臺灣桃園地方法院98年度審易字第1785號

臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄　　　　98年度審易字第1785號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件（起訴案號：98年度偵字第20043 號），於中華民國98年12月31日下午5 時許，在本院第14法庭宣示判決，出席職員如下：

法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、附記事項、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳拾肆點壹肆公克）沒收。

二、犯罪事實要旨：甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有或轉讓。詎其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年2 月7 日凌晨3 時許，在停放在桃園縣中壢市○○○街與恩德街口之車號ZZ─5860號自小客車內，將其所有之愷他命取出部分磨成細粉（無證據證明淨重逾20公克）置於該自小客車中央扶手處，任由李鋼興、利佩琪、胡文基拿取施用。嗣於同日凌晨3 時30 分 許，在上址為警盤檢查獲，並扣得甲○○所有丟置於駕駛座下之愷他命1 包（驗餘淨重24.14 公克），始查悉上情。

三、附記事項：

㈠被告行為後，毒品危害條例條例第11條已於98年5 月20日修正公布，並於同年11月20日生效施行（98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4 、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後六個月施行，參見98年6 月18日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會、98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行），該條雖將持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，亦納入刑罰規範之列，惟刑法第2 條第1 項所定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係指法規原即有處罰之明文，事後再有變更之情事而言，如其行為原非法律處罰之行為，雖日後法律增定處罰該行為，此種入罪化之立法，本諸刑法第1 條之罪刑法定原則，本不應就修法前之行為予以論罪科刑，而不生法律比較適用之問題。是本件被告持有之第三級毒品愷他命，其驗前純質淨重為23.76 公克，雖已逾20公克，然因被告本件犯罪時間係在上開規定修正施行前，依上開說明，被告持有第三級毒品愷他命之行為，仍屬不罰。

㈡又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後生效施行，已如前述，且本次修正新增第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」從而，被告既於偵查及本院審理中均自白轉讓第三級毒品愷他命之犯行，故依刑法第2 條第1 項為新舊法比較結果，以修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，對被告較為有利，而應適用之。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告以將所欲轉讓之愷他命磨成細粉放置在上開自用小客車中央扶手處，同時、同地接續轉讓第三級毒品愷他命予李鋼興、利佩琪、胡文基3 人，應包括於一行為予以評價，為接續犯。起訴書雖未起訴被告轉讓愷他命予李鋼興、胡文基部分，惟該部分既與已起訴部分為接續犯一罪關係，本院自得一併審究。

㈣再按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911 號判決參照）。準此，扣案愷他命1 包（驗餘淨重24.14 公克），乃被告犯本案轉讓第三級毒品罪所供轉讓之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，諭知沒收。

四、處罰條文：毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。