臺灣桃園地方法院98年度訴字第1273號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1273號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　李太郎選任辯護人　陳志峯律師蕭萬龍律師陳孟彥律師被　　　告　郭啟源上一人選任辯護人　劉楷律師李德正律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1099號），本院判決如下︰主文李太郎意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。郭啟源共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、李太郎係桃園縣大溪鎮瑞興里頁山腳27-3號「幸太企業股份有限公司」（以下簡稱幸太公司，幸太公司所涉本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查處分）及「瑞山碎石工業股份有限公司」（以下簡稱瑞山公司）之實際負責人。郭啟源則為桃園市○○路874 號11樓「大安工程股份有限公司」（以下簡稱大安公司）之負責人（自89年起擔任大安公司董事長兼任總經理），陳順通則為大安公司董事（自88年起擔任大安公司董事，於94年間擔任大安公司董事長，其所涉共犯本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查起訴）。緣經濟部水利署北區水資源局（以下簡稱北水局），依據政府採購法第18條、第19條於92年3 月25日進行公開招標「石門水庫第三號沉澱池土方處置作業」（以下簡稱系爭工程），施作地點在桃園縣，預算金額為新臺幣（下同）9,411 萬元（押標金450 萬元，履約保證金700 萬元），承攬廠商資格須為「（一）甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標」。（二）依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，其營業項目具土方清運或土石採取者，得單獨投標」，決標方式採「訂有底價之最低標」，因第1 次招標流標，經公告第2 次招標後，於92年4 月16日第2 次決標，預算金額、決標方式均與第1 次招標相同，底價金額為7,100 萬元。李太郎於92年3 、4 月間得知上開公開招標案，明知其經營之幸太公司及瑞山公司，均不具甲級以上營造業或依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場資格，不符合上開北水局公開招標之廠商資格，李太郎為標取上開工程牟利，竟意圖影響上開石門水庫第三號沉澱池土方處置作業工程採購結果，向無意投標之具有甲級以上營造業資格大安公司負責人郭啟源、陳順通2 人洽得同意，借用大安公司名義參加上開石門水庫第三號沉澱池土方處置作業工程採購之公開招標，郭啟源明知大安公司無實際參與本案工程採購案之意願，仍應允同意李太郎借用大安公司之名義參加投標，並約定標得上開工程後，施作工程由瑞山公司全權處理，包括勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、北水局之溝通協調等，並由瑞山公司代為繳納700 萬元履約保證金予北水局，大安公司僅提供一工地主任作為與北水局之合約窗口，瑞山公司須自工程款中撥付大安工程指派之工地主任每月6 萬2 千元薪資、工程款中3%作為大安公司之借名費用。雙方協議既定，乃透過不知情之廖學陽介紹不知情之具有政府核准設立並營運中土資場資格之「立登工程股份有限公司」（以下簡稱立登公司）與大安公司共同投標，並以大安公司為代表廠商，由大安公司派其員工楊書羿前往幸太公司協助製作標單，處理投標相關事宜。92年4 月16日上午10時許，北水局就參加投標之三家廠商（大安工程、五城營造有限公司、清隆營造有限公司，其中五城營造公司因欠缺廠商信用證明文件予以廢標，清隆營造有限公司因欠缺最近1 期政府核准文件予以廢標）評選後，由大安公司以底價7,100 萬元得標，而其後係由李太郎之幸太公司、瑞山公司鳩工發包，實際施作上開工程，大安公司僅提供1 名工地主任楊書羿處理相關文書作業。嗣因民眾抗爭無法繼續施作，北水局與得標廠商協調後同意將上開工程標的自「第三號沉澱池」變更為「第六號沉澱池」，其餘工程內容按原契約約定進行仍須依約清運25萬立方米淤泥，因系爭工程並未有任何淤泥載運至立登公司，立登公司不願再承作上開工程而退出系爭工程承攬契約，大安公司主張概括承受（因大安公司不具合法設立並營運之土資場資格，大安公司並不得單獨承攬系爭工程），實際上係由瑞山公司清運第六號沉澱池，並將淤泥轉運至幸太公司，嗣完工後，因北水局承辦人邱木泉經檢調人員傳喚後，發覺工程並未依契約約定將土方棄置於合法土資場，不願依約給付工程款，經大安公司提起仲裁（實際請款、提起仲裁、仲裁人之決定、律師之委任及報酬均由李太郎決定），經中華民國仲裁協會以（97）仲業字第970300號所為仲裁判斷認北水局應給付大安公司59,033,002元，大安公司復提起強制執行，北水局始於97年12月12日撥付工程款61,984,652元予大安公司，大安公司於當日即匯款9,128,521 元（含匯費）至李太郎指定之幸太公司，另匯款42,652,546元（含匯費）至李太郎指定之瑞山公司，大安公司共計匯予51,781,067元，案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦北水局清淤工程舞弊案件時，對李太郎等人進行通訊監察，始悉上情。