98年度訴字第88號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 05 月 22 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第88號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　劉　楷律師李德正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17444 號），本院判決如下：主文丙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，如附表二所示未扣案之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，如附表二所示未扣案之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。事實一、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與如附表一所示之買受人以如附表一所示聯絡方式談妥毒品交易內容後，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣如附表一所示之毒品予如附表一所示之買受人。經臺灣桃園地方法院檢察署接獲檢舉後，指揮桃園縣政府警察局桃園分局偵辦，並核發通訊監察書進行蒐證，嗣於民國96年4 月7 日至同年4 月13日間，經警發現如附表一所示之買受人後，於96年4 月27日至桃園市○○路203 號7 樓707 室請甲○○到案說明，並向臺灣桃園地方法院檢察署及本院聲請核發搜索票後進行搜索（詳如附表三所示），另於96年6 月20日通知丙○○到案說明，而悉上情。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力方面：一、證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○警詢筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○之警詢筆錄，與其在本院審理時之證詞不符部分（詳如後述），本院審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，證人丁○○雖於本院審理時證稱：伊於警詢時的口供是警察要伊這樣說，這樣說可以讓伊先回家，伊會說96年4 月10日是阿凱叫一個年輕人騎乘機車送海洛因到春日路1313號的店附近給伊，是因為警察告訴伊要這樣說，這樣說就可以回家云云（見本院訴字卷第38-39 頁），然證人丁○○於警詢時並無上開阿凱叫年輕人送海洛因之證述，且該警詢筆錄製作完成後並經其閱讀簽名（見96年度偵字第17444 號卷一第24頁），且其於偵查中復證稱：警詢筆錄所言實在等語（見95年度他字第4106號卷第75頁）；又證人戊○○雖於偵查中證稱：伊於警詢中供稱向綽號「阿草」的丙○○購買海洛因，且卷內通訊監察譯文即伊向丙○○購買海洛因之事，是因為照著警察的意思說的云云（見96年度偵字第17444 號卷二第5 頁），然該警詢筆錄製作完成後，業經其簽名表示核閱無訛（見96年度偵字第17444 號卷第12頁）；另證人甲○○、乙○○亦均於警詢筆錄製作完成後閱讀簽名（見96年度偵字第17444 號卷一第17、31頁）；證人甲○○並於偵查及本院審理時證稱：警詢筆錄所載均實在，伊在警詢時並無受到不當的壓力、脅迫或暴力等語（見95年度他字第4106號卷第49頁）。此外證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○就警詢筆錄之製作過程亦從未表示有何違背其自由意志之情形，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○之此部分警詢筆錄，均有證據能力。二、證人甲○○、丁○○、乙○○偵訊筆錄之證據能力：又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。經查證人甲○○、丁○○、乙○○於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；證人甲○○雖於本院審理時證稱：伊於檢察官2 次訊問時都在提藥，因此檢察官問伊什麼伊都說「是」，丙○○並不是當時伊購買毒品之對象云云（見本院訴字卷第139 頁），然查，其於2 次偵訊之證述，就其與丙○○何時認識、如何認識並知悉丙○○販賣毒品、其以何電話號碼與丙○○之行動電話聯絡購買海洛因、購買之交易地點、價格等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非僅以「是」回答檢察官之訊問，顯非一般提藥精神不佳之人可擬，且其於本院審理時證稱：當時除了想睡覺以外，並無受到其他不當的壓力、脅迫或暴力等語（見本院訴字卷第48頁），是其上開偵訊筆錄應堪採信；又證人丁○○雖於本院審理時證稱：伊於偵查中告訴檢察官警詢時所說的不是事實，但檢察官不聽，還很兇的罵伊說依照警詢時那樣說云云（見本院訴字卷第38頁），然其亦證稱：當天檢察官訊問時不是很兇，只是比較大聲，說伊陳述與警詢筆錄內容不同，檢察官並沒有告訴伊一定要與警詢筆錄內容相符，但是因為檢察官說話很大聲，因此伊就依照伊警詢筆錄內容來說，又檢察官問伊有關96年4 