臺灣桃園地方法院98年度易字第187號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第187號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵續字第六六號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國90年間係龍巖建設開發股份有限公司（嗣變更登記為龍巖人本服務股份有限公司，下稱龍巖公司）總監，竟意圖為其胞兄（起訴書誤載為胞弟）吳源三（已歿）不法之所有，於90年1、2月間某日，在告訴人戊○○位於桃園縣龜山鄉○○街73號住處，向告訴人戊○○佯以投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，保證五年後以二倍價格買回為由，招攬告訴人戊○○投資，致告訴人戊○○因此陷於錯誤，於90年2 月26日簽立訂購申請單，以分期付款方式，支付新臺幣（下同）一百七十五萬元而購得前揭塔位二十個，吳源三因此獲取四十二萬八千零二十五元之佣金收入。詎五年後，被告竟拒絕履行上開收購承諾，告訴人戊○○始悉受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、九十二年台上字第一二八號判例要旨參照）。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例要旨可資參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。

三、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見九十六年度審易字第二○一八號卷第33頁），本院審酌告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○上開陳述作成之狀況，及其等在檢察事務官詢問時所為陳述外，尚有在本院審理時具結後所為具有證據能力之證述可供作為證據，故告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○在檢察事務官詢問時所為之證述，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，核與前述刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於檢察事務官詢問時所為證述即無證據能力，不能作為本案論罪之依據。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決要旨參照）。經查，告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人均未具體指明其等於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

（三）再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用卷附之錄音譯文，被告及辯護人於本院審理均同意有證據能力（見本院卷第45頁、第73頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，本院審酌前開證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故應認為有證據能力。

（四）至其餘非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。

四、公訴意旨認被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，係以被告於警詢與偵查中之供述、告訴人戊○○之指訴、證人乙○○、丁○○○與吳丙○○之證述與吳源三報聘及下組織銷售一覽表、訂購申請單、買賣契約書、一六八有限公司聯邦商業銀行東台北分行帳號000000000 號帳戶交易明細表、申請金融票據明細表、錄音光碟及其譯文、存證信函、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄與龍巖公司傳真資料等為其認定之依據。惟訊據被告固不否認於90年1、2月間擔任龍巖公司總監及告訴人戊○○有購買龍巖公司真龍殿靈骨塔塔位，與訂購單上係登載吳源三為業務員等情，惟堅詞否認有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，辯稱：伊並未答應以二倍價格買回，伊是向告訴人表示如果沒有超過十萬元，會以十萬元買回云云。經查：

（一）被告於90年1、2月間某日，在告訴人戊○○位於桃園縣龜山鄉○○街73號住處，招攬告訴人戊○○投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，告訴人戊○○於90年2 月26日簽立訂購申請單，以分期付款方式購得前揭塔位二十個，故吳源三因此自龍巖公司獲取佣金利益等情，為被告所不否認，並有告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於偵查中及本院審理時具結後均證述被告有向告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○招攬購買龍巖公司靈骨塔塔位等語為憑，復有告訴人戊○○之塔位買賣契約書、分期付款買賣契約書、塔位權利憑證及訂購申請單、錄音譯文、吳源三報聘及下組織銷售一覽表在卷可稽（見九十六年度他字第五七五號卷第5至9頁、第11至15頁，九十六年度偵字第一一三○二號卷第10頁），是此部分事實洵堪認定。惟告訴人戊○○所購買之真龍殿靈骨塔塔位既已取得塔位權利憑證，且公訴人復未舉出任何證據證明該塔位權利現已不存在或已無任何價值，自難遽認被告招攬告訴人戊○○購買上開靈骨塔塔位有何詐術可言。

（二）又依被告於97年6 月30日檢察事務官詢問時供稱：我可能有說要買回的事等語（見九十六年度偵續字第六六號卷第141 頁），及告訴人戊○○、證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於偵查及本院審理時於具結後亦一致證稱：購買靈骨塔塔位是因為被告說這靈骨塔塔位很好，五年後他會以購買價的二倍買回等語明確（見九十六年度偵字第一一三○二號卷第5頁，九十六年度偵續字第六六號卷第146頁、第150 頁，本院卷第30頁、第34頁、第59頁、第61頁、第66至67頁），再佐以被告與告訴人戊○○及證人吳丙○○之對話錄音譯文內容，當告訴人戊○○對被告表示：當時你說這個東西你買下去，以後你那貸款到完，五年以後，你要多一倍要買回去等語時，被告連聲回答：「對。對。對…」（見九十六年度他字第五七五號卷第11頁），嗣證人吳丙○○亦向被告表示：你對他們的承諾這八十位，繳到五年一到，我會多一倍跟你們拿回來等語時，被告亦表示：「有這句沒錯，這句話我有講」（見九十六年度他字第五七五號卷第12頁），足見被告確有對告訴人戊○○提出保證於五年後以二倍價格買回其所購買之靈骨塔塔位之承諾。雖證人吳丙○○於本院審理時，對被告當時是否有說明每一塔位之單價時，有證述前後不一且與告訴人戊○○所述不符之情形，然證人吳丙○○於本院審理時業已說明：我印象中有講到單價，但是有分是戊○○或是周素嬌，我記得是在周素嬌部分有談到單價。我沒有注意聽問題是問戊○○還是周素嬌，我只注意到問題的核心是問我有無談到單價，因為周素嬌的部分，有提到單價，所以我才會提到單價，不是因為戊○○講的跟我不一樣，所以我才否認這個問題等語明確（見本院卷第44頁），自不能僅因證人吳丙○○所述偶有出入，即全盤否認其證述之憑信性。又證人吳丙○○雖與告訴人戊○○之妻周素蘭為姐妹，與告訴人戊○○即有姻親關係，然其與被告胞兄吳源三為夫妻，縱使吳源三已經亡故，但民俗上其與被告間之姻親關係仍在，且本件被告如經認定有以上開保證五年後二倍價格買回之條款而詐欺告訴人戊○○，因吳源三當時亦在現場，且為本件唯一得利之人，則證人吳丙○○身為吳源三之繼承人，在情理上對告訴人戊○○恐難推諉塞責，是其應無偏袒告訴人戊○○之理，故其證詞應堪採信。