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，如具有「較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，例外賦予證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人吳春美於本院審理時改稱：伊上網看到這個標案，但李太郎說資格不符，過了一些時間李太郎知道大安得標，透過別人介紹談合作，承攬他們的小包工程，在工程施工中伊有聽李太郎說投標後才透過廖學陽介紹大安公司由幸太公司施作，楊書羿薪資部分好像是工程結束後才按月給付6 萬元津貼云云，顯與其於調查局詢問時指稱：92、93年間，幸太公司有和陳順通經營之大安公司及另1 家公司去投標石門水庫第六號沉澱池淤泥清除工程，這個工程是伊上網看到，並跟李太郎報告想要去標這個工程，伊就去領取空白標單後再跟李太郎報告，李太郎表示幸太公司無法自行承作，伊會去找大安公司陳順通合作，幸太與大安公司是合作關係，之後是用大安公司名義去投標，幸太公司本身並沒有去投標，李太郎與陳順通談好合作後，大安公司就派1 位楊書羿到幸太公司幫忙製作標單及處理標案，並由幸太公司支付每月薪資6 萬元予楊書羿，支付期間從該工程投標時起至97年11月12日製作筆錄時仍在支付，合作方式由李太郎與陳順通直接講好，伊記得有簽約等語（見本院審訴卷第52、53頁）之陳述不符，本院審酌證人吳春美調查局筆錄作成時，調查員已先踐行告知義務，證人吳春美當時亦有委任陽文瑜律師陪同接受詢問，可見調查局詢問時並無違反其自由意志之陳述之可能。再參以證人吳春美於檢察官訊問時亦明確陳明因幸太公司不具投標廠商資格，透過大安公司名義投標系爭工程，且保證金是幸太出的等語，亦與其於調查局所述相合一致，可見證人吳春美於調查局所述屬實，本院審酌該調查局筆錄作成之外部情況，並考量證人吳春美為幸太公司股東，長期在幸太公司擔任會計，對幸太公司有一定了解，其接受詢問時，檢察官尚未起訴被告李太郎，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於調查局詢問時較不假修飾上開供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上揭說明，證人吳春美於調查局所為之陳述，可信程度較高，自具有較可信之特別情況，且其於調查局之陳述，並為證明被告2 人是否違反政府採購法之犯行所必要，故證人吳春美於調查局之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法有證據能力，辯護人主張證人吳春美因調查程序干擾而為臆測之詞，而無證據能力云云，自非可採。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人吳春美、李太郎、郭啟源於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，該等證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於本院準備程序中主張證人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚證人吳春美、李太郎、郭啟源到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其等於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採。三、本案所引用其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院審訴卷第240 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體部分：一、訊據被告李太郎、郭啟源均矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，被告李太郎辯稱：伊並未向郭啟源借牌，是大安公司得標後，伊才透過廖學陽認識郭啟源，是大安公司下包廠商云云，其辯護人亦主張：依據證人陳順通陳稱是在投標後2 、3 天經由廖學陽介紹認識李太郎，此與廖學陽於審理中之證述相符，且押標金亦由大安公司自行支付，可見大安公司本有自行投標之意；又證人吳春美為會計，並非投標或施工之人，其於調查局時稱至第十河川局購得本件招標文件，與系爭工程採購單位為北水局顯然並無關聯，其描述購買標單之情節應係誤解，大安公司投標時既有投標之意，嗣後即便有全部轉包之情形（本案中尚無此情形），亦與借牌無關；又通訊監察譯文是系爭工程招標後李太郎為敷衍拖延冀求債權人不要過度催討債務之說詞云云。