月12日通訊譯文時，伊回答那是伊與丙○○通話，也是在談買毒品的事情，檢察官當時並無威脅、利誘或是其他不正方法之情形等語（見本院訴字卷第38-40 、46頁），參以其在警詢時稱：4 月7 號、4 月8 號通聯紀錄，都是打電話向丙○○買毒品等語（見見96年度偵字第17444 號卷第23頁），又於偵訊時稱：4 月7 號電話之後，丙○○沒有和伊取得聯絡，而4月8號電話內容，伊不記得是否是與丙○○的通話內容等語（見96年度偵字第17444 號卷一第99頁），此部分在檢察官偵訊時之陳述，顯然與警詢筆錄不合，其並無完全依照警詢筆錄陳述之情形。另證人乙○○雖於本院審理時證稱：偵訊筆錄所載伊稱伊是和戊○○合資後向阿草拿毒品，事實上伊是告訴檢察官伊與戊○○合資購買毒品，由戊○○直接找阿草，伊在檢察官訊問後，也有告訴檢察官伊不知道戊○○找阿草是否是向阿草買毒品云云（見本院訴字卷第96頁），然其亦證稱：檢察官訊問時並無強暴脅迫或其他不當取供情形，伊都是依據自己的意思陳述，訊問後伊有在訊問筆錄上簽名以表示伊之陳述與偵查筆錄所載內容相符等語（見本院訴字卷第97-98 頁），是其偵訊筆錄所載內容應可採信。此外，證人甲○○、丁○○、乙○○又經本院審理時傳喚、提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，自均得採為證據。三、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均無疑義，併予敘明。貳、實體方面：一、訊據被告丙○○否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只認識甲○○、丁○○、戊○○，不認識乙○○，96年4 月伊使用的電話為0000000000號行動電話，甲○○、丁○○、戊○○打電話給伊只是找伊合資購買毒品，因為伊沒有出錢，所以沒有去云云；選任辯護人李德正律師為被告辯護稱：卷內僅以證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○之證述及通訊監察譯文為證，但並無扣案海洛因，且證人甲○○、丁○○、戊○○均證稱未向被告購買海洛因，證人乙○○則未與被告接觸，至通訊監察譯文之內容亦不足以證明被告確有販賣海洛因之事實云云。經查：㈠販賣第一級毒品海洛因給甲○○部分 ⒈上開事實，業據證人甲○○於警詢及偵查中證稱：伊所施用之海洛因，係向一名綽號「阿凱」的丙○○所購買，伊之綽號為「胖婷」，伊係以華納賓館00-0000000號等電話撥打丙○○0000000000號行動電話約定購買毒品之地點等事宜，96年4 月7 日到4 月13日0000000000號行動電話與00-0000000號等電話之通話記錄就是伊所撥打，向丙○○買海洛因，海洛因是用夾鏈袋包裝，交易地點是在伊住的華納賓館樓下，丙○○會將海洛因送過來給伊，其中96年4 月7 日7 時22分49秒係伊以華納賓館00-0000000號電話與丙○○上開行動電話討論購買海洛因的事情，該次有買到新臺幣（下同）2,000 元的海洛因，96年4 月7 日16時22分27秒、16時32分34秒、39分6 秒，是伊借用春芳旅社00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話商議購買海洛因的事情，該次買到2,000 元的海洛因，96年4 月7 日22時5 分5 秒之通話，也是伊向丙○○購買海洛因，該次買到2,000 元的海洛因，兩個就是2,000 的意思，同日22時18分19秒的通訊監察譯文，是丙○○將海洛因送過來後，打電話叫伊去拿，96年4 月8 日10時31分39秒（應為49秒之誤）到10時41分10秒也是伊以電話撥打丙○○上開行動電話購買海洛因，這次購買到2,000 元，00-0000000號電話伊忘記是哪一個店家的電話或是公用電話，96年4 月10日9 時39分3 秒之通訊監察譯文，也是伊與丙○○購買海洛因的對話，這次有買到3,000 元，00-0000000號電話伊忘記是哪裡電話了，96年4 月12日7 時38分57秒這次也是伊向丙○○購買海洛因，該次買到1,000 元的海洛因，同日7 時55分43秒就是丙○○送來海洛因時叫伊下去拿等語甚詳（見95年度他字第4106號卷第50頁，96年度偵字第17444 號卷一第15-16 、18-19 、139-140 頁），而⑴於96年4 月7 日7 時22分49秒甲○○以華納賓館00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為「B （甲○○）要A（丙○○）送毒品過去給B ，A ：20分鐘送過去」；⑵於96年4 月7 日16時22分27秒甲○○借用春芳旅社00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為：「B ：胖婷啦！我要兩個！