臺灣桃園地方法院98年度易字第41號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 01 日
• 法官: 蔡榮澤、汪曉君、林蕙芳
• 當事人: 丙○○

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度易字第41號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　潘維成律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3180號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知資金不足，竟意圖為自己不法之所有，與民國92、93年間擔任臺北市○○區○○街68號之5 祭祀公業張維明（下稱祭祀公業）管理人丁○○（業經臺灣高等法院以96年度上易字第2880號判決確定）基於侵占之犯意聯絡，於93年1 月9 日，在臺北市中正區○○○路○段9 號8 樓之3 不知情之乙○○經營之鑫辰企業管理顧問有限公司（下稱鑫辰公司）內，以新臺幣（下同）5 億2,617
萬5,000 元之價格，向丁○○購得祭祀公業所有坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段5 地號之土地（下稱系爭土地，現已分割為5 、5- 1、5-2 、5-3 、5-4 、5-5 、5-6 號等7 筆土地，面積為1 萬6,566 平方公尺），並由丁○○出面向甲○○（業經臺灣板橋地方法院檢察署於97年2 月15日，以96年度偵續字第168 號乙案提起公訴，現於臺灣板橋地方法院審理中）籌措資金供被告購買該土地，而以被告及祭祀公業名義與甲○○共同簽訂「土地買賣代墊款擔保契約書」，約定由甲○○代為墊款1 億元，用以支付其購買該土地過戶之必要稅金及費用，且其中3,300 萬元，由甲○○交予丁○○，作為其購買該土地之定金，其餘代墊款則由甲○○交予鑫辰公司，由該公司負責辦理該土地之節稅及過戶事宜，惟丁○○須將該土地信託登記予甲○○指定之人，如被告屆期未清償上述代墊款，甲○○得逕行拍賣或處分該土地。嗣甲○○向不知情第三人呂新華調借3,500 萬元，由呂新華於同年1 月14日，將該筆款項匯入乙○○之中國國際商業銀行（下稱中國商銀）南臺北分行第00000000000 號帳戶（其中200 萬元係乙○○向甲○○要求之代辦費），乙○○則以鑫辰公司名義，開立3,300 萬元收據交予甲○○收執，乙○○、甲○○遂於同年1 月15日，依丁○○之指示提領該筆3,300 萬元，並分為1,500 萬元、1,700 萬元及100 萬元，由甲○○之子李岳璋匯入祭祀公業之萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）松江分行第000000000000號帳戶、丁○○之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）中山分行第00 00 000000000 號帳戶及登殿工程股份有限公司（下稱登殿公司）負責人練坤地之臺新國際商業銀行（下稱臺新銀行）蘆洲分行第00000000000000號帳戶，練坤地並簽發登殿公司之臺新銀行蘆洲分行面額100 萬元、發票日為93年1 月15日之支票1 紙交予丁○○，丁○○亦以祭祀公業名義，填具3,300 萬元收據1 紙交予被告甲○○收執，丁○○取得上述款項後，僅將1,500 萬元分配予祭祀公業派下員，其餘1,700 萬元及100 萬元，則悉數侵占入己，供己花用及為丙○○清償其積欠陳江雪玉等人之債務。因認被告丙○○所為，涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年臺上字第1531號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。