（三）另依被告於96年3 月12日於檢察事務官詢問時先供稱：我沒有推銷戊○○購買靈骨塔塔位，是我哥哥吳源三推銷的云云（見九十六年度他字第五七五號卷第29頁），於96年8 月23日檢察官訊問時改稱：戊○○購買靈骨塔塔位時，我是希望他能加入龍巖，我是跟他說，他買的塔位，到95年時，若沒有達到十萬元的牌價，我願意用一個塔位十萬元跟他買回云云（見九十六年度偵字第一一三○二號卷第6 頁），於97年6月2日檢察事務官詢問時又改稱：我不會去說買回的事情，我也沒有向任何客戶說保證買回的事。我與告訴人他們聚會過二次，我確實有請他們加入龍巖公司云云（見九十六年度偵續字第六六號卷第102 頁），於98年7 月15日於檢察事務官詢問時又改稱：沒有向告訴人承諾五年後以二倍價格收購云云（見九十八年度他字第二二九九號卷第29頁），於98年2 月12日本院行準備程序時又供稱：91年1、2月間本來是徵員許金河，沒談到推銷或銷售業務云云（見九十六年度審易字第二○一八號卷第32頁），則被告就90年1、2月間某日在告訴人戊○○住處聚會之目的、有無向告訴人戊○○推銷龍巖公司靈骨塔塔位、有無提出五年後以二倍價格收購及有無附加每個塔位未達十萬元始買回之條件等情節，其供述一再反覆，是其所辯：沒有提出保證五年後以二倍價格買回，或是以五年後塔位沒有增值到一個十萬元時，保證以一個十萬元買回云云，均難採信。

（四）再以本件告訴人戊○○與被告間，具有民俗上所稱之姻親關係，業已說明如前，又被告當時擔任龍巖公司總監，職位崇高，且被告個人財力雄厚，是告訴人戊○○因而未將被告允諾之上開五年以二倍價格買回之保證條款記載於契約或訂購申請單內，與常理並不違背，故不能因上開保證條款未以書面方式約定或未留下任何文字記載，即遽認被告未作出上開保證。

（五）被告雖否認且未履行上開五年以二倍價格買回之保證條款，惟依其於本院審理時供稱：我在錄音譯文有提到公司合建，就是將塔位賣回去給龍巖公司，公司用買受者的原價買回，我只要負擔十萬元及原價的差額。如果告訴人要求我用兩倍價錢買回，我還是可以負擔等語明確（見本院卷第78至79頁），佐以被告於98年6月4日申請之財產歸屬資料清單，其名下有多筆土地及房屋，其中僅坐落於台北市內湖區之土地，即有五百二十九萬餘元之價值，此外被告亦有龍巖公司近四百萬元之投資額，顯見被告確有相當之資力得履行上開保證條款。因之，本件雙方之爭執應屬債務不履行之民事糾紛範圍，而於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，而對其以詐欺罪相繩。是本件被告雖未對告訴人戊○○履行上開保證之內容，惟此僅涉及民事之糾紛，告訴人戊○○應另循其他民事途徑解決。

五、綜上所述，告訴人戊○○基於姻親情誼及其對被告在龍巖公司之職位與個人資力之確信，而同意購買龍巖公司真靈殿靈骨塔塔位，非出於被告實施何欺罔行為，致其有所誤認造成投資風險之錯誤判斷，是縱被告未履行五年後二倍價格買回之保證條款，核屬被告與告訴人戊○○間之民事糾葛，且本件公訴人所提之證據方法無法使本院形成被告有其所指犯行之確切不疑之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指犯行，揆諸首開法條及判例之說明，本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。

六、臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一六七七五號移送併辦意旨略以：被告甲○○意圖為其胞兄吳源三不法之所有，於90年1、2月間某日，在告訴人戊○○位於桃園縣龜山鄉○○街73號住處，向證人乙○○、丁○○○佯以投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，保證五年後以二倍價格買回為由，招攬證人乙○○、丁○○○投資，致證人乙○○、丁○○○亦因此陷於錯誤，均以分期付款方式，分別支付一百七十五萬元及三百五十萬元而各別購得前揭塔位二十個與四十個，吳源三因此獲取約一百萬元之佣金收入。詎五年後，被告竟拒絕履行上開收購承諾，證人乙○○、丁○○○始悉受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，且與已起訴之案件為事實上同一而移送併辦等語。惟查，本件被告被訴詐欺罪嫌部分，公訴人所指之被害人為戊○○，與移送併辦意旨所指之被害人為乙○○、丁○○○並不相同，故難謂其係同一事實，且本件既經本院諭知無罪判決，業如前述，則移送併辦案之犯罪事實，與本案亦不生裁判上一罪之法律上同一案件，本院就移送併辦部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官馮浩庭到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 魏于傑