予己○○之賄款，即86年40,000元、87年111, 000 元、88年123,000 元、89年83,000元、90年276,000 元、91年175,307 元、92年254,200 元、93年235,810 元、94年337 ,000元；參以公訴人認定本件回扣係按新屋鄉公所購買６％培丹農藥之包數，以每包10元（88年度第2 期、89年度、90年度、92年度、93年度、94年度第1 期、94年度第2 期）或11元（91年度）計算，可知每包10元或11元之回扣額度係經證人甲○○與己○○二人事先商議決定每包農藥之回扣額度。證人甲○○縱因於己○○調離新屋鄉公所後，仍欲依其先前與己○○所為約定履行回扣交付，衡諸一般常情與經驗法則，共同被告甲○○理應透過己○○代為轉交與被告，或詢問己○○之意見，至少應湊整數（如14萬元或15萬元）交付被告庚○○，始符常理。豈會交付143,000 元具有深意之數額予被告庚○○，豈此舉係在向被告暗示己○○長期向荃農公司收取回扣？凡此顯不合理，是其不利於被告之陳述，已然令人置疑。己○○固於94年5 月10日自新屋鄉公所離職，轉任新屋鄉農會總幹事之職，惟依共同被告甲○○之記事本記載：「新屋仁松94.9.19 、17900 ×10＝179,000 」等語，足見己○○離職後，共同被告甲○○仍有交付約定之回扣予己○○，則同係得自己○○幫忙才得以得標之95年度143, 000包農藥之回扣款，為何就無庸交付予己○○卻交付予被告庚○○，亦與常情不符。㈣刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。（最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照）。又收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。（最高法院27年上字第743 號判例意旨參照）。質之證人甲○○於本院審理中證稱：伊將143,000 元交付予庚○○時，一開始庚○○係稱：「不行，不能這樣」，伊說：「還是要謝謝你」、「謝啦，以後請多幫忙」，但伊並沒有跟庚○○說要感謝他什麼，只有說謝謝庚○○，伊把錢丟了就走，且143000元之金額係伊按照以前之慣例，並不知悉庚○○是否明白以1 包10元或11元計價之回扣為慣例等語，基此，證人甲○○交付上開143,000 元予庚○○時，其真意究係交付賄賂，或係回扣，或僅係打通關係之紅包餽贈、又證人甲○○所送之金錢，是否係以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之意思表示，而存有對價關係，誠屬有疑，是不能僅憑證人甲○○此部分之證言，即入被告庚○○於罪。㈤至被告庚○○之選任辯護人指摘，0000000 元底下記載00000000，這部分加上09即為行動電話號碼，且具名「張付」係證人甲○○在外結識之友人，即可認定此筆錢係用於張小姐身上等語，惟經本院詳閱證人甲○○之筆記本後，認此部分記載與本案無關，且從「31233 203 、張付」之筆跡觀之，顯細匆忙、慌亂之中所登載，與上開「14300 10＝143000」之筆跡，肉眼即可辨識係不同時間所記載，惟「31233 203 、張付」並非本案審理之重要關鍵，亦非判斷被告庚○○有罪無罪之憑據，附此敘明。四、綜上各節，公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而無從證明庚○○有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明庚○○犯罪，即應為庚○○無罪判決之諭知。據上論斷，據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第第301 條第1 項，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第2 款、第10條第1 項、第3 項、第17條、第19 條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官王碩志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　9 　　月　　8　　日刑事第十庭審判長法　官江德民法官華奕超法官　黃鏡芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官　劉玉梅中　　華　　民　　國　　99　　年　　9 　　月　　9 　　日附表：附表： ┌──┬─────────┬──────┬─────┐ │編號│交付時間　　　　　│交付金額　　│出處 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 一 │86.10.8 │4 萬元（賄賂│扣押之 │ │ │ │） │D01-1 林宜│ │ │ │ │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.27、55）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 二 │87.9.25 │9 萬7000＋11│扣押之 │ │ │ │萬4000＝11萬│D01-1 林宜│ │ │ │1000元 │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.28、56）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 三 │88.6.22 │ │扣押之 │ │ │ │3 萬5700元（│D01-1 林宜│ │ │ │3570包×10＝│豐記事本（│ │ │ │35700） │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.29、57）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ │88.10.1 │12萬3300元（│扣押之 │ │ │ │12330 包×10│D01-1 林宜│ │ 四 │ │元） │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.30、58）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ │ │ │扣押之 │ │ 五 │89.3.8 │ │D01-1 林宜│ │ │ │8 萬3000元 │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.31、59）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ │ │ │95年偵字第│ │ 六 │90年間某日 │27萬6560元（│24490 號卷│ │ │ │2 萬7656包×│第451 頁，│ │ │ │每包10元） │甲○○之自│ │ │ │ │白。 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ │ │17萬5307元（│扣押之 │ │ 七 │91年間某日 │15937 包×每│D01-1 林宜│ │ │ │包11元） │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.33、61）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 八 │92年間某日 │ │95年偵字第│ │ │ │25萬4200元 │24490 號卷│ │ │ │（2 萬5420包│第451 頁，│ │ │ │×每包10元）│甲○○之自│ │ │ │ │白。 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 九 │93年間某日 │23萬5810元（│95年偵字第│ │ │ │2 萬3581包×│24490 號卷│ │ │ │每包10元） │第451 頁，│ │ │ │ │甲○○之自│ │ │ │ │白。 │ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │ 十 │94.5.6 │15萬5800元（│扣押之 │ │ │ │1 萬5874包×│D01-1 林宜│ │ │ │每包10元） │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.24、65）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │十一│94.9.19 │17萬9000元（│扣押之 │ │ │ │17900 包×每│D01-1 林宜│ │ │ │包10元） │豐記事本（│ │ │ │ │95 偵字 │ │ │ │ │24490 號卷│ │ │ │ │p.25、66）│ ├──┼─────────┼──────┼─────┤ │總計│ 共11次 │167萬1877元 │ │ └──┴─────────┴──────┴─────┘ 附論罪科刑之法條：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第10條犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。犯第 4 條至第 6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

臺灣桃園地方法院97年度訴字第83號

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