經核本件公訴意旨認被告丙○○涉犯前揭罪嫌，無非係以告訴人即祭祀公業張維明之派下員張康勇、張康彥、張傳明、證人即案發期間之祭祀公業張維明管理人丁○○、證人甲○○、乙○○等人之證述，及93年1 月29日土地買賣代墊款擔保契約書1 份、萬泰商業銀行祭祀公業張維明管理人丁○○之帳戶影本、中國信託銀行丁○○之帳戶資料、練坤地簽發登殿公司之臺新銀行蘆洲分行面額100 萬元之支票影本、87年1 月9 日丁○○與丙○○所簽訂之不動產買賣契約書、暫收條等件，為其主要論據。而本案相關證據之證據能力經查如下：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：本件證人即告訴人兼祭祀公業張維明之派下員張康勇、張康彥、張傳明、證人即案發期間之祭祀公業張維明管理人丁○○、證人甲○○、乙○○等人分別於調查站詢問時及檢察官訊問時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟各該詢問、偵訊過程均查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌證人張康勇、張康彥、張傳明為祭祀公業張維明之派下員，且為本案之告訴人；證人丁○○為本件案發期間之祭祀公業張維明管理人，復係與被告丙○○簽訂系爭土地買賣契約之人；證人甲○○自稱曾借款1 億元與被告丙○○，並與被告丙○○及證人丁○○簽有「土地買賣代墊款擔保契約書」；證人乙○○為鑫辰公司之經理人，並與證人丁○○簽有「合作契約書」，渠等之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性。綜上，依前開證述作成時之情況，以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。另查，本院審理中業已傳喚丁○○、乙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對證人丁○○、乙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人丁○○、乙○○於審判外之調查站詢問時所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則丁○○、乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而更無依該條規定排除之必要。
（二）另本件認定事實所引用之丙○○與丁○○簽訂之「土地買賣契約書」、丙○○與丁○○、甲○○簽訂之「土地買賣代墊款擔保契約書」、丁○○與乙○○簽訂之「合作契約書」、呂新華為匯款人之華南商業銀行匯款回條聯、乙○○所開具內容載為「新臺幣3,300 萬元整，右款項係本公司代辦新莊市○○○段石龜小段5 地號土地買賣移轉之土地增值稅節稅服務費，確由甲○○代買賣雙方當事人墊付與本公司代表人收領無訛。右給甲○○先生收執。經收人：鑫辰企業管理顧問有限公司代表人：乙○○。立會人：祭祀公業張維明管理人丁○○、丙○○。」之收據、李岳璋為匯款人之中國國際商業銀行國內匯款申請書、丁○○與戊○○於93年5 月6 日就本案系爭土地簽訂之「土地買賣契約書」等證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之前述文書、物證等證據，亦均認為有證據能力。
三、訊據被告丙○○堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：起訴書所載這筆3,300 萬元其中1,500 萬元，確實是當作我要付給祭祀公業購買系爭土地的訂金。另外1,800 萬元，其中有870 萬元用以清償我積欠陳江雪玉的款項，我與陳江雪玉先前有債務糾紛，而系爭土地的土地權狀在她那裡，她要我還款之後才要把權狀交還，另外有130 萬元是由丁○○匯給在高雄的「鐘先生」，因為我之前曾經向「鐘先生」借款給丁○○花用。但這1,800 萬元的款項本來就不是要給祭祀公業訂金或土地款，我必沒有侵占祭祀公業的金錢等語。經查：
