臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2505號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　99年度審訴字第2505號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾雨騰 原名鍾享.

選任辯護人

陳文雄律師

被告

劉清香

選任辯護人

李銘洲律師

選任辯護人

湯其瑋律師

上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9625號、98年度偵緝字第560 號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及選任辯護人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、鍾雨騰前於民國84年間因贓物案件，經臺灣高等法院以84年度上易字第4850號判決判處有期徒刑2 年確定，於86年7 月8 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於87年7 月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，其係址設桃園縣中壢市洽溪里3 鄰洽溪子24號「焜騰有限公司」（下稱「焜騰公司」）負責人，為公司法第8 條所稱之公司負責人，亦為商業會計法第4 條所稱之商業負責人，其明知公司申請設立登記時，對股東應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟與劉清香共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，先由鍾雨騰向慶豐商業銀行中壢分行開立公司專戶（帳號：第00000000000000號），隨即由劉清香於91年12月18日，以個人帳戶名義，分別匯入新臺幣（下同）200 萬元及800 萬元至焜騰公司上開帳戶，以此取得公司申請設立登記所需之股款證明，俾供主管機關驗資，該筆款項旋於同年12月19日全數轉帳匯回劉清香（500 萬），及不知情之劉沐香（300 萬)、 林意凡（199 萬9800元）帳戶內，復委由不知情之儲皖儀會計師於同年月19日製作不實之公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表及股東繳納股款明細表，另填製公司設立登記申請書，連同上開帳戶存摺影本等公司設立相關資料，於同年月25日持向經濟部中部辦公室申請焜騰公司設立登記，使不知情之業務承辦公務人員誤信焜騰公司股東股款已收足，而登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於經濟部中部辦公室對公司管理之正確性。

二、鍾雨騰為求順利脫售挖土機，竟基於行使偽造文書犯意，於97年8 月20日前後某晚某時，在其桃園縣中壢市洽溪里3 鄰洽溪子24號「焜騰公司」辦公室內，將原自其他廠商取得之「鑫承有限公司」（新北市○○區○○路295 巷6 號1 樓）序號為220959號進口報單，以影印後變造該序號為21455 號之方式變造之，於同年月22日，前往桃園縣蘆竹鄉宏竹村13鄰235 號「全旺企業有限公司」處，出售挖土機（型號300、第5 型）予不知情之褚宗德，要價155 萬元，並交付前開變造之進口報單而行使之，足生損害鑫承有限公司。

三、鍾雨騰身為「焜騰有限公司」、「彥俊有限公司」(下稱「彥俊公司」)實際負責人，該公司營業內容為挖土機與零件買賣，其明知所經營之前開公司，因已陷於資金周轉不靈狀態，而無支付之能力，竟基於意圖為自己不法所有，於附表所示時間，佯以收購挖土機具，並簽發如附表所示支票存款帳戶之支票支付貨款、買賣價金或租金，且多高於市價方式收購，使該等廠商陷於錯誤，而運交如附表所示之挖土機等財物，至其經營之前開公司廠址（被害人與犯罪內容，均參附表），旋於同年8 月27日，將該等機具安排出口至馬來西亞變賣牟利，鍾雨騰亦於同年月29日搭機出境赴馬來西亞逃匿，並安排妻小離境。嗣鍾雨騰簽發如附表所示支票屆期後，陸續因存款不足而退票，至同年9 月20日起亦拒絕往來，待上開廠商前往鍾雨騰廠址處，見人去樓空，始知受騙

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、本案被告鍾雨騰、劉清香所犯之罪，均非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件，而被告於準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及選任辯護人之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告鍾雨騰、劉清香於本院審理時均坦承不諱，核與證人儲皖儀會計師、證人林義凡、證人即被害人諸宗德、證人俞繼志分別於警詢，證人陳雲凌、附表證據欄所示證人洪淑芳、證人即被害人洪明前等人分別於警詢、檢察官訊問時等證述之情節相符，並有慶豐商業銀行中壢分行97年10月20日（97）慶銀接管壢字第13號函暨函檢送帳號第00000000000000號交易明細表、經濟部中部辦公室97年9月10日經中三字第09736127240 號函暨函附焜騰有限公司設立登記表、資本額查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表，慶豐商業銀行中壢分行存摺封面與交易明細表、變造之進口報單、三聯式統一發票、臺灣票據交換所97年12月18日台票總字第097009779 號函暨函附存款不足退票明細表、臺灣銀行龍潭分行98年3 月30日龍潭營字第0980 0009721號函暨檢送帳號第000000000000號等往來明細表、台中商業銀行平鎮分行98年4 月7 日中平鎮字第09812700138 號函暨檢送帳號第000000000000號等交易明細表、財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所97年10月2 日北區國稅中壢三字第0980016823號函暨檢送焜騰有限公司94至97年間營業稅及營利事業所得稅電腦資料、渣打國際商業銀行股份有限公司環北分行98年4 月13日渣打商銀環北字第09800118號函暨檢送帳號第000000000 號等交易明細表及附表證據欄所示退票理由單及支票等在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較部分：被告鍾雨騰、劉清香就犯罪事實一部份於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件應適用之法律比較如後：