另被告郭啟源則辯稱：伊未借牌予李太郎，是得標後，廖學陽才介紹李太郎，才發包給李太郎云云，其辯護人亦主張：大安公司係經過廖學陽介紹，將系爭工程部分外業工程分包予李太郎代表之瑞山公司及幸太公司，並無借牌之事；又證人吳春美於偵查中證稱領取空白標單及借牌投標係因其自身記憶模糊所致，且並非親身實際參與本案投標流程及工程施作之人，其於偵查中之陳述與事實矛盾，並非可採；又證人楊書羿於本案工程期間確實受僱於大安公司，且卷附大安與幸太公司之協議書係因施工地點變更，大安公司因工程進度暫停，欲召回工地主任楊書羿，幸太公司欲借重楊書羿對系爭工程之瞭解，要求楊書羿留任至復工為止，此段期間之薪資當然應由幸太公司支出；幸太公司、瑞山公司因實際負責工地現場作業，工人及機具之成本必須立即支出，對於回收工程費用之壓力甚大，實際出面向北水局結算及請款仍是大安公司；又系爭工程履約保證金雖由李太郎提供，然係因郭啟源對於李太郎究竟有無承攬工程之能力並無保證，故要求李太郎以提供系爭工程履約保證金方式提出保證，並不違常情，幸太公司既未親自參與系爭工程之投標，被告郭啟源亦未出借大安公司之營利事業登記證、公司執照、公司及負責人印鑑章等證件予任何人，自無涉政府採購法第87條第5 項之罪云云。經查：（一）經濟部水利署北區水資源局於92年3 月25日辦理公開招標「石門水庫第三號沉澱池土方處置作業」，施作地點在桃園縣，預算金額為新臺幣9,411 萬元（押標金450 萬元，履約保證金700 萬元），承攬廠商資格須為「（一）甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標」，大安公司與立登公司為異業共同投標，並以大安公司為代表廠商，上開標案第2 次投標時，有大安工程、五城營造有限公司、清隆營造有限公司3 家廠商參與投開標作業，經評選後由大安公司以底價7,100 萬元得標，其中五城營造公司因欠缺廠商信用證明文件予以廢標，清隆營造有限公司因欠缺最近1 期政府核准文件予以廢標等情，有經濟部水利署北區水資源局秘書室石門水庫第三號沉澱池土方處置作業公開招標公告、第2 次招標決標公告、第2 次開決標紀錄表、採購契約書等附卷可稽（見他字卷第168 至171 頁，偵卷二第257 至273 頁），且被告李太郎、郭啟源亦不否認上情，此部分首堪認定。又上開工程，嗣因民眾抗爭無法繼續施作，北水局與得標廠商協調後同意將上開工程標的自「第三號沉澱池」變更為「第六號沉澱池」，其餘工程內容按原契約約定進行仍須依約清運25萬立方米淤泥，嗣系爭工程並未有任何淤泥載運至立登公司，立登公司不願再承作上開工程而自願退出系爭工程承攬契約，由大安公司概括承受，工程完工後，因北水局承辦人邱木泉經檢調人員傳喚後，發覺工程並未依契約約定將土方棄置於合法土資場，不願依約給付工程款，經大安公司提起仲裁，實際請款、提起仲裁、仲裁人之決定、律師之委任及報酬均由李太郎決定，經中華民國仲裁協會以（97）仲業字第970300號所為仲裁判斷認北水局應給付大安公司59,033,002元，大安公司復提起強制執行，北水局始於97年12月12日撥付工程款61,984,652元予大安公司，大安公司於當日即匯款9,128,521 元（含匯費）至李太郎指定之幸太公司，另匯款42,652,546元（含匯費）至李太郎指定之瑞山公司，大安公司共計匯予51,781,067元等情，業經被告郭啟源於調查局訊問、檢察官訊問、本院準備程序坦認在卷（見偵卷一第4 、31、32、75至77頁，本院卷第73頁反面至74頁），並有經濟部水利署北區水資源局92年9 月15日水北養字第09205002410 號函大安公司關於立登公司因案無法執行系爭工程，請大安公司檢具具體證明文件資料，且另提供大安公司承受繼續履約之契約或法令依據，倘大安公司承受立登公司履約責任須檢具符合契約資格與規模之土資場相關文件過局報核等情、92年10月17日水北養字第09205002670 號函該局養護課檢送石門水庫沉澱池清運範圍區域變更協調會紀錄、93年5 月25日水北養字第09305001330 號函大安公司關於北水局同意將沉澱池土方運往桃園縣政府核可設立之幸太砂石場，作為原料再利用等情、93年6 月7 日水北養字第0000000000-0號、第0000000000-1號函稿通知桃園縣政府警察局大溪分局關於石門水庫第六號沉澱池於93年6 月4 日展開運置作業由石門水庫沉澱池至幸太砂石場等情、93年6 月18日水北養字第093500419300號函、94年1 月7 日水北養字第0940500009-0號函大安公司關於尚未完成工程履約標的，提報竣工不予同意等情、水北養字第094 號電子公文函關於大安公司再次來函報竣，經派員查驗結果同意依測量數值228,785 立方公尺辦理竣工驗收等情、95年6 月13日水北養字第09505002810 號函大安公司、95年8 月30日水北養字第09505004750 號函行政院公共工程委員會關於得否辦理系爭工程之結算、估驗計價及發還履約保證金陳請釋示，因桃園縣政府於運置作業展開後，以幸太公司非該縣政府核准之土方收容場提出異議，惟水資局認該砂石場為合法登記之廠商，且已營運多年，應屬「營建剩餘土石方處理方案」所稱之「既有收容處理廠所」得辦理收容，水庫淤泥可作為砂石場之原料再生利用，後經邀集相關單位研商淤泥運置幸太砂石場之疑義說明，桃園縣政府環保局以該砂石場固定污染操作許可所許可原料種類應予辦理補登或修正，北水局要求承包商在該修正未完成前另覓合法終極收容處理場收容淤泥，並暫停運至幸太砂石場，經核算運至幸太砂石場之淤泥數量符合契約要求數量，乃予以辦理竣工在案，承包商並已函送縣政府環保局核發幸太砂石場許可所許可原料種類補登及修正文件，後桃園縣政府認為淤泥為剩餘土，幸太砂石場不得辦理收容，與北水局認淤泥可再生利用之認知有異，致未給付已完成作業之工程款，是否可提起仲裁等情、96年3 