（一）被告丙○○於93年1 月9 日，以5 億2,615 萬5,000 元之價格（起訴書誤載為5 億2,617 萬5,000 元），向本案祭祀公業張維明之管理人丁○○購得祭祀公業所有坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段5 地號之系爭土地（下稱系爭土地，現已分割為5 、5- 1、5-2 、5- 3、5-4 、5-5
、5-6 號等7 筆土地，面積為1 萬6,566 平方公尺）之事實，業據被告丙○○與證人丁○○於警詢以迄本院審理中陳明在卷，並有「土地買賣契約書」1 份在卷可稽，堪以認定。
（二）再者，被告丙○○與證人丁○○簽訂系爭土地買賣契約時，系爭土地經稅捐機關核定應繳納之土地增值稅將近8,200 萬元，證人丁○○為圖減免該筆土地增值稅，即與鑫辰公司負責人乙○○簽訂「合作契約書」1 份，雙方約定「立契約書人鑫辰企業管理顧問有限公司（以下簡稱甲方）、丁○○即祭祀公業張維明管理人（以下簡稱乙方），茲為節省土地增值稅事宜，雙方合意遵循如後約定條款合作辦理：一、合作工作範圍：由甲方依政府法令規劃流程及執行，並提供第三人之土地，將乙方所有座落新莊市○○○段石龜小段5 地號土地共1 筆面積16,566平方公尺土地前次移轉現值提高至與93年度公告現值相等或超出。二、服務費計算及給付方式：2 、給付方式：①乙方須於簽訂本合作契約同時給付甲方新臺幣,3300 萬元整，作為取得第三人土地資金費用。②甲方將乙方上述之土地前次移轉現值提高至等於或高於93年公告現值及將首揭土地過戶與買方時（甲方需提供地政機關所出具之謄本證明），乙方應再給付甲方新臺幣3,300 萬元。」之事實，有上開「合作契約書」1 份在卷可稽，復據證人乙○○於調查站詢問時證述：「92年12間由原先認識的朋友祭祀公業張維明管理人丁○○來公司找我，表示派下有16566 平方公尺土地打算賣給丙○○，問我如何節省土地增值稅，經我翻閱土地稅減免規則，依該規則第20條第9 款，丁○○可與第三者（本案即為甲○○）先以土地一小部分交換方式行共同分割，即甲○○須先行找尋一塊屬於免稅（如農地、公設地等免增值稅土地）但與派下土地需公告現值等值土地，與丁○○先作小部分的交換作分割作為後，雙方土地可依該規則免除增值稅，丁○○再將派下土地過戶予丙○○，即可依規定免增值稅。經丁○○與買主丙○○協商後同意找甲○○作為第三者，並由我共同協助找免稅的土地，我並代表鑫辰公司在93年1 月9 日與丁○○簽訂合作契約，由丁○○付給我6,60 0萬元負責購買與派下土地公告現值等值但免稅土地，簽約時先付我3,300 萬元」等語；證人丁○○於本院審理中證稱：「（審判長問：【提示調查卷第16頁合作契約書】這份合作契約書是否是你與鑫辰公司的乙○○所簽訂的？）對。（審判長問：你與乙○○簽這份契約書的目的何在？）那時候說要減低土地增值稅。（審判長問：要減低到何程度？）他說他們去辦，因為稅捐處給我們的公文是8, 200多萬元，一減下來等於我們祭祀公業就損失蠻多的。（審判長問：何時給的？）大概93年左右。（審判長問：是在93年左右你與丙○○簽土地買賣契約的時候，所核定的增值稅就是8,000 多萬元？）對。」、「（審判長問：如果增值稅只有8,000 多萬元的話，你與鑫辰公司簽的這個合作契約書，你為了請他們辦理節稅的服務，你要付6, 600萬元，付了6,600 萬元也不是說增值稅可以全免，這樣是否划算？）現在是這個樣子，乙○○說『我幫你們辦，你們不要繳』，我們祭祀公業本身我也只知道因為是農地，所以應該不需要繳土地增值稅，但是新莊稅捐處跟我們說要繳，當初丙○○申報的時候，我們內部有一個調查員去檢舉丙○○。（審判長問如果說增值稅才8,000 多萬元而已，你現在請鑫辰公司幫你辦節稅服務，你要付6,60 0萬元，這樣是否划算？）6,600 萬元是從8,000 多萬元扣下來，我是想說祭祀公業還有1,000 多萬元可以拿。（審判長問：你的意思是說鑫辰公司服務的內容是幫你們辦到免繳增值稅？）對。」等語綦詳，堪以認定。