1.關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款既已修正，自有修正前、後刑法第33條第5 款比較適用之問題。茲修正後之刑法第33條第5 款已將罰金刑之最低額由銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，比較新、舊法結果，自以被告二人行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定，較有利於被告二人。

2.商業會計法業已於95年5 月24日修正，該法第71條原法定刑為：處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金；修正後則規定：處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。比較修正前後規定，修正後規定，並非有利於被告二人。

3.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第395 號判決意旨參照）。茲比較新、舊法結果，雖以新法較有利於被告，然被告二人既屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用新法或舊法，均應以共同正犯論，從而適用舊法，對被告二人亦無不利。

4.刑法第31條第1 項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，原條文係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。查本件被告劉清香因不具公司負責人身分，是有前開但書之適用，適用新法自較有利於被告劉清香。

5.刑法第47條雖修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。惟就被告鍾雨騰犯罪事實一犯行而言，無論依修正前後之刑法第47條規定，均成立累犯，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，亦未較有利於被告鍾雨騰。

6.易科罰金之折算標準部分：如依修正前刑法第41條第1 項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，惟若依修正後刑法第41條第1 項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2 條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告劉清香。

7.綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，雖修正後刑法第31條第1 項但書「得減輕其刑」之規定有利於被告劉清香，惟此部分僅屬得減輕而非必減，且修正前之刑法第33條第5 款、第41條第1 項及商業會計法第71條規定，均較有利於被告二人，是綜合比較此部分變更結果且整體適用法律，應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用上開此部分之行為時法律。

8.至於修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條 第1 項所稱之「法律變更」，固毋須依該條項規定為新、舊法之比較，併與敘明。

四、論罪科刑部分：

㈠按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第218條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」；另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告鍾雨騰為焜騰公司之登記負責人，自屬公司法第8 條之負責人，亦為商業會計法第4 條規定之商業負責人。又資產負債表乃商業會計法第28條第1 項第1 款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪；又商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果（即資產負債表、股東繳納股款明細表），原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第5 款論處，不再論以刑法第215條業務登載不實文書罪。是核被告鍾雨騰、劉清香犯罪事實一所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段之公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪，及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉清香雖非焜騰公司之負責人，惟與該公司負責人共犯因身分關係而成立之公司法第9 條第1 項前段、修正前商業會計法第71條第5 款等罪，分別依修正前刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論。被告鍾雨騰利用不知情之儲皖儀會計師出具公司資本查核報告書、資產負債表，並向主管機關申請公司設立登記以遂其犯行，為間接正犯。被告劉清香利用不知情之劉沐香、林意凡帳戶轉帳匯回股款遂其犯行，亦為間接正犯。被告二人所犯上開三罪，就被告二人而言，僅各有自然行為概念之一行為，且係各基於一個意思決定為之（即辦理公司設立登記），自應評價為一個犯罪行為，又所犯上開三罪之構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（上開最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照），公訴意旨認被告二人所犯公司法第9 條第1 項前段之公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪間，應分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈢復按進口報單乃進口商或報關行基於業務所製作之文書，係屬私文書，是核被告鍾雨騰犯罪事實二所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪，其被告變造私文書之低度行為，應為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實三附表所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，被告鍾雨騰所犯上開十三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告鍾雨騰有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件公司法第9 條第1 項前段最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰分別審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段及生活狀況，對於被害人所生損害程度，犯後最終坦承犯行，並尚未完全賠償被害人損失，及其犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。按被告二人，就上開犯罪事實一之犯罪時間，係於96年4 月24日之前，所犯均為公司法第9 條第1 項前段之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件，爰各減其宣告刑二分之一，並就被告劉清香所犯之該罪諭知易科罰金之折算標準；另就被告鍾雨騰所犯該罪與犯罪事實二、三部分所犯之十二罪合併及定其應執行刑，以資儆懲。至犯罪事實二變造之進口報單，係因犯罪所生之物，固得沒收，惟業經交付被害人諸宗德而行使之，已非屬被告所有，自不得沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條第1 項、第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第31條第1 項（修正前）、第214 條、第55條、第47條第1 項（修正前）、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。