月23日水北養字第09650026210 號函大安公司有關北水局同意交付仲裁等情，並有新竹市政府政風室95年11月13日室政查字第0950101182號函覆關於經新竹市政府工務局並未受理或核准立登公司所屬長興土石方資源堆置場申請境外轉運至幸太公司等情，復有桃園縣政府93年6 月3 日府工建字第0930129001號函北水局關於幸太公司為合法經營之砂石場，惟未依內政部函頒「修正營建剩餘土石方處理方案」及「桃園縣營建剩餘土石方資源堆置處理場設置及審查作業注意事項」等規定向桃園縣政府申請核准啟用之營建剩餘土石方資源堆置處理場，關於系爭工程乙案桃園縣政府歉難同意備查等情，另有大安公司92年9 月2 日安總字第92010014號函北水局關於因共同投標廠商立登公司無法繼續共同履約，其一切權利義務由大安公司繼受並完成作業等情、93年6 月2 日安總字第9201055 號函北水局關於將第6 號沉澱池內淤泥清運至幸太公司等情、94年1 月12日安總字第920183號函北水局石門水庫第6 號沉澱池土方處置作業已於93年10月6 日清運完成，並提報竣工等情，另有立登公司92年8 月29日（92）立登文字第0212號函大安公司有關願拋棄承作系爭工程權利等情、立登公司96年1 月15日（96）立登文字第00007 號函北水局有關該公司並未向新竹市政府提出土方處置場外轉運作業等情，此外並有石門水庫沉澱池清運範圍區域變更協調會紀錄及出席人員簽名冊、水資局辦理系爭工程契約執行疑義座談會會議紀錄、中華民國仲裁協會96年度仲聲忠字第57號仲裁判斷書、本院97年度仲執字第3 號民事裁定、（見他字卷第176 至194 頁、偵卷一第154 至184 頁、偵卷二第278 至287 頁、第302 至307 頁）、彰化商業銀行南崁分行97年12月15日彰崁字第0972910 號函所附大安公司存摺存款交易明細表、指定日期交易傳票、取款憑條、匯款申請書、系爭工程之估驗單等在卷可佐（見偵卷一第37至42頁），此部分事實亦堪認定。（二）被告李太郎係幸太公司及瑞山公司之實際負責人，被告郭啟源則為大安公司之負責人，陳順通則為大安公司董事，因幸太公司及瑞山公司2 家公司均不具甲級以上營造業或依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場資格，不符合北水局系爭工程公開招標之廠商資格，推由大安公司出面投標，實際系爭工程都是由瑞山公司全權處理（包括勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、北水局之溝通協調等），並由瑞山公司繳交700 萬元履約保證金，大安公司僅提供一工地主任作為與北水局之合約窗口，瑞山公司須自工程款中撥付大安工程工地主任楊書羿每月6 萬2 千元薪資、工程款中3%作為大安公司之借名費用等情，業據被告郭啟源於調查局詢問、檢察官訊問、本院準備程序時供稱：伊是大安公司董事長兼總經理，系爭工程是由大安公司與立登公司共同投標，700 萬履約保證金是由瑞山公司提出定存單交給北水局，本件領標、投標過程完全由陳順通處理，是陳順通與伊討論投標金額後投遞標單，系爭工程採購契約書上「大安公司」、負責人「郭啟源」的印章確實是公司及伊本人印章，但伊不知何人出面簽約，系爭工程開挖、運輸、棄置工程相關細節係由陳順通與李太郎協調，經伊與陳順通同意後，將沉澱池開挖、運輸、棄置作業全部工程交由李太郎負責，大安公司僅負責指派工地主任到現場管理及監工，並處理相關文書作業，履約保證金由伊、陳順通、李太郎協調，由瑞山公司提出定存單質押予北水局，協議書中有約定領取北水局核發工程款後需扣除5%營業稅外，尚需支付工程款之3%、工地主任每月6 萬2 千元薪資後，剩餘工程款再支付予李太郎，淤泥後來是載到幸太去，後來工程無法辦理估驗計價，有辦理仲裁，伊不知道仲裁人及律師是誰，由誰委任伊不清楚，仲裁及律師費用是否由大安公司支付，伊亦不清楚，北水局撥款後匯款予李太郎部分，都是陳順通在負責，匯款予李太郎後，大安公司尚餘10,203,585元等語（見偵卷一第1 頁反面、第2 頁反面、第4 頁反面、第3 頁、第5 頁正、反面、7 、30、72至77頁，本院卷第74、75頁），核與被告李太郎於調查局詢問、檢察官訊問、本院準備程序及審理時供稱：伊是幸太公司及瑞山公司實際負責人，這2 家公司都不具系爭工程招標要求之承攬廠商資格（即甲級以上營造業或依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場），伊當初是與陳順通談的，大安公司要求伊們要繳履約保證金給北水局，原則上挖跟運都是由伊們來作，清運工程虧損由伊們負責，幸太公司及瑞山公司還須負責工地主任薪資及營業稅，後來北水局不願付款有提仲裁，仲裁人共3 人，黃景貴是伊主動找來的仲裁人，仲裁費用約40幾萬元是支付給中華仲裁協會，仲裁結果是伊與大安公司贏，伊們只需付10分之1 仲裁費，剩下10分之9 由北水局支付，伊是透過黃景貴介紹劉志鵬律師，伊與劉志鵬律師談好律師費用是依仲裁金額3%，仲裁金額是5,900 萬元，所以律師費是177 萬元，仲裁下來伊們拿到5,100 多萬元左右等語（見本院審訴卷第44、45、50頁、本院卷第75至76頁、第144 頁反面、145 