（三）再者，被告丙○○購買系爭土地之際，因資金不足需向第三人借款周轉，而由證人丁○○介紹甲○○出面借款1 億元與丙○○，並以丙○○向祭祀公業購買之系爭土地為該筆借款之擔保一節，業據被告丙○○供承在卷，核與證人丁○○於本院審理中證稱：「（審判長問：【提示調查卷第8 頁至第10頁土地買賣代墊款擔保契約書】這份契約書是不是你以祭祀公業管理人的身分與丙○○還有甲○○三方所共同簽訂的？）對。（審判長問：簽這份土地買賣代墊款擔保契約書用意為何？）因為那時候丙○○買地，丙○○一定要去周轉資金，但是周轉不出來，剛好他這邊有，所以要趕快完成這個買賣才簽的。（審判長問：所以你的意思就是說，是丙○○要去周轉購買土地所必須支付的價款，他需要資金，所以簽這份契約去周轉資金，是否如此？）對。（審判長問：從這份土地買賣代墊款擔保契約書的內容來看，是何人向甲○○借1 億元？）那時候是講說由丙○○跟他借1 億元，甲○○沒有那麼多。（審判長問：是何人向甲○○借1 億元，是丙○○借的嗎？）對，因為丙○○是買主。（審判長問：丙○○借1 億元要做何事？）丙○○就先來周轉，因為丙○○要買我們的土地。」等語，互核相符，並有該土地買賣代墊款擔保契約書1
份附卷可稽。再者，揆諸上開「土地買賣代墊款擔保契約書」所載：「立約人丙○○（下稱甲方）、丁○○（即祭祀公業張維明管理人下稱乙方）、甲○○（下稱丙方），茲為土地買賣墊付價金等事件，三方同意訂立本契約。第一條：甲方願以新臺幣（下同）5 億2,617 萬元（每坪單價10萬5,000 元）向乙方買受臺北縣新莊市○○○段石龜小段5 地號（下稱本件土地），面積16566 平方公尺（詳如另件買賣契約），但因暫時乏款支付價金，經徵得乙方之同意，願提供本件土地為擔保，由丙方代為墊款新臺幣1 億元，用以支付過戶之必要稅、費用。有關土地擔保之方法，由乙方先將本件土地辦理信託移轉登記予丙方及其指定人1 人做為墊款之擔保，俟甲方償還丙方之上開墊款母利（按月息2 分半計息，甲方或乙方償還時，依實際墊款期間計算母利及違約金），丙方再將本件土地以買賣方式移轉歸還予乙方或其指定人。但丙方亦得隨時提供本件土地向金融機構貸款用以抵還上開墊款本利。之後之銀行貸款母利由甲方負責償還。又土地登記予丙方名義期間所衍生之稅金，仍應由乙方負擔。」等內容所示，該筆1 億元借款之本息既均係由甲方丙○○負責償還，益徵該筆1
億元借款之借款人即為被告丙○○無訛。是以，被告丙○○本於其為上開款項借款人之地位，就其向甲○○貸得之該筆1 億元款項，自有自由處分、運用、周轉之權，合先敘明。至上開「土地買賣代墊款擔保契約書」中所稱「甲方『或乙方』償還時，依實際墊款期間計算母利及違約金」等語，當係指契約書第2 條所稱「甲方如不能於丙方交付墊款之日起3 個月內償還上開墊款本利時，其還款及繳息責任自然移由乙方負責，如乙方仍不能於3 個月內償還上開墊款母利時，除原約定利息外，乙方應自第4 個月起另案上開約定之利息利率計付違約金予丙方」之情形，而在敘明乙方就甲方之該筆借款所負擔保責任之履行方式，非指乙方亦為該筆借款之借款人，而有依借貸契約償還借款之責甚明，附此敘明。
（四）再查，依被告丙○○與證人即祭祀公業張維明管理人丁○○所簽訂之「土地買賣契約書」，雙方約定：「二、價金給付方式：（一）定金：1,500 萬元（於本約簽訂時間時以現金給付）。（二）其餘5 億1,105 萬5,000 元分18期給付，每期應給付2,839 萬7,500 元。惟因本件增值稅先由甲方（即丙○○）代乙方（即祭祀公業張維明）墊付，故每期給付金額及給付方式有所不同，列載如下：（1 ）甲方應於本約簽訂後次月（即93年2 月）起，每月5 日給付前揭每期應付之價金與乙方。（2 ）查本件需繳納增值稅約為8,120 萬6,532 元。因上揭稅捐須先由甲方代乙方墊付予稅捐機關，故... 。」甚明，證人丁○○亦於本院審理中證稱：「（審判長問：所以你的意思是說你是跟丙○○談好這筆土地買賣增值稅的部分是由丙○○先行負擔，因為這個原因，所以包括有關土地增值稅減稅服務所需的費用也一併由丙○○來負擔，是否如此？）丙○○負擔，當然就找到乙○○這個人來辦。（審判長問：我是說因為你與丙○○所簽的土地買賣契約書內有關土地增值稅的部分是由丙○○先來負擔，先行支付，所以有關土地增值稅減稅服務的服務費用也一併由丙○○先行負擔，是否如此？）