臺灣桃園地方法院99年度訴字第473號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第473號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

陽文瑜律師

被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

袁健峰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1946號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與其弟甲○○（經本院諭知不受理）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，詎共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以0000000000號行動電話門號（此門號乃乙○○向真實姓名年籍不詳綽號阿彭之友人借用，並置於扣案之甲○○所有Sony Ericsson 行動電話中使用）作為販賣毒品之聯絡工具，而於民國98年8 月31日晚間11時6 分許，某真實姓名年籍不詳之成年女子持不知情之陳玉櫻所申辦之0000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話，適乙○○不便接聽而由甲○○接聽，談妥購買新臺幣（下同）1,000 元、0.2 公克之甲基安非他命，並約定在乙○○、甲○○桃園縣中壢市○○里○○鄰○村街51巷7 號住處交易，乙○○隨後依上開約定將甲基安非他命交予甲○○，而由甲○○於同日晚間11時16分許，在其等住處，將甲基安非他命0.2 公克交予該真實姓名年籍不詳之成年女子，並向其收取1000元之代價，乙○○、甲○○從中可獲得500 元之利潤。案經警方依法進行通訊監察，並於98年12月30日下午2 時許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票將乙○○、甲○○2 人拘提到案，另持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至桃園縣中壢市○○街78號、桃園縣八德市○○街36號（保一總隊大南營區）扣得甲○○所有本案使用之Sony Ericsson 行動電話1 支，及與本案無關之行動電話1 支、SIM 卡3 張、帳冊1 本，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告2 人及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、被告乙○○販賣第二級毒品部分：

一、訊據被告乙○○對於上開事實均坦承不諱，核與共同被告甲○○供述之情節相符，並有通聯調閱查詢單在卷可稽（見偵查卷第88頁），而被告乙○○、甲○○持用之0000000000號行動電話於98年8 月31日下午11時6 分48秒，與真實姓名年籍不詳持用0000000000號行動電話聯絡之女子聯絡，內容為：「A ：喂我是他弟。B ：小潘喔我要1 個（毒品）我要和他談，我剩2500。A ：你現在要，要是嗎，你可以過來嗎？B ：他用哪支電話，家裡嗎防火巷哪裡。A ：對。」並於同日下午11時16分24秒聯絡，內容為：「A ：喂。B ：我到了，我在窗戶這邊。A ；你等我一下。B ：好。」，有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷第69頁），足認被告乙○○之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條業於98年5 月20日修正公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年5 月22日施行（本件並無新舊法比較之問題）。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與甲○○間，就上開販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○於偵查及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。審酌被告乙○○視政府反毒政策及宣導如無物，為一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，及被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案Sony Ericsson 行動電話1 支（不含SIM 卡），為共犯甲○○所有，並供被告乙○○共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另0000000000門號SIM 卡雖為被告乙○○販賣毒品所用，但非其所有，業據其當庭供述甚詳（見本院訴字卷第23頁），本院自不得宣告沒收，併此敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。又上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號及96年度臺上字第2331號判決參照）。是被告乙○○、共犯甲○○本件販賣毒品所得1,000 元，核屬被告乙○○、共犯甲○○本件犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定及上開判決意旨，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之，併此敘明。至其餘扣案行動電話1 支、SIM 卡3 張、帳冊1 本並無證據證明供前揭犯罪之用，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。

叁、被告甲○○公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○參與前開販賣第二級毒品犯行，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第6 款定有明文。次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，軍事審判法第1 條第1 項定有明文。同法第5 條第1 項規定：犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。同條第2 項規定：犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。是軍人於任職服役中，犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，發覺亦在任職服役中者，嗣後退伍者仍應依依軍事審判法規定追訴審判，無從依軍事審判法第5 條第1 項、第2 項規定，改由普通法院審判（臺灣高等法院95年度上訴字第2391號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2998號、97年度上訴字第3086號判決參照）。又上開條文所稱「發覺」，乃係該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，此固非以職司犯罪偵查之機關或人員已確知其犯罪無誤為必要，於對其犯罪發生嫌疑時，即得謂已發覺。

三、經查：本案被告甲○○於98年4 月6 日入伍服刑，並於99年4 月8 日退伍，有個人兵籍資料查詢結果在卷可按（見本院訴字卷第25頁）。公訴意旨認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品犯行之時間為98年8 月31日，而被告甲○○係警方長期進行通訊監察，並於98年12月30日拘提到案，此有桃園縣政府警察局桃園分局98年12月30日桃警分刑字第0981006893號函、通訊監察譯文附卷可查（見偵查卷第1 、69頁），故本件係於98年8 月31日至同年12月30日被發覺。綜上，本件被告甲○○販賣第二級毒品之「犯罪時」及犯罪調查之司法警察「發覺時」，被告甲○○均在任職服役中而具有現役軍人之身分。揆諸前揭說明，本案此部分應依軍事審判法之規定由軍法機關追訴審判，不因追訴審判時，被告已退役不具軍人身份而有異，故普通法院對之仍無審判權。從而，本件起訴，顯有未合，爰不經言詞辯論，依法諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第6款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項 ，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。