頁）情節相符，並有證人陳順通於調查局詢問時證稱：伊擔任大安公司董事，楊書羿為大安公司員工，系爭工程之投標金額是伊與郭啟源共同決定，履約保證金是由瑞山公司之李太郎提出定存單予北水局，大安公司指派楊書羿擔任工地主任，大安公司將所有履約項目開挖、運輸、棄置都交給李太郎處理，大安公司並未做任何雜項工程，但是一般在計價時會將該項目納入，所得金額亦算入公司利潤，又清運之淤泥並未載運至立登公司，而是運到幸太公司，仲裁時仲裁人及律師都是由李太郎決定及委任等語（見偵卷一第89頁反面、90頁、91頁反面、92頁正、反面、96頁反面、99頁反面），並有定期存款單質權設定申請書、第一商業銀行整存整付儲蓄存款存單共4 張、協議書2 份等可資佐證（見偵卷一第12至15頁），徵諸被告李太郎、郭啟源供述之上述情節及證人陳順通之證述，可見本件系爭工程之投標事務表面雖由大安公司出面參與投標，卻將全部履約項目交由幸太公司及瑞山公司負責進行開挖、運輸、棄置之實際施作，被告李太郎所屬之幸太公司及瑞山公司才是實際承攬本件系爭工程之廠商甚明。被告李太郎所屬之幸太公司及瑞山公司既不符系爭工程招標之廠商資格，本不得參與投標承攬施作，如何能代替大安公司履行全部履約項目？反之，出名投標之大安公司卻未從事任何實際工程之施作，僅單單派駐1 名工地主任楊書羿執行職務，實非得標廠商工程施作主體事務，顯與大安公司參與投標用意不符，亦非北水局公開招標承攬廠商之目的，由此亦見大安公司並無實際投標承攬施作系爭工程之意思，更見其間純屬借名之實。再觀諸卷附協議書內容所載（見偵卷一第15頁）為大安公司與瑞山公司雙方就大安公司、立登公司共同投標之石門水庫第三號沉澱池土方處置作業進行約定，載明大安公司同意由瑞山公司依合約總價及內容「全權處理」，內容包括瑞山公司繳交700 萬履約保證金以及為完成系爭工程之一切情事，例如勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、北水局之溝通協調等，大安公司「僅」提供一工地主任作為與北水局之合約窗口，作業進行期間大安公司「代」瑞山公司辦理之費用、工地主任（62000 ）及計價金額3%將於計價時扣除等語，益見大安公司係將系爭工程全部交由李太郎所屬之瑞山公司進行施作，瑞山公司須負擔大安公司先行支付款項、工地主任薪資，大安公司在未施作任何工程情況下，仍可取得工程款3%利潤，觀諸此協議書簽立時間為92年8 月12日，然此為雙方書面約定時間，並不影響本院認定在投標前雙方已有借牌投標之協議。被告李太郎雖辯稱因當時要轉換到第六號沉澱池，大安公司承作意願低，大安公司不願賠錢，3%及工地主任薪資要先扣給大安公司云云（見本院卷第143 頁），惟依卷附北水局石門水庫沉澱池清運範圍區域變更協調會所示開會時間為92年10月14日，此距離上開協議書簽立時間後尚有一段時日，且協議書中並未提及任何變更為第六號沉澱池事項，可見協議書中約定與變更為第六號沉澱池施作無涉，被告李太郎此部分辯解，為卸責之詞，不足採信。又辯護人主張幸太公司既未親自參與系爭工程之投標，被告郭啟源亦未出借大安公司之營利事業登記證、公司執照、公司及負責人印鑑章等證件予任何人，並非政府採購法第87條第5 項所規範借牌或容許借牌投標行為，亦顯有誤會。又北水局因故未依約給付工程款，於提出仲裁後，亦由被告李太郎找來黃景貴擔任仲裁人，並以仲裁金額3%即約177 萬左右之報酬委任劉志鵬律師處理仲裁、民事執行等事宜，相較於此，被告郭啟源非但對於系爭工程開標時是何人前往投標、是否與立登公司簽訂書面契約等各節，於調查局詢問時均供稱不清楚，且對於系爭工程提付仲裁所選認之仲裁人、委任律師、報酬等重要事項亦一無所知，顯與一般廠商參與公共工程投標、實際施作工程、領取工程款之常情有違。再依北水局撥付工程款61,984,652元予大安公司後，大安公司即於當日匯款51,781,067元予李太郎指定之幸太公司及瑞山公司帳戶，被告李太郎所屬之幸太公司及瑞山公司獲得工程款比例達總工程款83.5% ，倘幸太公司及瑞山公司僅為大安公司分包廠商，何以其等有關工程款分配比例相差甚大，甚且大安公司係甲級營造業之合格投標廠商，被告李太郎所屬之幸太公司及瑞山公司均係不合格之廠商，其工程款分配比例卻以被告李太郎所屬之幸太公司及瑞山公司分得8 成以上工程款，亦悖於常理。又政府採購法第65條規定得標廠商應自行履行工程、勞務契約不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行；同法第67條雖規定得標廠商得將採購分包與其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。惟依被告李太郎、郭啟源於調查局詢問、檢察官訊問、本院準備程序時供述等情節，依其公司間關係就本件工程之約定、系爭工程所有履約項目均為幸太公司及瑞山公司實際施作、大安公司亦不負擔工程虧損部分等各節加以判斷，顯無分包之情甚明，況依卷附經濟部水利署北區水資源局採購契約書所載，契約第8 條第4 點約定廠商不得以不具備履行契約分包事項能力之廠商為分包廠商（見偵卷二第262 頁），然依被告李太郎、郭啟源上開所述，大安公司卻將系爭工程開挖、運輸、棄置均由不具投標廠商資格之李太郎所屬幸太公司及瑞山公司施作，亦與契約約定不合，故辯護人主張幸太公司及瑞山公司為工程分包承攬云云，要與事實不符，自無可採。