對。（審判長問：你與丙○○所簽的這份土地買賣合約書，約定的土地價款訂金是多少？）那時候我們律師有排一個明細，總金額是5 億2,000 多萬元。（審判長問：我是問訂金約定多少？）訂金我忘記了，那時候那個合約寫到現在。（審判長問：【提示調查卷第26頁土地買賣合約書】裡面的約定，訂金是不是1,500 萬元？）對。（審判長問：有關土地增值稅的部分是做如何的約定？）由乙方負擔。（審判長問：是否由買方先行墊付？）對。（審判長問：先行墊付的增值稅款再由應付給賣方的價款中扣除？）對。（審判長問：所以最終是由祭祀公業來負擔？）對。（審判長問：但只不過是由買方先行代墊而已？）對。（審判長問：從這個精神來看，包括減稅的服務費用也是屬於為了處理增值稅或過戶的相關費用，也應該由買方先行墊付，是否如此？）對，因為祭祀公業沒有錢。」、「（審判長問依照這份合作契約書【指丁○○與乙○○簽署之合作契約書】，這個服務費6,600 萬元應該是由何人來負擔？）由祭祀公業，因為稅捐處已經給我們公文要繳這個稅，這樣等於是可以節稅1,000 多萬元。」等語綦詳。揆諸上開「土地買賣契約書」及證人丁○○所證，本案系爭土地買賣之土地增值稅係由祭祀公業負擔，惟因祭祀公業資金不足，是買方丙○○與賣方即本案祭祀公業管理人丁○○即約定先由丙○○代墊該筆款項，而該筆款項之性質又屬首揭「土地擔保土地買賣代墊款擔保契約書」中所稱被告丙○○向甲○○借款所欲支付之「過戶必要稅、費用」等相關費用一節，亦堪認定。
（五）又被告丙○○、證人丁○○與證人甲○○簽署上開「土地買賣代墊款擔保契約書」後，甲○○即向第三人呂新華調借3,500 萬元，由呂新華於同年1 月14日，將該筆款項匯入乙○○之中國國際商業銀行（下稱中國商銀）南臺北分行第00000000000 號帳戶，此據證人呂新華於調查站詢問時證述明確，並有匯款人為呂新華之華南商業銀行93年1
月14日匯款回條聯在卷可稽。又上開3,500 萬元款項，其中200 萬元係乙○○向甲○○要求之代辦費；3,300 萬元則作為丙○○依「土地買賣契約書」所定條款，代祭祀公業墊付與乙○○之土地增值稅減免代辦費用，乙○○並以鑫辰公司名義，開立3,300 萬元收據交予甲○○收執之事實，亦據證人乙○○於調查局證述：「經丁○○與買主丙○○協商後同意找甲○○作為第三者，並由我共同協助找免稅的土地，我並代表鑫辰公司在93年1 月9 日與丁○○簽訂合作契約，由丁○○付給我6,600 萬元負責購買與派下土地公告現值等值但免稅土地，簽約時先付我3,300 萬元，但93年1 月14日丁○○與甲○○談好後，共匯給我中國商業銀行南臺北分行帳戶（帳號：00000000000 ）3,500 萬元（多出之200 萬元是我要求留下的開辦費，款項來源我不清楚）。」等語明確，並有乙○○所開具、內容載為「新臺幣3,300 萬元整，右款項係本公司代辦新莊市○○○段石龜小段5 地號土地買賣移轉之土地增值稅節稅服務費，確由甲○○代買賣雙方當事人墊付與本公司代表人收領無訛。右給甲○○先生收執。經收人：鑫辰企業管理顧問有限公司代表人：乙○○。立會人：祭祀公業張維明管理人丁○○、丙○○。」之收據附卷可憑。是堪認甲○○於93年1 月14日透過呂新華匯款與乙○○之3,500 萬元款項，即係甲○○依「土地買賣代墊款擔保契約書」之約定，由丙○○向甲○○所借得之1 億元款項中，代丙○○所支付屬丙○○為祭祀公業墊付與乙○○辦理土地增值稅減免所需費用之款項無訛。且如前述，該筆3,500 萬元資金既係被告丙○○向甲○○借得之1 億元款項中之一部，該筆資金之來源及所有人自均係被告丙○○，亦堪認定。至證人乙○○於本院審理中更易前詞，證稱：「這筆3,500 萬元，只是甲○○向呂新華借款，呂新華說要匯到我的戶頭，然後我再轉給甲○○，我只是過水，目的只是擔保一下，這筆錢不是要給鑫辰公司。」云云。