A ：等下再撥給我」、同日16時32分34秒、16時39分6 秒甲○○以華納賓館00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為：「B ：怎樣！A ：5 分鐘」、「B ：下來嗎？A ：下來」；⑶於96年4 月7 日22時5 分5秒，甲○○以華納賓館00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為：「B ：2 個（2 千）！A ：10分鐘」，同日22時18分19秒又以上開電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為：「B ：喂！A ：下來啦！吵死了！」；⑷於96年4 月8 日10時32分5 秒甲○○以00-0000000號電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為：「B ：我要2 個（2 千）！A ：好」；⑸於96年4 月10日9 時39分3 秒，甲○○以00-0000000號電話撥打丙○○0000000000號行動電話，通話內容為：「B ：我要3 個（3 千元）！A ：你去那裡等！B ：每次去的那裡？A ：對了！豬頭！B ：現在。A ：對拉！」；⑹於96年4 月12日7 時38分57秒，甲○○以華納賓館00-0000000號電話撥打丙○○0000000000號行動電話，通話內容為：「A ：喂！B ：喂！4 、1 （4 號1 千）A ：10分鐘」，嗣於同日7 時55分許，甲○○又以上開電話撥打丙○○上開行動電話，通話內容為「B ：喂！怎樣！A ：你在幹嘛！下來啦！」，有上開各電話與0000000000行動電話於各該時間之通訊監察譯文存卷供參（見96年度偵字第17444 號卷一第43、46-48 、53、55-56 頁），通話內容與證人甲○○之證詞均能相互佐證，堪信為真實。 ⒉證人甲○○雖於本院審理時改證稱：伊於96年4 月初沒有向丙○○買過海洛因，96年4 月7 日7 時22分、96年4 月7 日16時22分、32分、39分、96年4 月7 日22時5 分、18分、96年4 月8 日10時31分到10時41分、96年4 月10日9 時39分、96年4 月12日7 時38分、55分各該伊與0000000000號行動電話聯絡，都是因為要購買海洛因，但是伊都沒有拿到海洛因云云（見本院訴字卷第138-139 、141 、143-144 頁），然證人甲○○之警詢及偵查筆錄，與其在本院審理時之證詞不符部分，以其於警詢及偵查中所為之證述具有可信之特別情況，堪以採信等情，業如前述，參以上開0000000000號行動電話為丙○○所使用，業據證人柳秀如證述明確，並為被告供承在卷（見96年度偵字第17444 號卷一第32-33 、5 頁，本院卷第30頁），而證人甲○○亦證稱撥打上開0000000000行動電話是因為要購買海洛因，是其與丙○○以上開電話聯絡購買海洛因等情，應堪採信，其於本院審理時翻異前詞證稱並未向被告購買海洛因，顯係迴護而為有利於被告之詞，難認可採。 ⒊被告雖以前詞置辯，然其於警詢時另供稱：只是在跟甲○○練瘋話云云（見96年度偵字第17444 號卷一第6 頁），與前開所述甲○○打電話是為了找其合資購買毒品之辯解前後陳述不一，上開所辯應係臨訟推諉之詞，顯不足採。㈡販賣第一級毒品海洛因給丁○○部分 ⒈上開事實，業據證人丁○○於警詢中及偵查中證稱：伊於96年4 月間所施用的海洛因都是向綽號「阿良」之丙○○所購買，伊是以伊所有之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因的事情，每次都是以1,000 元買1 小袋海洛因，地點都是約在春日路與大興路口附近，伊與丙○○上開行動電話於96年4 月10日8 時41分33秒通話後，丙○○就有叫一個年輕人騎機車將海洛因送到伊春日路1313號店附近給伊，伊與丙○○上開行動電話於96年4 月12日8 時49分29秒之譯文也伊與丙○○的通話，內容在談買毒品的事情，丙○○後來也是叫年輕人送海洛因過來給伊，此外，96年4 月13日8 時32分8 秒、44分38秒、51分55秒的譯文也是伊與丙○○的通話，同樣是在講買毒品的事情，當天有買到毒品，丙○○也是叫小弟送海洛因給伊等語甚詳（見95年度他字第4106號卷第75頁，96年度偵字第17444 號卷一第22-23 、98-100頁），而丙○○與丁○○上開行動電話於96年4 月10日8 時41分33秒聯繫，通話內容為「B （丁○○）：喂！A （丙○○）：我到了！」，另於96年4 月12日8 時49分29秒聯繫，通話內容為「B ：在家！A ：在對面！B ：好！」，又於96年4 月13日8 時32分8 秒、8 時44 分38 秒、8 時51分55秒聯繫，通話內容分別為「A ：喂！B ：喂！你出門沒？A ：你講！B ：來啦」、「A ：喂！B ：喂！A ：我馬上過去！B ：馬上來」、「B ：喂！A ：我到了！在對面！B ：我用走的過去！」，有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於各該時間之通訊監察譯文存卷供參（見96年度偵字第17444 號卷一第53、56-57 頁），通話內容與證人丁○○之證詞均能相互佐證，堪信為真實。 ⒉證人丁○○雖於本院審理時改證稱：伊沒有叫被告阿凱過，96年4 月間打電話給丙○○，是因為伊錢不夠，要找丙○○合資，96年4 月10日伊是要與阿凱合資購買，但阿凱沒有來，伊就打電話給別人，當天電話中稱「我到了！」是伊到店裡面的意思，96年4 月12日實際上並不是向丙○○買毒品，當天與丙○○通話中所稱「在家」、「在對面」，是伊說伊已經在店那邊等，他說他會在店對面，但是實際上他並沒有來，96年4 月13日不是阿凱的小弟拿海洛因給伊，是伊打電話給別人，別人叫他的小弟拿海洛因過來，當天伊與丙○○的通話中，丙○○說他要到了，實際上並沒有看到他的人，伊於96年4 月10日、12日、13日是向3 個不同的人買海洛因，且是由年輕人送毒品給伊，年輕人與丙○○並無關係云云（見本院訴字卷第37-41 、45頁），然證人丁○○之警詢及偵查筆錄，與其在本院審理時之證詞不符部分，以其於警詢及偵查中所為之證述具有可信之特別情況，堪以採信等情，業如前述，參以證人丁○○於偵查中證稱：96年4 月10日8 時46分7 秒是伊與丙○○之通話，當時他聽到伊叫他阿凱時還嚇一跳，因為之前他都要伊叫他阿榮等語（見偵查卷第99頁），又於審理中證稱：伊於96年4 月10日與丙○○的通話內容，是伊找阿凱一起出錢合資要去找人家拿毒品，後來阿凱沒有來云云（見本院訴字卷第37頁），證人於本院審理時另供稱未曾稱呼被告阿凱，所述前後矛盾，其於本院審理時翻異前詞而為有利於被告之證詞，難認可採。 ⒊被告雖以前詞置辯，然其於警詢時另供稱：只是在跟丁○○練瘋話云云（見96年度偵字第17444 號卷一第6 頁），與前開所述丁○○打電話是為了找其合資購買毒品之辯解前後陳述不一，上開所辯應係臨訟推諉之詞，顯不足採。㈢販賣第一級毒品海洛因給戊○○、乙○○部分 ⒈上開事實，業據證人戊○○於警詢、偵查中及本院審理時證稱：伊所施用的海洛因，都是向綽號「阿草」的丙○○所購買，乙○○之0000000000號撥打至丙○○0000000000行動電話都是由伊所撥打的，伊都是以此方式與丙○○聯絡購買海洛因，每次購買1,000 元，交易地點大多約在桃園市○○路進去再左轉的社區公園，96年4 月10日8 時14分16秒乙○○使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話之譯文，是伊與丙○○討論購買海洛因的事情，當天有買到1,000 元的海洛因等語甚詳（見96年度偵字第17444 號卷一第10-11 、152 頁，本院卷第80、84、86頁）；且據證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理時證稱：四月初之前伊所施用的海洛因是伊自己向「大胖」買的，後來遇到戊○○，那段時間都是合資向綽號「阿草」之人購買，由戊○○使用伊持用之0000000000號行動電話撥電話向綽號「阿草」的藥頭購買，「阿草」的行動電話號碼為0000000000號，「阿草」認得戊○○的聲音，因此是戊○○持伊上開行動電話與「阿草」聯絡，每次與戊○○合資都是1,000 元，買回來再平分，96年4 月7 日10時34分至11時31分以及96年4 月10日8 時14分16秒上開2 行動電話之譯文為伊與戊○○合資購買海洛因時，戊○○使用伊電話與「阿草」聯絡之內容，所說的「一張」，就是買1,000 元的意思，96年4 月7 日及4 月10日伊與戊○○合資1,000 元購買海洛因，之後再平分所購得之海洛因施用等語明確（見96年度偵字第17444 號卷一第29-30 、93-94 、121-122 、151-152 頁，本院卷第90、93頁），經核，上開證人之證詞，證述情節均能相互佐證，而丙○○之0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話曾於96年4 月7 日10時34分聯絡，通話內容為「B （戊○○）：回來沒？A （丙○○）：還沒，等下打給你」，同日11時12分聯絡，通話內容為「A ：等下打給你」，同日11時27分聯絡，通話內容為「A ：5 分鐘我打給你」，同日11時31分聯絡，通話內容為「A ：1 分鐘後在水晶對面等」；另於96年4 月10日8 時14分16秒聯絡，通話內容為：「A ：你電話別亂打、亂留啦！B ：我要拿1 張！去那等？A ：水晶啦！」，有96年4 月10日0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見96年度偵字第17444 號卷一第43-44 、53頁）。 ⒉證人乙○○雖於本院審理時改證稱：戊○○跟伊借用行動電話打電話給丙○○，是要找丙○○湊錢，反正錢不夠時，戊○○就會找丙○○湊錢，伊不管毒品來源，伊並不知道戊○○96年4 月10日那天是找何人拿藥云云（見本院卷第91、93、95頁），然證人戊○○於本院審理時證稱：96年4 月7 日、4 月10日打電話給丙○○是請他幫助調海洛因，伊不可能讓乙○○知道自己沒有錢向別人借錢云云（見本院訴字卷第83-84 、86頁），證人乙○○證稱戊○○打電話給丙○○是要湊錢，然證人戊○○卻證稱其要找丙○○幫忙調海洛因，並非湊錢，甚至其強調若要向他人借錢不可能讓乙○○知悉，2 人所述相互矛盾，證人乙○○證稱戊○○打電話向丙○○湊錢等情，顯不足採，而證人乙○○之警詢及偵查筆錄，與其在本院審理時之證詞不符部分，以其於警詢及偵查中所為之證述具有可信之特別情況，堪以採信等情，業如前述，且其上開警詢及偵訊時所述內容，均能與證人戊○○相互佐證，其於本院審理時翻異前詞而為有利於被告之證詞，難認可採。 ⒊證人戊○○雖於偵查中及本院審理時改證稱：伊沒有向丙○○買過海洛因，伊與丙○○的通話，是伊請丙○○幫伊向認識的人買海洛因，伊有時候會向丙○○借錢，有時候也會跟他合資購買海洛因，96年4 月7 日10時34分至11時31分伊使用0000000000行動電話撥打丙○○0000000000行動電話多次，就是伊請丙○○幫伊拿毒品，但該次最後沒有見面，不了了之云云（見96年度偵字第17444 號卷一第108 、151-152 頁，本院訴字卷第78-79 、81-82 、84-85 頁），然查，上開2 行動電話於96年4 月7 日11時31分相約1 分鐘之後見面，證人戊○○雖解釋稱：伊之後找不到丙○○，有用上開乙○○行動電話撥打丙○○行動電話，然丙○○行動電話可能關機收不到訊號云云（見本院卷第85-86 頁），惟查，依當日通聯記錄，丙○○於11時31分與戊○○通話後隨即於11時39 分起連續與他人多次通話，並無關機情形，顯然證人戊○○所稱當日未與被告見面而未取得海洛因一節，並非可採，另證人戊○○以證人乙○○行動電話撥打被告電話之目的，業據其於警詢及證人乙○○於警詢、偵查中證述係向其購買海洛因明確，證人戊○○與乙○○嗣後分別改稱係請被告向他人調取海洛因及向被告湊錢，所言相互矛盾，顯與事實不符。 ⒋被告雖以前詞置辯，然其於警詢時另供稱：只是在跟戊○○練瘋話云云（見96年度偵字第17444 號卷一第6 頁），與前開所述戊○○打電話是為了找其合資購買毒品之辯解前後陳述不一，上開所辯應係臨訟推諉之詞，顯不足採。㈣查海洛因屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告否認犯罪，以致無從計算被告之實際利得，而販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○為毒品交易之理，被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯均非可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯如附表二所示之罪。其所犯前開11罪時持有第一級毒品之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，而不另論罪。被告就上開11罪犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告如附表一各編號所示販賣第一級毒品之行為，所為自屬非是，惟衡其交易價額為1,000 元至3,000 元（詳如附表一所示），對照其所犯係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告最低刑度無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。檢察官固就被告具體求處無期徒刑，惟本院審酌被告上開犯罪情節、次數及前揭各情，認檢察官上開求刑尚有未洽，而應以主文所示之刑為妥適，附此敘明。三、被告於如附表一各編號所示犯罪事實販賣毒品之所得（詳如附表一所示），核屬被告本件犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所使用之0000000000號行動電話為柳秀如所申請，有通聯調閱查詢單可查（見96年度偵字第17444 號卷一第40頁），非被告所有，自無從諭知沒收。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告丙○○另基於販賣海洛因以營利之犯意，於96年4 月間，經戊○○、乙○○協議合資並推由戊○○持乙○○所使用之0000000000號行動電話撥打被告所使用0000000000號行動電話，談妥購買海洛因1,000 元並約定於桃園縣桃園市○○路旁社區公園交易後，即由戊○○持合資之1,000 元前往上開地點與被告交易，再將海洛因攜回乙○○位於桃園市○○街101 巷19弄5 號之處所分用，以此方式交易海洛因共3 次（起訴書記載5 次，2 次業經判決如前），因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○、乙○○、柳秀如之證詞及0000000000號行動電話通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊只認識戊○○，不認識乙○○，96年4 月間戊○○撥打伊所使用之0000000000號行動電話，只是找伊合資購買毒品等語；選任辯護人李德正律師為被告辯護稱：卷內僅以證人戊○○、乙○○之證述及通訊監察譯文為證，並無扣案海洛因，據此尚不足以證明被告有販賣海洛因之事實等語。