按政府採購法之目的在於建立公平、公開之政府採購程序，使政府採購程序回歸市場競爭機制，以確保採購之品質、效能，而該法第87條第5 項所欲規範處罰的對象為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思，即主觀上在允以借牌之前、之後均無意為投標競價（臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決意旨參照）。被告郭啟源所屬之大安公司，既將所有履約項目都交付不具投標資格之廠商幸太公司及瑞山公司進行施作，又由瑞山公司代替大安公司出資繳付700 萬元履約保證金予北水局，顯然大安公司於借牌之前、之後均無參與投標競價之意思，而被告李太郎既不具投標廠商資格，卻代替大安公司施作所有履約項目，並代替大安公司提供北水局系爭工程履約保證金，其有借用大安公司甲級營造業得為招標廠商資格投標之意思，灼然甚明。又被告郭啟源多次供承系爭工程細節是陳順通與李太郎協議，證人陳順通亦為相同陳述，郭啟源、陳順通投標時又分別為大安公司董事長、董事，其2 人對於容許李太郎所屬幸太公司及瑞山公司借牌投標行為，有犯意聯絡及行為分擔，亦屬明確。又被告李太郎、郭啟源均辯稱履約保證金是為擔保幸太公司及瑞山公司之工程施作云云，惟既是幸太公司及瑞山公司向大安公司提出擔保，僅需向大安公司提出擔保，何以由瑞山公司逕向北水局提出？可見該履約保證金係因被告李太郎向大安公司借牌，才需代替無實際投標意願之大安公司支付履約保證，被告2 人所辯顯與常情不符，難以採信。（三）又證人吳春美於調查局詢問時證稱：伊記得在92、93年間，幸太公司有和陳順通經營之大安公司及另1 家公司去投標石門水庫第六號沉澱池淤泥清除工程，這個工程是伊上網看到，並跟李太郎報告想要去標這個工程，之後伊就去領取空白標單後再跟幸李太郎報告，李太郎表示幸太公司無法自行承作，伊會去找大安公司陳順通合作，因為伊們與大安公司是合作關係，所以之後是用大安公司名義去投標，幸太公司本身並沒有去投標，李太郎與陳順通談好合作後，大安公司就派1 位楊書羿到幸太公司幫忙製作標單及處理標案，並由幸太公司支付每月薪資6 萬元予楊書羿，支付期間從該工程投標時起至97年11月12日製作筆錄時仍在支付，合作方式由李太郎與陳順通直接講好，伊記得有簽約，但沒有看內容，該工程已經驗收計價，加計93年完工迄今之利息，總共是6,000 餘萬元，當初是以大安公司名義去投標，所以工程款應該會匯到大安公司戶頭等語（見本院審訴卷第52、53頁），其於檢察官訊問時復證稱：伊89年就進入幸太，因為李太郎年紀大，想把工廠交給股東李政峰，李政峰沒興趣，伊因為有經驗，李太郎給伊5 萬股，當實際負責人，由李太郎從旁協助，幸太與大安、立登為合作關係，當時幸太是要投標經濟部水利署北水局沉澱池清運工程，伊忘記是3 號還是6 號，幸太不具合法土資場身分，且伊們問過北水局，北水局說投標者必須有土資場身分，因為幸太不具該身分，所以不能投標，後來不知道透過誰找到大安公司，由他提供大安公司的名義，一起合作標這個工程，當時保證金是幸太出的，淤泥都是幸太叫車清運，簽約時是李太郎跟大安談等語（見本院審訴卷第54至56頁），其於本院審理時亦證稱：系爭工程是伊上網得知有此工程公開招標，伊上網看時還沒有進行投標，是李太郎告訴伊幸太公司沒有投標資格，因為作筆錄與工程得標時間隔太遠，系爭工程空白標單領取地點應該是伊記錯，可能是把北水局記成第十河川局等語（見本院卷第111 頁反面、第113 頁反面、第114 頁反面），衡諸證人吳春美既長期在幸太公司擔任會計，對於幸太公司之運作具有一定程度了解，且因其具有相當經驗，被告李太郎將公司部分股份讓與吳春美使其成為公司股東，可見其在幸太公司具有舉足輕重之地位，自無惡意誣指幸太公司、被告李太郎有違法借牌之必要。又證人吳春美於調查局詢問、檢察官訊問時，被告李太郎尚未因本件借牌投標之犯行而遭檢察官起訴，且其證述係由被告李太郎與大安公司陳順通合作之情節，與被告李太郎供承：伊都是與陳順通洽談系爭工程等語（見本院卷第75頁），亦與被告郭啟源供述：系爭工程都是陳順通與李太郎協調等情相合一致（見偵卷一第4 頁反面），證人吳春美對於大安公司派出楊書羿至幸太公司製作標單協助投標事宜亦記憶深刻，且就系爭工程幸太公司不具承攬廠商資格、保證金係由被告李太郎所屬公司提出、楊書羿薪資由幸太支出、工程款為6,000 餘萬元等各節均證述明確，堪信為真實。觀諸證人吳春美前揭證述，被告李太郎本有意投標系爭工程，明知不具承攬資格，為達投標得以施作系爭工程之目的，向本無意投標之陳順通、郭啟源借用大安公司名義投標，且被告李太郎與陳順通談好合作後，大安公司即派楊書羿至幸太公司製作標單負責處理此標案，幸太公司並自該工程投標時起迄至97年11月12日仍持續支付楊書羿薪資等情，益徵被告郭啟源所屬之大安公司於借牌之前、之後均無參與投標競價之意思，而被告李太郎既不具投標廠商資格，卻借用大安公司甲級營造業得為招標廠商資格參與投標之意思，彰彰明甚。此外，並有被告李太郎多次於通話中均提及系爭工程係向大安公司借牌等情，有96年3 月15日16時26分04秒、97年5 月20日9 時44分33秒被告李太郎持用之門號0000000000號行動電話撥打其妹李淑華門號0000000000號行動電話通話內容中被告李太郎提及：其係向大安公司借牌等語，97年3 月19日8 時46分35秒被告李太郎持用之門號0000000000號行動電話撥打楊書羿持用之門號0000000000號行動電話通話內容中被告李太郎提及：應該按照一般借牌營造廠的1 個原則，應該是開1 個乙存的戶給我們... 