惟查，上開由呂新華支付之3,500 萬元款項之最終受款人倘係甲○○，而證人乙○○收受該筆款項僅係「過水」、「擔保」性質，則證人乙○○縱欲就其確曾收得該筆款項一事開立收據為憑，亦應由乙○○出具收據與呂新華，並表明上開款項僅係其自呂新華處暫收，嗣將轉付與甲○○之意旨即可，核無竟由乙○○出具收據與甲○○，以之表明其係自甲○○處收訖該筆3,500 萬元款項之理，且更無在收據中陳明該筆款項係甲○○所代付之土地增值稅節稅服務費，而將該筆款項之支付原因與土地增值稅節稅服務兩者相互連結之必要，惟證人乙○○就此違理之情，於本院審理中僅能答稱：「（審判長問：為何你要開收據，又不是你領到的錢，你為何要開收據？）時間比較長，我印象中好像進來那個時候，那個時間點我真的忘掉了，我確定這個錢是有流水帳可以查。（審判長問：你為何要開這份收據，總是有個理由，錢不是給你，你開收據做什麼？如果錢不是給你們公司的話，你為何要以公司的名義開這收據，還寫經收人鑫辰公司代表人乙○○，而且還寫說『確由甲○○先生代買賣雙方當時墊付給本公司代表人收領無訛』，為何要這樣寫？）因為時間太久了，我印象中，丁○○好像跟甲○○有約好，要我先寫收據出來，呂新華再匯進來，那個時間點太久了，我印象中是這樣子。」云云，而以時間久遠、不復記憶等詞推託搪塞，而無法自圓其說，是堪認證人乙○○於本院審理中所稱，該筆3,500 萬元之款項並非支付與鑫辰公司之土地增值稅節稅服務費云云，顯與事實不符，洵無足採。
（六）再查，乙○○於收得前開3,500 萬元款項後，因丁○○向其表示因年關將近，經徵得甲○○之同意後，盼能先將該筆款項中之3,300 萬元（已將乙○○向甲○○要求之開辦費200 萬元扣除）先行匯至丁○○指定帳戶，以便丁○○解決派下員之要求，乙○○遂於93年1 月15日依丁○○之指示提領該筆3,300 萬元，並分為1,500 萬元、1,700 萬元及100 萬元，由甲○○之子李岳璋分別匯入祭祀公業之萬泰銀行松江分行帳號000000000000號帳戶、丁○○之中國信託商業銀行中山分行帳號0000000000000 號帳戶及登殿公司之臺新銀行蘆洲分行帳號第00000000000000號帳戶之事實，業據證人乙○○於調查站中證稱：「我收到錢後，丁○○告訴我派下有許多人過年等著用錢，他與甲○○皆同意將前述款項先匯給丁○○3,300 萬元，買地的事即由我負責協助找地，甲○○負責出資購買，甲○○便在93年1 月15日依丁○○要求匯出1,500 萬元至萬泰銀行松江分行祭祀公業張維明帳戶，同日另匯1,700 萬元至中國信託商業銀行中山分行丁○○帳戶（帳號：0000000000000
），及另匯100 萬元至『登殿工程股份有限公司』臺新銀行蘆洲分行帳戶（帳號：00000000000000），由我蓋好取款條交給甲○○，由他兒子李岳璋辦理匯款至前述帳戶，為了謹慎，前述匯入匯出款項我都會要求對方影印或傳真給我。」等語、證人丁○○於本院審理中證稱：「（審判長問：甲○○不是有透過一個叫做呂新華的人匯了3500萬元到鑫辰公司的帳戶？）是甲○○跟那個人借的。（審判長問：甲○○匯這3,500 萬元到鑫辰公司的帳戶用意何在？）第一個，他要給我們看他有去辦要減土地增值稅，3,500 萬元進乙○○的戶頭以後，乙○○再匯3300萬元給甲○○。（審判長問：原本匯了這3,500 萬元到鑫辰公司的帳戶是要做何用途？）要做減免稅這一條。（審判長問：等於是說丙○○跟甲○○借了這3,500 萬元付給鑫辰公司，目的是要請鑫辰公司履行他們辦理土地增值稅減稅服務的事宜？）對。」、「（審判長問：乙○○是說因為你跟他講過年快到了，要發點錢給祭祀公業的派下員，讓他們好過年，同時也可以跟派下員拿取辦理過戶相關的證件，所以希望先把這筆錢給祭祀公業，讓你去分，所以他才又把錢提出來，按照你的指示分別匯到祭祀公業的帳戶、你個人的帳戶及登殿公司，他的說法是否正確？）對，但是他錢的來源沒有跟我們說。（審判長問：這樣沒有錯？）沒有錯。」等語甚詳，並有李岳璋為匯款人之中國國際商業銀行國內匯款申請書3 張附卷可稽，堪以認定。是揆諸上情，甲○○代丙○○所支付之該筆丙○○依「土地買賣契約書」之約定，應代祭祀公業墊付與乙○○之土地增值稅節稅服務費共3,300 萬元，經丁○○向乙○○表示另有所需，並已徵得甲○○之同意，而欲先予取回以作他用，故由乙○○將其自甲○○處所收受之3,300 萬元退回。惟查，該筆3,300 萬元之款項既係丙○○以其向甲○○所借得之款項墊支，則乙○○應丁○○之要求而退還之該筆3,300 萬元款項，其受領人自應屬原資金所有人亦即本案被告丙○○，丙○○就該筆資金當有自由處分之權，自不待言。是縱該筆款項係由證人丁○○出面受領，嗣並由丁○○處分、運用，被告丙○○仍殊無就該筆原即屬其所有之3,300 萬元款項成立侵占罪之餘地。