經查：㈠證人乙○○雖於警詢時及偵查中證稱：伊使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話於96年4 月8 日、4 月10日、4 月12日通話，都是伊與戊○○合資購買海洛因時，戊○○借用伊電話聯絡藥頭「阿草」向其買海洛因時所用，伊與戊○○合資向「阿草」拿毒品至少5 次，大部分都是在96年4 月間等語（見96年度偵字第17444 號卷一第30、93-94 、121 、151 頁），惟依其所述內容，並不能確定96年4 月間其與戊○○合資向「阿草」購買海洛因之次數為幾次，此外，並無證據足以佐證96年4 月間除前開4 月7 日及4 月10日外，證人乙○○與戊○○曾另合資向「阿草」購買海洛因。㈡公訴人所舉其他事證均不能證明96年4 月間被告有何其他販賣海洛因給戊○○、乙○○之事實，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之其他販賣第一級毒品3 次之犯行，依照前開之說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　 22　　日刑事第四庭審判長法官袁雪華法官張淑華法　官　林宜靜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　黃俊燁中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一 ┌──┬───┬──────┬──────┬─────────────┬─────────┐ │編號│買受人│交易時間 │交易地點 │聯絡方式 │交易之毒品及數量 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈠ │甲○○│96年4 月7 日│華納賓館 │甲○○以華納賓館00-0000000│價值2,000 元之第一│ │ │ │7 時22分後某│ │號電話電話撥打丙○○向不知│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │時 │ │情友人柳秀如借用（下同）之│丙○○得款2,000 元│ │ │ │ │ │0000000000號行動電話 │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈡ │甲○○│96年4 月7 日│華納賓館 │甲○○以春芳旅社00-0000000│價值2,000 元之第一│ │ │ │16時39分後某│ │號電話、華納賓館00-0000000│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │時 │ │號電話電話撥打丙○○使用之│丙○○得款2,000 元│ │ │ │ │ │0000000000號行動電話 │（起訴書誤載為 │ │ │ │ │ │ │1,000 元）。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈢ │甲○○│96年4 月7 日│華納賓館 │甲○○以華納賓館00-0000000│價值2,000 元之第一│ │ │ │22時18分後某│ │號電話電話撥打丙○○使用之│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │時 │ │0000000000號行動電話 │丙○○得款2,000 元│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈣ │甲○○│96年4 月8 日│華納賓館 │甲○○以00-0000000號電話撥│價值2,000 元之第一│ │ │ │10時32分後某│ │打丙○○0000000000號行動電│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │時 │ │話 │丙○○得款2,000 元│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈤ │甲○○│96年4 月10日│華納賓館 │甲○○以00-0000000號電話撥│價值3,000 元之第一│ │ │ │9 時39分後某│ │打丙○○0000000000號行動電│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │時 │ │話 │丙○○得款3,000 元│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈥ │甲○○│96年4 月12 │華納賓館 │甲○○以華納賓館00-0000000│價值1,000 元之第一│ │ │ │日7 時55分後│ │號電話電話撥打丙○○使用之│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │某時 │ │0000000000號行動電話 │丙○○得款1,000 元│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈦ │丁○○│96年4 月10日│桃園縣桃園市│丁○○以其所有之0000000000│價值1,000 元之第一│ │ │ │ │春日路與大興│號行動電話與丙○○所使用之│級毒品海洛因1 包，│ │ │ │ │路口附近 │0000000000號行動電話。 │丙○○得款1,000 元│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈧ │丁○○│96年4 月12日│同上 │同上 │同上 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈨ │丁○○│96年4 月13日│同上 │同上 │同上 │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │㈩ │戊○○│96年4 月7日 │桃園市○○路│戊○○使用乙○○持用之 │同上 │ │ │乙○○│ │進去再左轉的│0000000000號行動電話撥打曹│ │ │ │ │ │社區公園 │榮凱使用之0000000000號行動│ │ │ │ │ │ │電話 │ │ ├──┼───┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤ │ │戊○○│96年4 月10日│同上 │同上 │同上 │ │ │乙○○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴──────┴──────┴─────────────┴─────────┘ 附表二 ┌──┬──────────┬─────────────────┬────────────┐ │編號│所犯法條 │所犯之罪及所處之刑 │犯罪所得財物 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈠ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣貳仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈡ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣貳仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈢ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣貳仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈣ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣貳仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈤ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣叁仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈥ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈦ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈧ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈨ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │㈩ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼─────────────────┼────────────┤ │ │毒品危害防制條例第4 │丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│未扣案之新臺幣壹仟元沒收│ │ │條第1 項 │伍年貳月。 │，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ └──┴──────────┴─────────────────┴────────────┘ 附表三 ┌──┬──────┬─────┬─────────────┐ │編號│執行時間 │受執行人 │執行處所 │ ├──┼──────┼─────┼─────────────┤ │㈠ │96年5 月3日 │丁○○ │桃園縣向善街55巷35弄5 號 │ ├──┼──────┼─────┼─────────────┤ │㈡ │96年5 月3日 │戊○○ │桃園市○○路1288巷42號 │ ├──┼──────┼─────┼─────────────┤ │㈢ │96年5 月15日│乙○○ │桃園市○○街101 巷19弄5號 │ └──┴──────┴─────┴─────────────┘

臺灣桃園地方法院98年度訴字第88號

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