等語，97年5 月23日13時59分40秒被告李太郎以持用之門號0000000000號行動電話撥打友人林昭雄持用之000000000 號電話通話內容中被告李太郎提及：... 因為我以前是跟大安借牌嘛，大安工程借牌，這2 天開始在辦手續了... 等語，有卷附通訊監察譯文（見他字卷第124 頁反面、125 頁、第137 頁、第151 、153 頁），足資佐證。被告李太郎、郭啟源均辯稱其等係投標後，才透過廖學陽相互認識，大安公司是得標後才將系爭工程發包予被告李太郎云云，顯與事實不符，為事後文飾脫罪之詞，顯難採信。辯護人亦主張通訊監察譯文中李太郎稱借牌係為敷衍債權人之說詞云云，亦非可採。（四）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人吳春美於本院審理時雖改稱：伊上網看到這個標案，但李太郎說資格不符，過了一些時間李太郎知道別人得標，透過別人介紹談合作，承攬他們的小包工程，在工程施工中伊有聽李太郎說投標後才透過廖學陽介紹大安公司由幸太公司施作，楊書羿薪資部分好像是工程結束後才按月給付6 萬元津貼云云，惟證人吳春美上開證述內容顯係翻異其於調查局詢問及檢察官偵查中之陳述，倘證人吳春美於施工時即已知悉是透過廖學陽介紹，豈有在調查局詢問時完全不提及廖學陽，而堅稱是自己拿空白標單由被告李太郎找大安公司合作進行投標，況且借牌投標與大安公司得標後由幸太公司擔任大安公司之承包商，2 者在時間點上有天壤之別，證人吳春美自無誤認之可能。再者，被告李太郎於本院審理時供承：吳春美有跟伊提過想標系爭工程，伊有跟吳春美說我們沒有資格去標，伊與大安公司陳順通、郭啟源合作的案子除了本件以外並無其他工程等語（見本院卷第144 頁），則對照證人吳春美於本院審理時改稱調查局詢問時伊將其他工程標單誤記為本件工程云云，，其所述不僅與被告李太郎相左，且幸太公司別無其他工程與大安公司合作，證人吳春美豈有張冠李戴之可能，證人吳春美於本院審理時所為翻異前詞，自非可採。況且被告李太郎多次與他人通話中均提及係向大安公司借牌，證人吳春美於本院審理時陳稱：大安公司得標後，李太郎才透過廖學陽介紹大安公司由幸太公司施作，楊書羿薪資是工程結束後才由幸太公司按月給付6 萬元津貼等節，均與事實不符，顯為事後迴護被告李太郎、郭啟源所編造之詞，自不足採為有利被告之認定。至證人廖學陽雖到庭證稱：系爭工程開標前，李太郎、郭啟源以及陳順通應該不認識，他們是經過伊介紹才認識乙節（見本院卷第120 頁反面），與其於調查局詢問時已證稱：李太郎於系爭工程開標前與陳順通有無接洽、接洽詳細情形，伊不知情等語（見偵卷一第131 頁反面），前後不一，衡情證人廖學陽與郭啟源相識已久，系爭工程中亦擔任怪手司機，並向李太郎請款，難免故為附合之詞，況且被告郭啟源亦供承大安公司是陳順通出面與李太郎談相關細節（見本院卷第140 頁），從而李太郎是否於投標後才認識陳順通、郭啟源，殊值懷疑。又證人楊書羿到庭證稱：伊在工程決標後才認識吳春美，伊薪水是大安公司發的云云，此與吳春美於調查局之前揭證述不符，亦與協議書約定之內容不合，經本院提示協議書後，其又改稱伊先前已經看過協議書，但裡面文字代表什麼意思伊不清楚（見本院卷第118 頁反面），衡情楊書羿雖為大安公司員工，擔任系爭工程工地主任，楊書羿自稱工程結束後幸太公司仍持續支付每月薪資予楊書羿直到工程仲裁結束（自93年10月6 日大安公司提出竣工至97年1 月17日仲裁結果，共3 年餘），其實際上為幸太公司所僱用，難免多為迴護之詞，自難以證人廖學陽、楊書羿之前揭證述為有利被告之認定。（五）本件被告李太郎、郭啟源違反政府採購法之犯行事證明確，其等犯行均堪認定。二、按95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告李太郎、郭啟源2 人行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。經查：（一）刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告郭啟源係與陳順通共同為上開犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告郭啟源並無不利。（二）政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪，其等法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，即提高後折算為新臺幣30元以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，以行為時法較有利。就罪刑部分綜其全部而為比較，以行為時法有利於被告2 人，均應適用行為時法。三、核被告李太郎所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪；被告郭啟源所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段（起訴書誤載為87條第6 項，業經檢察官更正在卷）之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪。被告郭啟源與陳順通對於容許借牌投標行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告李太郎為謀政府重大工程可順利得標，竟以違法手段，向大安公司借牌，被告郭啟源則貪圖借牌利益，不惜借用大安公司名義參與投標，其等以違法手段，影響政府機關採購之公平性，行為殊值非難，及其等之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處被告李太郎、郭啟源如主文所示之刑，並就主文所示罰金刑部分均依修正後之刑法規定，各諭知易服勞役之折算標準（詳如下述）。末查，本件被告李太郎、郭啟源所犯違反政府採購法之犯罪時間均係在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，就有期徒刑、罰金刑部分均依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑2 分之1 。又刑法修正後有關「罪刑」新舊法應一體適用，相對於有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃「罪刑執行」之層次，並非「罪刑」之適用，此有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由對被告影響較為重大，自應各自易科罰金、易服勞役之折算標準修正前、後有利於被告與否，分別決定其適用之法律（參照最高法院96年度台非字第58號判決意旨，易刑處分可割裂適用）。被告李太郎、郭啟源行為後，關於易科罰金之折算標準部分業經修正，依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金之折算標準，得以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）以下折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段規定之易科罰金之折算標準則修正為「得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定有利於被告，併依上開減刑條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就被告李太郎、郭啟源減得之刑各諭知易科罰金之折算標準。又關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條之規定，被告2 人於行為時，刑法第42條第2 項、第3 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」、「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，再據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告2 人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。然修正後將刑法原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第3 項，並提高為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日」，且將易服勞役期限提高為1 年，另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第5 項，配合上開易服勞役期限提高為1 年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1 日生效施行，是比較新舊法結果，被告2 人所宣告之罰金刑易服勞役均未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，就被告李太郎、郭啟源減得之罰金刑各諭知易服勞役之折算標準，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項前段、後段，修正後刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、第42條第3 項前段，修正前刑法第41條第1 項前段、第28條，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官吳美文到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 25 日刑事第一庭審判長法官謝順輝法官俞力華法官張瓊華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官陳孟君中華民國 100 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑之法條：政府採購法第87條第5 項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

臺灣桃園地方法院98年度訴字第1273號

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