（七）再者，上述由乙○○依證人丁○○之指示，而透過甲○○之子李岳璋匯出之3,300 萬元，僅有其中1,500 萬元係作為被告丙○○支付系爭土地買賣契約之訂金，並匯入祭祀公業之萬泰銀行松江分行帳號000000000000號帳戶，而屬祭祀公業所有，嗣並由證人丁○○分配與派下員一節，業據證人丁○○於本院審理中證稱：「（審判長問：【提示調查卷第52頁祭祀公業萬泰銀行臺幣存摺對帳單】祭祀公業的帳戶在93年1 月15日有匯入1,500 萬元，這1,500 萬元是何人付的？這個1,500 萬元是甲○○那邊付的。（審判長問：等於是何人付的？）甲○○。（審判長問：甲○○為何要付這筆錢？）等於是3,300 萬元裡面的1,500 萬元匯到祭祀公業戶頭。（審判長問：甲○○是跟祭祀公業買土地的人嗎？）丙○○已經跟甲○○談好借3,300 萬元。（審判長問：等於是丙○○向甲○○借錢來付這1500萬元，由甲○○付給祭祀公業？）對。（審判長問：所以不管錢到底是不是丙○○的，是否等於說在93年1 月15日丙○○已經履行了土地買賣合約書應該給付訂金1,500 萬元的義務？）對。」、「（檢察官問：你後來如何處理3,300 萬元？）我剛講，3,300 萬元裡面1,500 萬元我給每個派下員，1,800 萬元我跟被告2 個人處理他的事情。」等語明確。另揆諸證人丁○○嗣與第三人即證人戊○○於93年5 月6 日就本案系爭土地另訂之「土地買賣契約書」所載，其中約定「一、買賣價金：新臺幣（下同）5 億2,615 萬5,000 元正。二、價金給付方式：（一）定金：1,500 萬元（於本約簽訂時因丙○○同意與乙方解除契約後，其將向乙方取回之定金，再轉付乙方作為其代甲方給付乙方之本件定金）。」一節在卷，又證人戊○○於本院審理中亦證稱：「（審判長問：這個契約書裡面有約定說訂金1,500 萬元，下面還有寫說『在本約簽訂時，因為丙○○同意與乙方解除契約後，將乙方所取回的訂金轉付給乙方作為其代替甲方付給乙方的本件訂金』，這一條是什麼意思？）這一條可能是他們那時候有算訂金給他們還是怎樣，我不知道，這一條就是要轉為乙方的訂金，算是他們的訂金要轉進乙方。（審判長問：你本身不是要付訂金1,500 萬元？）對，那時候有寫。（審判長問：有寫，但是這筆錢你並沒有付，而是將丙○○上次付給地主的訂金1,500 萬元轉給你，當作你有匯，是否如此？）對。這一條是寫這樣沒有錯。（審判長問：這1,500 萬元你是否需要還給丙○○？）那是乙方的事情，因為我土地沒有買成。（審判長問：你要買土地，你要付訂金，但是你並沒有付，因為丙○○已經付過了，如果是這樣，這1,500 萬元你不用還給丙○○嗎？）我又不是跟他買的。（審判長問：你不是向丙○○買，照理講，乙方不是要將這1,500 萬元還給丙○○，然後由你去付這1,500 萬元嗎？）原本這筆錢是乙方要消訂，他是想說如果有人要買土地，就不用取消，轉過去就好。（審判長問：意思是說本來乙方可以沒收這個訂金，但是因為你要買，所以他就沒有將它消訂，就當作這筆錢是你付的？）對，等於是轉付過去。（審判長問：也就是說你買這筆土地可以少付1,500 萬元的訂金？）沒有，如果有，我還是要還他，是乙方要去跟他談。（審判長問：若是有的話，要還誰？）還丙○○。（審判長問：你的意思是說若是最後大家都有照契約書履行的話，你土地買到了，你要付錢，1,500 萬元還是要還給丙○○？）對。（審判長問：你如何知道丙○○上次有付1,500
萬元的事情？）那是乙方地主說的。（審判長問：地主何人說的？）主任委員丁○○他們講的。是他們說的，不然我怎麼知道他拿多少錢給他。」等語明確，是揆諸證人戊○○與證人丁○○簽立之「土地買賣契約書」及證人戊○○所述，堪認祭祀公業就本件系爭土地之買賣，所承認之前手買方即被告丙○○所曾給付與祭祀公業之土地價款，而可令後手買家戊○○在被告丙○○所支付之範圍內免予給付之數額，僅有屬訂金之1,500 萬元，而非高達3,300
萬元之譜，益徵證人丁○○所述，該筆3,300 萬元當中僅有1,500 萬元係系爭土地之訂金而屬祭祀公業所有一節，堪認屬實。至證人丁○○於受領由甲○○之子李岳璋所匯之3,300 萬元後，固曾簽立內容載為「新臺幣3,300 萬元整。右款項係本公業出售新莊市○○○段石龜小段5 地號之定金，確由甲○○先生代買主墊付予本公業收領無訛。右給甲○○先生收執。」之收據1 紙，惟查，被告丙○○就系爭土地之買賣所應負擔之訂金金額僅有1,500 萬元，此有土地買賣契約書在卷可參，並迭據被告丙○○及證人丁○○陳明在卷，是該3,300 萬元殊無可能均係被告丙○○為購買系爭土地所應付之訂金，此堪認定。況且，該收據之內容僅係為表明丁○○自甲○○處實領之款項數額確為3,300 萬元一節，亦據證人丁○○於本院審理中證述在卷，是殊無從僅以該收據1 紙，即認該筆3,300 萬元款項均係屬祭祀公業所有。
（八）再查，上揭3,300 萬元之款項除其中1,500 萬元係依丁○○之指示而匯入祭祀公業帳戶外，其餘1,800 萬元款項之流向，固據被告丙○○於調查站詢問時供稱：「丁○○拿了1,800 萬元後，先跟我一起去中國信託商業銀行在中山北路的分行提領了870 萬元購買臺支，將870 萬元臺支交給我，我去還給陳江雪玉，並把土地權狀換回來，另外丁○○會130 萬元給高雄鐘先生，之前在85、6 年間，由我向鐘先生借130 萬元給丁○○花用，此次丁○○匯款還給鐘先生，除此之外，我也立了借據向丁○○借了50萬元，1,800 萬元中剩餘的錢的流向為何我就不清楚了。」等語、證人丁○○於本院審理中證稱：「（審判長問：另外還有1,800 萬元，其中1,700 萬元是匯到你個人的帳戶，另外100 萬元是付給登殿公司，為何如此？）這個1,800 萬元是丙○○與桃園的陳太太，因為所有權狀在陳太太那裡，所以那個人要拿這個，我上次也講過了，後來好像是870 萬元還是多少，是由1,800 萬元裡面再挪這筆錢，還有丙○○以前一些高雄鍾先生130 萬元，還有陳太太會找黑道找我，我那天也有講，她還委託律師設定丙○○的錢要我來還。（審判長問：當初你跟甲○○說過年到了，要拿點錢給祭祀公業的派下員來分的時候，是否就跟他講說你要把這3,300 萬元分別匯到這3 個帳戶？）對。（審判長問：所以你跟甲○○講的時候，就已經想好了1,500 萬元要匯到祭祀公業的帳戶、1,700 萬元要匯到你個人的帳戶、100 萬元要匯到登殿公司的帳戶？）對。（審判長問：1,700 萬元匯到你個人帳戶，這個事情是如何決定的？）因為那時候我們土地的所有權狀被桃園的陳太太卡住，所以如果要買賣的話，那張拿不回來，照理是丙○○有給陳太太，以前不知道他們怎麼借的。」等語在卷，而係用以清償被告丙○○個人債務甚明。惟查，該筆3,300 萬元款項之所有權人既係被告丙○○，則被告丙○○處分、運用該筆屬其所有之資金，於法要無不合，殊無從認被告丙○○有何侵占自己持有「他人」之物之情，自亦無從逕以業務侵占罪相繩。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告丙○○有何業務侵占之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丙○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告丙○○被訴業務侵占罪嫌，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 汪曉君
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊凱男
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日